Базанов И.А. Происхождение современной ипотеки. Новейшие течения в вотчинном праве в связи с современным строем народного хозяйства.
Tout peut se résumer en un mot: nécessité de simplifier le régime hy-pothécaire en le subordonnant d'une manière absolue aux lois de la spé-cialité et de la publicité"[1235]. Это повторялось множество раз и в других местах и другими авторитетами[1236].
И вот вторая половина 19 столетия знаменуется новым реформационным движением в интересующей нас области. Юридические факультеты Парижа, Канна, Тулузы задают систематически для работ темы, имеющие предметом наболевшие вопросы ипотечного права, законную ипотеку жен и подопечных и их очистку. Отсюда получается длинный ряд исследований этого вопроса[1237].
Привлекает к себе вновь внимание и анкета 1841 г., еще не утратившая своего жизненного значения.
Длинный ряд журналов отвел ипотеке в 80-х гг. видное место среди своего содержания[1238].
Богатая монографическая литература вопроса была посвящена за это время той же злобе дня, причем многие работы содержали и проект ипотечного режима[1239]. Вопрос о реформе становится и обсуждается и на разных съездах ученых, как, например, в известной уже нам секции экономических и социальных знаний конгресса французских ученых обществ, заседавшей в Сорбонне в 1886 г., и других[1240]. Наконец, в связи с международной Парижской выставкой 1889 г. был организован специальный международный конгресс, имеющий задачей выяснение вопроса о вотчинно-ипотечном режиме на началах, объединяющих в этом отношении культурные народы, - это именно "Congrés Interna-tional de la propriéte foncière", где вопрос о реформе французского ипотечного режима подвергался опять всестороннему обсуждению. От этого конгресса сохранилась постоянная комиссия (commission perma-nante), в которой и продолжалось в девяностых годах обсуждение реформы. Деятельность конгресса и комиссии вызвали, в свою очередь, интересные работы[1241].
3. Все эти работы содержат, с одной стороны, картину ипотечного режима кодекса и критику этого режима, довольно солидарную и крайне неблагоприятную для кодекса; эта сторона работ вращается в круге идей, уже очерченных нами раньше; с другой же стороны, работы указывают на желательные изменения существующего строя, и эта их сторона составит предмет дальнейшего изложения.
Если не считать некоторого утопического налета на отдельных проектах, рисуемых авторами исследований по ипотечному праву, то, по крайней мере, господствующее большинство проектов может быть подведено под два типа: 1) проекты, примыкающие к германскому типу ипотечного режима и 2) проекты, примыкающие к Акту Торренса. Лишь одинокие предложения все еще отзываются давно прошедшим направлением естественного права. Наоборот, ни один проект не является сколком с чужого права; напротив, все проекты пытаются примирить особенности родного права с достоинствами чужих систем.
1) Из проектов, составленных по германскому образцу, более или менее характерными являются: а) проект Рауля де ла Грассери и b) Шалламеля.
а) Проект де ла Грассери передает, в общем, прусский закон 1872 г. с едва заметными отклонениями. Эти отклонения принадлежат уже самому автору и представляют странности утопического свойства в духе естественного права. В своем этюде от 1891 г. "De la Réforrme hyp." автор намечает "тип, идеал ипотечного режима - научный и полный, составленный без внимания к тому, возможно или нет его осуществление, без внимания к условиям данного места и времени, без внимания к тому, какие поправки неизбежно должна внести сила условий в идеальную систему и ее консеквенции". А в "Essal de projet de loi hyp.", представленном на международный конгресс, автор облекает ту свою мечту в форму проекта. Но тут он уже устраняет из мечты все, что не может иметь непосредственного применения, оставляя существенное и не подлежащее отозванию и в то же время такое, что легко можно ассимилировать с современным правом Франции. Проект не имеет в виду излагать детали и ограничивается тем, что намечает общие черты ипотечного режима. "Le cadre scientifique" остается в проекте тот же, который свойствен и утопическому этюду. Содержание проекта, как мы уже заметили, заимствовано почти целиком из Прусского закона 1872 г. А "cadre scientifique", принадлежащий творчеству самого автора, сводится к той лишь нелепости в духе естественного права, что в проекте недвижимостям уподобляются в видах ипотечного режима: 1) морские суда; 2) артистическая, литературная и промышленная собственность; 3) коммерческие фонды; 4) должности (les offices ministériels), "исключая принудительного отчуждения их и преследования их в третьих руках" (sic); 5) доля наследства до раздела последнего.
