Базанов И.А. Происхождение современной ипотеки. Новейшие течения в вотчинном праве в связи с современным строем народного хозяйства.
§ 66. Последующие за кодексом законодательные и другие меры, направленные на его применение
Ближайшие к кодексу законодательные меры занимаются развитием заложенных в кодексе начал и чаще всего вращаются в круге идей кодекса; но иногда они выходят за круг этих идей; в общем же они больше усложняют пеструю систему кодекса, чем упрощают ее.
I. Больше всего хлопот наделало практике, как и следовало ожидать, начало негласности законных ипотек жен и подопечных.
1) На практике скоро обнаружилось, что очень часто эти ипотеки не записывались; в целях очистки их приобретателю недвижимости следовало извещать управомоченных, а между тем место жительства последних часто вовсе нельзя было и узнать. Затруднения вызвало мнение Государственного Совета от 1 июня 1807 г.[1205], предписывавшее: ограничиваться в подобных случаях: 1) констатированием факта неизвестности домицилия интерессентов в объявлении, которое направляется прокурору по случаю очистки таких ипотек; 2) заявлением, делаемым в том же объявлении, что приобретатель будет публиковать вместо оповещения интерессентов ad domum в журнале, по форме, предписанной уст. гражд. судопроизв. на случай наложения запрещения на недвижимости; 3) действительным опубликованием факта перехода собственности, а если в округе нет и журнала, то публикация заменяется удостоверением прокурора о том, что журнала нет. Срок для совершения записи законных ипотек со стороны жены и подопечных течет тогда с момента совершения публикаций или с момента получения от прокурора удостоверения о том, что в департаменте нет журнала.
Легко себе представить, как усложнились и запутались формы от этого нового нездорового шага по пути отступления от начала публицитета и вовсе не на пользу беззащитным.
2. На практике возник и другой вопрос: нужно ли возобновлять каждые 10 лет запись законных ипотек жен и подопечных? Государственный Совет ответил утвердительно на этот вопрос и установил ряд начал, держась строго буквы закона[1206].
3. Наконец, сомнение вызвал вопрос о том, должны ли беззащитные пользоваться предоставленными им льготами даже тогда, когда отпало основание к тому, т.е. когда состояние беззащитности более не существует: жены стали вдовами, недееспособные - дееспособными? Вспомним, что до кодекса законодательство отвечало на этот вопрос отрицательно. Но Государственный Совет разрешил утвердительно: "должны"[1207].
II. Судебная ипотека признается и в случае административных condamnations и contraintes, издаваемых администраторами в круге их компетенции; способы и условия установления этих ипотек те же, что и судебных. Погашение их истребуется перед общими судебными трибуналами; а когда оспаривается основание права, стороны отсылаются к административной власти[1208].
Позднее Государственный Совет пошел еще дальше, признав contraintes, постановляемые таможенной администрацией, за частный случай contraintes, служащих титулом для судебной ипотеки, и потому дающими судебную ипотеку, подчиненную общим началам таковой[1209].
Наконец, судебная ипотека признается спутницей и постановлений административных органов, фиксирующих начеты на коннетаблей общины и публичных учреждений[1210].
III. Расширяется и круг привилегий на недвижимости, именно - создается привилегия фиска на недвижимости коннетаблей, запись которой следует на льготных условиях[1211],[1212].