Едва ли нужно доказывать нелепость этого "кадра".
b) Шалламель представил на конгресс солидный проект, освещенный остроумными соображениями.
I. Автор предпочитает акцессорную ипотеку кодекса вотчинному долгу прусского закона 1872 г. как более отвечающую правосудию в тех случаях, когда цены недвижимости недостаточно на удовлетворение кредиторов, и по этому принципиальному вопросу всецело становится на сторону кодекса.
II. Автор требует полного специалитета суммы ипотеки.
III. Он настаивает на необходимости установить единственную запись и отменить обязанность возобновлений ее как пагубную для оборота.
IV. Привилегии в принципе должны быть сохранены, но ограничены в числе. За сохранение их говорит соображение их общей полезности и гуманности, за ограничение говорят интересы реального кредита. Отсюда Шалламель сохраняет одну генеральную привилегию, именно - в пользу судебных издержек, и четыре специальных прежних.
V. Ипотеки подчиняются все, безусловно, началу публицитета, и усиливается лишь заботливость о записи ипотек, принадлежащих беззащитным.
VI. Число законных ипотек остается прежним. Но судебные ипотеки вовсе отменяются, так как не отвечают идее правомерности, награждают одного личного кредитора в ущерб другим личным кредиторам лишь за то, что тот предупредил этих с предъявлением иска. Цель же, которую ставят судебной ипотеке, именно - обеспечение уважения к res judicata и предупреждение убыточных для кредитора распоряжений должника своим имуществом, должна преследоваться процессуальными мерами, например запрещением, налагаемым на недвижимости, лишающим должника права распоряжения недвижимости и служащим на пользу всем личным кредиторам. Только этим путем общее начало конкурса, провозглашенное для всех личных кредиторов, не позаботившихся получить при установлении обязательства особую и усиленную обеспеченность, будет соблюдено, и вместе с этим водворится и полная правомерность.
VII. Добровольные ипотеки допускаются: 1) в завещании, по образцу бельгийского права, 2) по договору. Сделка, устанавливающая такую ипотеку, должна быть облечена в нотариальную форму или явочную. Ипотека должна быть специальна в сумме, обременять только наличные недвижимости, но не будущие приобретения.
Для действительной гарантии прав кредитора и обеспечения правильности записей возлагается на нотариуса, совершающего ипотечную сделку, обязанность направлять в ипотечное бюро в течение трех дней с момента совершения акта, под страхом дисциплинарной и имущественной ответственности за ущерб, бордеро записи, подписанное им по форме. Когда же ипотечная сделка признается судом, такая же обязанность ложится на секретаря суда.
VIII. Шалламель проектирует и институт ипотеки на имя собственника и в дополнение к нему вносит институт открытия кредита в определенной сумме и оправдывает обе меры, представляющие трудности при их конструкции, практическим их значением. Да и трудности представляют они с точки зрения сложившейся системы права, проникнутой римскими началами и не отвечающей новым потребностям кредитного оборота. При организации этих институтов Шалламель делает много позаимствований из Прусского закона 1872 г., о чем открыто и заявляет.
Шалламель занимается только материальным правом ипотеки и не касается формального.
2) Из проектов, примыкающих к Акту Торренса, заслуживают внимания: а) проект Flour de Saint-Genis и b) проект Besson. Эти проекты больше занимаются формальным правом.
а) Проект Flour de Saint-Genis, представленный на международный конгресс и обработанный потом в форме монографии, покоится на следующих основаниях:
I. Чтобы реформа имела успех, необходимы единовременное подчинение вотчинно-ипотечному режиму всего землевладения и связь режима с точным кадастром, чего бы это ни стоило. Для правильного же функционирования впредь режима акты о реальных правах на недвижимости, всегда автентические, должны базировать на кадастре. Чтобы интересы беззащитных не страдали от публицитета, должны быть усилены средства, гарантирующие запись их прав.
II. Необходимо реорганизовать и внутренний распорядок ипотечных бюро, особенно же необходимо ввести реальную систему ведения вотчинно-ипотечных книг и допустить обзор последних публикой.
III. Публицитет переходов собственности ограничивается защитой трех приобретателей от эвикции и легитимацией записанного собственника на распоряжение недвижимостью по сделкам с тремя лицами.
IV. Привилегии сохраняются на прежнем основании.
V. Ипотеки судебные сохраняются, но специализируются в сумме, ограничиваются наличными недвижимостями и допускаются только тогда, когда сумма судебного приговора не ниже 200 фр. Суду предоставляется право специализировать судебную ипотеку и в отношении объекта, а с другой стороны, допустить ее действие и на будущие недвижимости.
VI. Законные ипотеки подлежат обязательной записи.
VII. Институт очистки ипотек сохраняется.
Вообще, проект Flour-de-Saint-Genis примыкает к Акту Торренса лишь в своем формальном праве, материальное же право проекта представляет лишь детально улучшенное прежнее право. И все те новые организации, как ипотека собственника, открытие кредита, переход ипотечных свидетельств по индоссаменту, вовсе не затрагиваются проектом. Автор боится только мобилизации собственности, но в проекте своем уничтожает вовсе и кредитный оборот.
b) Более смелый проект предлагает Besson. Признавая невозможным исправление французской ипотечной системы, автор настаивает на необходимости усвоения начал Акта Торренса и германских, но со вниманием к особенностям французского правообразования.
I. Мы уже видели, как все прожектеры признают необходимым поставить деятельность ипотечных бюро в связь с действительностью нотариальной системы и этим восполнить недостаток легалитета у французских ипотечных бюро.
Таким образом, сила вещей требует легалитета, и прожектеры, отказывая в нем бюро, навязывают его нотариусам. Получается двойственность акта всякой сделки о вещном праве. Легче было бы соединить совершение акта и вооружение его вещным действием в одном учреждении. Но французские традиции были против этого. Самое придание акту публицитета и вещного действия в отношении третьих лиц мыслилось как отдельный шаг от совершения акта и его вещного действия вообще. Хотя теперь, с развитием публицитета, общее действие акта было почти ничтожным по значению, юристы не переставали мыслить раздельно общее действие акта, с одной стороны, и действие его в отношении третьих лиц, с другой, а отсюда они и не хотят объединить в ипотечных бюро все стадии возникновения вещных прав. Но вот Besson первый требует легалитета как права ипотечного чиновника исследовать действительность акта и полагает легалитет в основу публицитета и его острых последствий. Но, требуя легалитета, Besson не отказывается и от автентической формы актов, служащих титулом записываемых прав, и все еще не доходит до идеи о возникновении права простого волеизъявления интерессентов, совершенного перед ипотечным чиновником.
II. Далее, Besson требует также реальной системы и связи ипотечной книги с кадастром, равно экстрактивной формы записей.
III. Вотчинно-ипотечный режим должен подчинить себе единовременно все землевладение.
IV. Публицитет переходов собственности и у него ограничен защитой третьих интерессентов и легитимацией книжного собственника на распоряжение недвижимостью. В подражание Акту Торренса Besson проектирует вотчинное свидетельство, которое бы и служило орудием вотчинного оборота. Но и это свидетельство подлежит оспариванию в отношении самих контрагентов.
V. Публицитет ипотек полный, распространяющийся и на законные ипотеки жен и подопечных.
VI. Специалитет ипотек и других вещных прав на недвижимости требуется также безусловно.
VII. Очистка ипотек сохраняется, "ибо противно правовым воззрениям французов - налагать на третьего приобретателя обязанность из договора, при заключении которого приобретатель не присутствовал и который ему остался чуждым. Отмена института очистки оказала бы вредное влияние на движение сделок по недвижимостям. Обремененные имения едва ли нашли бы приобретателя, раз только приобретатель будет иметь в перспективе переход на него ипотечного долга".