§ 67. Территориальные завоевания Наполеонова кодекса
Ипотечный режим Наполеонова кодекса получил вместе со всем гражданским кодексом широкое распространение, отчасти благодаря оружию Наполеона, отчасти же благодаря общим достоинствам гражданского кодекса. С теми или иными частичными изменениями, а отчасти и усовершенствованиями он стал достоянием как большинства романских государств, так и других, например, освобожденных от турецкого владычества юных славянских государств и Греции, наконец, некоторых колоний. Вообще он действует теперь, или недавно еще применялся, кроме Франции, в Бельгии, Монако, Италии, Люксембурге, Голландии, Эльзасе и Лотарингии, прирейнских германских странах, Швейцарии романской, Румынии, Греции, Луизиане, Канаде, Иллинойсе и др.[1213]
ГЛАВА III. Реакция Наполеонову кодексу и дальнейшие судьбы французского права
§ 68. Первая половина 19 столетия
I. Как ни велико было общее обаяние Наполеонова кодекса во Франции и далеко за ее пределами, доказательством чего служит уже широкое распространение кодекса в Европе, тем не менее на утро же после издания его в самой Франции начинается движение, враждебное ипотечному режиму кодекса. "С самого 1804 г. это разнородное по составу, темное по духу и крайне усложненное законодательство не перестало обсуждаться и осуждаться. Тысячи судебных решений, пытавшиеся согласить правосудие с текстом закона, самым своим разнообразием и противоречиями представляют импозантный и неопровержимый комментарий недостатков и пробелов кодекса[1214]. В 1812 г. адвокат Anthoine, a в 1819 г. Jourdan высказывают в периодической прессе резкие порицания ипотечному режиму кодекса за "ses éléments, ses dispositions inapplicables, ses antinomies insolubles, ne produisant que tourments pour les interprétes et procés pour les justiciables"[1215].
И чем дальше кодекс действует, тем сильнее становится реакция к нему. В 1826 г. Казимир Перье объявляет конкурс для научных работ на тему: "Какие недостатки и пробелы замечаются во французском праве - законодательстве и административных распоряжениях, - регулирующем заем под ипотеку? Какие существуют препятствия приливу капиталов к этому виду сделок? Наконец, на каких основаниях лучше всего можно было бы организовать ипотечный режим, чтобы он оказался совершенным и внес гармонию в соотношение интересов фиска, заемщиков и ссужателей, которые вправе требовать надежных гарантий для открываемого ими кредита?"[1216]
Конкурс К. Перье встретил живейший отклик среди французских юристов, особенно практиков, втайне питавших недовольство к кодексу и только сдерживавшихся перед высоким его авторитетом. На заданную тему последовал ряд интереснейших и отчасти своеобразных работ, послуживших, в свою очередь, поводом к живому литературному обмену мнениями и ожесточенным спорам разных направлений юридической мысли, так что отголоски споров были слышны уже долго спустя после назначения конкурса Перье.
Мы наметим лишь наиболее характерные направления мысли этой эпохи. Их было три: 1) одно направление представляли работы Decourdemаnche[1217], Loreau[1218] и Hébert[1219]; 2) другое направление представлено работой Anthoine de Saint-Joseph[1220]; 3) третье направление принял Alban d'Hauthuille[1221].
Все эти группы юристов сходятся в том, что ипотечный режим кодекса неудовлетворителен и нуждается в изменениях, но в указании усовершенствований ипотечного режима все эти три группы сильно расходятся друг с другом.
1) Первое направление получило название у самих французов имматрикуляционной системы[1222]. Представители его предлагают утвердить кредит на личном начале, где обеспечением кредита служила бы вся совокупность имущественных отношений, группирующихся около известного лица, и всю эту совокупность отношений они предлагают подчинить началу публицитета путем имматрикуляции в известные реестры всей судьбы лица и его имущественных отношений. Это начало проводится 3 представителями имматрикуляционного направления не с одинаковой энергией. Наиболее утопичную систему рисует De-courdemаnche, наиболее сдержанную - Lеreau; срединное положение занимает Hébert.
Насколько предложение имматрикуляционистов, представленное в общей формуле, еще может быть признано заслуживающим хотя некоторого внимания, настолько же детальное развитие его оказывается у творцов имматрикуляционной системы невозможно слабым. И если я остановлюсь на деталях, то лишь для того, чтобы показать, до какого безвкусия доходила иногда французская юридическая мысль в разрешении строго практических вопросов права.
Необходима, по мысли имматрикуляционистов, для развития кредита опись в особых ипотечных реестрах всех граждан с их имуществом. Hébert требует записи в реестре всех граждан с самого момента рождения их и всех приобретаемых гражданами предметов, движимых и недвижимых. Lеreau ограничивает требование записью всех граждан, владеющих недвижимостями.