VIII. Besson так же, как Шалламель, предпочитает акцессорную ипотеку вотчинному долгу, и так же, как Flour de Saint-Genis, смотрит даже на мобилизацию кредита как на зло. Таким образом, насколько резки французские юристы в критике кодекса, настолько же они сдержанны в построении проектов нового права, желая остаться верными основным правовым воззрениям своего народа. Приходя в восторг от германской системы или Акта Торренса, когда излагают их, французские юристы отказываются от них, когда переходят к перечислению улучшений, желательных для французского права. Сочувствуя их приему, не можем все же не сказать, что если они правы, то нам приходится сделать заключение, что французы до сих пор не дошли до сознания практической важности развитого вотчинно-ипо-течного режима; французское право, в самых смелых проектах, не заходит далее первичной стадии развития современной ипотеки, как в этом мы убедимся из дальнейшего изложения. Но мы сильно сомневаемся в том, чтобы юристы были правы, думая, что Франция не нуждается в более совершенной организации вотчинно-ипотечного режима. Вероятно, нарисованные ими улучшения и постановка на твердую почву вотчинного оборота скоро вскрыли бы потребность в более развитой и сложной системе кредитных отношений, как это и имело место в Германии.
§ 70. Заключение
Этими литературными работами и проектами и пробивается Франция во второй половине 19 столетия. Как ни блестящ гений юридической мысли в современной Франции, осуществление реформы, всеми единогласно признанной за необходимую, не поддается до сего дня ни на один шаг. Причины тому, по всей видимости, кроются не только в консерватизме французского духа, но и в известных всем политических условиях, неблагоприятных успешному выполнению столь серьезной реформы, а отчасти, может быть, и в соотношении общественных классов, в господстве буржуазии, мало заинтересованной в усовершенствовании вотчинно-ипотечного режима, даже, напротив, очень довольной своим Crédit fonciev.
ОТДЕЛ II. Германский тип
§ 71. Общие замечания
Если уже в эпоху первых проявлений нового течения в области вотчинного права мы наблюдали значительное сходство партикулярных германских прав по самым основным началам вотчинно-ипотеч-ного режима, то в новейшее время тут и вовсе замечается полное сближение партикулярных германских прав. Исходным пунктом сближения является теперь, однако, не римское право, как прежде, а местное, прусское в лице кодификаций прусского короля Фридриха Великого. Его знаменитый ипотечный устав 1783 г. и гражданское уложение 1794 г. оказывают теперь решающее влияние на все германские законодательные работы, вышедшие в начале 19 столетия и регулирующие область наследуемого нами вопроса. И в дальнейшем своем развитии прусское право служило более чем образцом для правообразования других немецких государств, пока наконец в имперском уложении 1896 г. право немцев не слилось в единое право, почти всецело перенесенное из прусских законодательных актов, особенно же из закона 1872 г.
Все это заставляет нас отвести прусскому праву первое место в изложении нашего вопроса и дает нам право расположить самые стадии развития режима германского типа по стадиям развития прусского права; тем более что в прусском правообразовании, движимом корифеями германской науки и судебной практики, мы имеем возможность, благодаря обилию материалов и широкой доступности их, наметить самые тонкие нюансы новых идей, заложенных в организацию ипотечного режима. Права прочих немецких государств будут изложены лишь бегло и настолько, насколько они вносили специфического в историю германского типа ипотечного режима.
ГЛАВА I. Эпоха прусского Ландрехта 1794 г.
Раздел I. Пруссия
§ 72. Земские общества земельного кредита. Кодификационные работы Фридриха Великого. Corpus juris Fridericianum
Вторая половина царствования Фридриха Великого ознаменовалась в Пруссии изданием специальных и общих законодательных мер в области вотчинно-ипотечного режима, придавших последнему современный облик и послуживших образцом для аналогичных организаций не только в Германии, но и далеко за ее пределами.
I. Дело началось со специальных мер, именно - с учреждения в разных прусских областях земских обществ поземельного кредита. Организация поземельного кредита была вызвана бедственным положением рыцарского землевладения после Семилетней войны. Первое такое кредитное общество было организовано 15 июля 1770 г. для Силезии; позднее, с некоторыми изменениями в организации, установления обошли и другие значительные прусские области.