По предложению Lеreau, наиболее умеренного, под именами граждан вносятся в реестр прежде всего все права собственности на недвижимости. Последние отмечаются в реестре согласно кадастру, составленному в целях взимания налогов. Отчуждения и приобретения поземельной собственности записываются там с указанием актов, по которым они последовали.
В этих же реестрах указываются и все те события, которые влияют на дееспособность лица, и вытекающие отсюда перемены для права лица вступать в обязательства и распоряжаться недвижимостью, как-то: возраст лица, лишение его дееспособности, запрещение и снятие запрещений, лишение гражданских прав и т.п. с указанием оснований ко всем этим изменениям в положении лица; далее, туда же заносятся: открытие несостоятельности и реабилитация лица, декларация об отсутствии, брак, брачные договоры, раздельное жительство супругов и раздельное имущество; акты товарищества и прекращение последнего; наконец, все ипотеки - договорная, судебная, законная и арест недвижимости.
Туда же заносится факт смерти лица, принятие или отклонение наследства, оставленного им, и т.д. и т.д. Decourdemаnche, наиболее утопический, насчитывает до 50 видов различных актов, которые должны подлежать записи в реестре, и еще, по неосмотрительности, многие забывает.
Коренное начало имматрикуляционной системы, конечно, составляет определение домицилия лица. Первоначальным домицилием служит место рождения лица. При перемене же домицилия лицо заявляет о том как в месте, откуда оно выбывает, так и в месте, куда оно прибыло. Иностранцы имеют домицилий в Париже.
Обязанности заботиться о публицитете Decourdemаnche и Hébert распределяют между разными административными и судебными учреждениями по принадлежности, действующими иногда по просьбе сторон, иногда же ex officio, - и ипотечными чиновниками; Lеreau же все возлагает и соединяет в руках одних ипотечных чиновников, устанавливая деятельную связь их со всеми административными и судебными органами.
Для удобств акты содержатся в ипотечных бюро в подвижных папках.
Акты, совершенные лицом не в месте его домицилия пересылаются в учреждение по месту домицилия. Lеreau хочет добиться этим путем двойного публицитета и рекомендует еще сообщение актов, совершенных по месту положения недвижимости, в место домицилия и обратно.
Но для пересылки чиновники должны знать домицилий лиц. Для этого стороны обязуются осведомлять чиновников, предъявляя особый сертификат, выправленный ими из установления, заведующего гражданским состоянием лиц.
Наконец, чтобы система действовала надежно, прожектеры обставляют каждый шаг лица и каждое действие его требованием акта в автентической форме.
На очерченной формально-правовой базе, по мысли Decourde-mаnche, должен был быть построен реальный кредит на начале генеральной ипотеки и облеченный в форму, аналогичную, по мобилизационной способности, cédules hypothécaires декрета 9 messidor.
Громоздкость имматрикуляционной системы и ненадежность ее, особенно как базы для мобилизации кредита, так очевидны, что система не заслуживает и обстоятельной критики. Она может быть сколько-нибудь оправданной только во Франции, так как выражает собой коренную идею французского права, проникнутого началом личности как основы всех отношений, и генеральной ипотеки как основы кредита[1223].
2. Второе направление может быть названо германистическим. Представитель его, Anthoine de Saint-Joseph, привлекая историю права и сравнивая французское право с германским того времени, высказывается за усвоение начал германского типа, т.е. реальной системы, внутреннего публицитета и полного специалитета ипотек всякого рода. История стояла за это направление, но современники автора возражали ему, указывая на непрактичность его предложений и несогласие его с духом французского права. Непрактичность мотивировалась крайней парцелляцией французского землевладения, вследствие чего германская система причинила бы много хлопот и письменности, и тормозила бы движение собственности; несоответствие же германской системы духу французского права видели в том, что французам противна опека власти над подданными, воплощенная в начале легалитета, дороги молчаливые, законные ипотеки и дороги еще больше того идеи естественного права и справедливости, не укладывающиеся ни в какую практическую систему[1224].
3. Третье направление, представленное Alban d'Hauthuille, сводится к удержанию коренных устоев ипотечного режима кодекса, но только с изменениями второстепенного значения, которые бы устранили обнаруживавшиеся на практике неудобства. Предлагаемые изменения так незначительны, что не заслуживают и развития.
II. 1. Как бы то ни было, но вопрос о реформе ипотечного режима кодекса, настойчиво поставленный и в различных направлениях освещаемый литературными работами юристов и публицистов, не замедлил появиться и на трибуне политических собраний и законодательных учреждений[1225]. В период с 1830 и до 1843 г. двадцать девять conseils généraux выражали и возобновляли голоса, благоприятствующие ревизии ипотечного права кодекса. В заседании 16 апреля 1836 г. член палаты депутатов Laville заявил, что ревизия ипотечного права, требуемая экономическими интересами Франции, не может и не должна иметь иной базы, как только полное и безусловное признание принципа публицитета. "Публицитет есть первое условие всякого ипотечного режима, говорил депутат, но он является иллюзией и даже опасным учреждением при наличности института тайных ипотек жен и подопечных". И президент палаты Dupin, участвовавший в прениях, констатировал, что в ипотечном праве Наполеонова кодекса содержится внутреннее противоречие, опасное как для реального кредита, так и вообще для оборота недвижимостей имений. Послужившая поводом к прениям петиция была направлена к хранителю печатей, и министр финансов заявил, что правительство воспользуется парламентскими вакациями для изготовления проекта закона об ипотеках.
2. Непосредственного результата от этого не получилось. Но вот через 5 лет после того выходят два закона: 1) об экспроприации недвижимостей в государственных нуждах и 2) о принудительном отчуждении недвижимостей. Издание этих законов ввиду близкого соприкосновения их с ипотечным режимом дало новый толчок назревшему вопросу о реформе ипотечного режима. Правительство, сознавая родственность вопросов, решило приступить и к исследованию вопроса о коренной реформе ипотечного права. Циркуляром министра юстиции от 7 мая 1841 г. приглашались кассационный суд, апелляционные суды и юридические факультеты высказать мотивированное мнение о тех условиях, которым должна удовлетворить ревизия ипотечного права.
Призыв был не только услышан, но и встречен живым откликом разнообразных установлений. В результате получился блестящий свод материалов в 3 томах, содержащий лучшее исследование Наполеонова кодекса и его ипотечного режима. Анкета 1841 г. поставила вопрос о коренной реформе института на твердую почву, какой он раньше и не имел еще[1226].
Подводя итоги анкете, мы получаем следующие данные. В то время как в замечаниях на проект ипотечного режима Наполеонова кодекса только лучшие трибуналы высказывались за публицитет, большинство же высказывалось за негласность ипотек, теперь, через 40 лет, уже большинство судов стоит за публицитет закона VII г., и не только за публицитет ипотек, но и за публицитет других вещных прав, особенно же переходов собственности. Лишь в подробностях суды расходятся. Одни предлагают распространить публицитет и на случаи перехода собственности по сделкам mortis c., другие считают это излишним. Одни предлагают распространить публицитет на все вещные права - собственность, сервитут, ипотеку, - другие же ограничиваются важнейшими и чаще всего составляющими предмет оборота вещными правами, как собственность и ипотека; некоторые ограничивались, впрочем, одной ипотекой. Колебались и по вопросу о том, установить ли связь ипотечной системы с кадастром, и если установить, то в какое соотношение поставить обе системы. Колебания встречаются и во взгляде на организацию самой записи, именно установить ли запись экстрактивную или дословную актов сделок. Большинство судов высказывалось за запись переходов собственности с таким значением, чтобы публицитет записи действовал только в отношении третьих лиц, являясь средством для третьих лиц распознать собственника, как это имело место в германском типе того времени, но не являясь бесповоротным установительным актом собственности, против которого не допускался бы никакой спор; таким образом, по мысли судов, установительный акт может быть оспариваем и по записи, но только в отношениях первых контрагентов передаточной сделки. Напротив, публицитет ипотеки большинство предлагает сделать абсолютным. Рекомендовались разные меры к урегулированию судебной ипотеки в сторону ее упразднения или ограничения как института нецелесообразного и неправомерного. Действительно, судебная ипотека служит наградой личному кредитору, который предупредит других кредиторов предъявлением взыскания к должнику. Услуга небольшая перед обществом, награждать которую во вред другим кредиторам неправомерно. Лучше - запрещение, которое служит на пользу всем личным кредиторам. Комиссия, назначенная министром исследовать документы, приготовила проект ипотечного режима в духе анкеты. Но февральская революция прервала работы.