Как это всегда замечается в истории права, специальная мера внесла в организацию ипотеки такие смелые новшества, какие было немыслимо требовать от общей нормы. Ипотека облекается в форму закладного листа, имеющего свойства бумаги на предъявителя, и получает легчайшую подвижность и доступ на биржу. В целях оборотоспособности ипотеки устанавливается начало защиты третьего приобретателя ипотеки. Ипотека эта представляет собою, далее, самостоятельное бремя недвижимости; держатель закладного листа не имеет личного требования на владельце недвижимости, обремененной ипотекой.
С институтом закладных листов дана была и ипотека собственника: не только допускалось, но и было общим правилом, что землевладелец заносит в книгу закладные листы на свое имя и сам отчуждает закладные листы, записанные на его имение, в любое время. При этом, конечно, материально кредитное отношение возникало только с передачей закладных листов в третьи руки. Закладные листы, занесенные в ипотечной книге на первое место, занимали прочное положение в ипотечной книге. Ипотеки, записанные на недвижимость, могли быть выкуплены и заменены закладными листами; равно индивидуальные ипотеки могли записываться на место закладных листов. Этим было признано право землевладельца на распоряжение местом в вотчинной книге - iocus. Повышение последующей ипотеки по случаю устранения стоящих выше нее ипотек в этих случаях не допускалось. Наконец, в конкурсе закладные листы были освобождены от общеобязательной аттрактивной силы конкурса, и сверх того кредитные общества пользовались правом оспаривать субгастацию недвижимости, когда данная за недвижимость цена не покрывает их притязаний на имение. Позднее, впрочем, организация закладных листов отклонилась от начала специальной ипотеки и закладной лист превратился в личное требование к кредитному обществу, а последнее уже имело обыкновенную ипотеку на недвижимости своих должников[1242]. Как бы то ни было, но первоначальная организация сослужила службу истории ипотечного режима новейшего времени не только в Пруссии, но и других германских государствах и, по-видимому, являлась одним из образцов для французского революционного закона об ипотеках 9 mess. An III[1243].
[1235] Flour de Saint-Genis, 99–100.
[1236] Eod.
[1237] Для примера назову работы: Cordier, Corpel, Domin, Drouets, Dumont, Gérard,
Gossart, Hubert, Lallier, Lebel, Leonbernat и
мн. другие. Все это докторские диссертации, вышедшие за период 1881–92 гг.,
но служащие больше знамением времени, чем литературой вопроса, почему я и
не останавливаюсь на них вовсе.
[1238] Назовем для примера: Partie National, Globe, Journal des Fonctionnaires, Journal
de l’enrégistrement, Temps, Economiste francais, Messager de Paris,
Revue Bibliografique, Revue Hypothécaire, Journal des Notaires et des
Avocats, Journal des Economistes, Journal de la Société de Statistique
de Paris, Journal officiel от 1888–1889
гг. и мн. др.
[1239] Назову для примера: Jalouzet. Du concours entre l’inscription, la transcription et
la saisie en matiére hyp. Paris, 1882;
Flour de Saint-Genis. Le crédit territorial en France et
la réforme hyp. Paris, 1889; Asse.
Simples réflexions sur la réforme hyp. Châteaudun, 1892; Barrault. Projet de loi hyp. Marseille, 1894;
его же, Projet pour faciliter le prêt hyp. Marseille, 1893;
Besson. Les livres fonciers et la réforme hyp. Paris, 1891; Ducruet. Etudes sur l’hyp. légale
des femmes. Lyon, 1882; Raoul de la Grasserie.
Etudes et réformes de législation. De la réforme hyp.; Legrand. Des Etats d’insriptions hyp. Paris,
1892; Leray. Etude historique sur
le principe de la publicité. Paris, 1886; Rondel. La mobilisation du sol en France. Paris, 1888 и мн. др.
[1240] См. выше.
[1241] Таковы работы: Flour de Saint-Genis, цит.
выше; Jules Challamel. Congrès international de la propriété
foncière. Commission permanante. Rapport et projet de lois sur les
priviléges et hypothèques. Paris, 1892; Raoul la Grasserie. Essai du projet de loi
hyp. Présenté au Congrès international de la propriété
à Paris. Cession d’Oct. 1892. Paris, 1892.
[1242] См. суммарный очерк института закладных листов у Dernburg. Das Preuss. HR. Leipzig, 1891. II кн.
1.
[1243] См. Rondel. La mobilisation du sol. France, очерк закона 9 mess. An III.