3. Президент республики в своем Arrêté от 15 июня 1849 г. одобрил образование новой комиссии с той же целью. Эта комиссия выработала новый проект, который и был направлен в Государственный Совет декретом 27 декабря 1849 г. По обсуждении в Государственном Совете проект был направлен в Национальное собрание 4 апреля 1850 г. Национальное собрание передало его в парламентскую комиссию, уже занимавшуюся реформой.
Проект носит название "проекта 1850 г.". После некоторых изменений в разных законодательных комиссиях и учреждениях проект покоился на следующих основных началах. Вещные права всякого рода - собственность, сервитут, ипотека и т.д. - возникают, переходят из рук в руки и прекращаются по сделкам, подлежащим публицитету, достигаемому записью их в ипотечные книги. Публицитет и специалитет ипотек полный; ипотека признается неоспоримой даже в руках первого приобретателя. Не составляют исключения из общего начала и легальные ипотеки жен и подопечных. Круг привилегий ограничивается. Ипотека действительна со дня записи. Она получает точный специалитет в отношении суммы и предмета. Будущие приобретения ни в каком случае не могут быть заранее обременены ипотекой. Так как ипотеки жен и подопечных подлежат записи на общем основании, то принимаются еще более суровые меры к тому, чтобы они неукоснительно записывались и чтобы интересы беззащитных, таким образом, не страдали от принципа публицитета. Публицитет собственности, выражающийся в транскрипции, ограничивается, по традиции закона VII г., интересами трертьих лиц, но всех третьих, а не только ипотечных кредиторов. Таким образом, в отношениях отчуждателя и приобретателя записанное приобретение может быть оспорено, но третьим записанным приобретателям и ипотечным кредиторам ревиндикация и резолюция не причиняют ущерба, так как для них содержание книги - истина; разве что о ревикции была совершена отметка в реестре, тогда последующие за отметкой записи гаснут, если ревикция или резолюция удалась[1227]. Проект допускает индоссамент для ипотечных требований, изменяет форму записи, продляет ее действие. Таким проект был после первого чтения.
[1205] Duvergier,
XVI, 147.
[1206] Duvergier,
XVI, 239.
[1207] Eod.
XVIII 239.
[1208] Eod.
XV 65.
[1209] Eod.
XVIII 54.
[1210] Tripier,
Codes Fr. 1898 под art. 2123 C. civ.
[1211] Eod.
под art.
2098.
[1212] Другие меры см. у Duvergier, XXVIII 490, XLVI 339, XV 241, XVI 178, XXIII 432, XVII
276, и Tripier, eod. прил. стр. 239, прим. к art. 2108 c. civ.,
и прим. 1 к кн. III tit. XVIII гл. XVIII Сode c.
[1213] См. очерки режима этих стран у Besson, ч. III.
[1214] Flour de Saint-Genis,
стр. 3.
[1215] Besson, стр.
108; Flour de Saint-Genis, стр. 3.
[1216] Передаю по труду Hebert. De quelques modifications importantes a introduire dans
le régime hyp. Paris–Rouen, 1841, стр. 3.
[1217] Du danger
de préter sur hyp. Paris, 1830.
[1218] Du сrédit
foncier et des moyens de le fonder. Paris, 1841.
[1219] De quelques
modifications importantes a introduire dans le régime hyp. Paris–Rouen,
1841.
[1220] Concordance
entre les lois hyp. étrangéres et francaises. Paris, 1847.
[1221] De la révision du régime hyp. Paris 1893.
– Перечень других
работ см. у
Besson, 110.
[1222] Alban
d’Hautuille стр. 55.
[1223] См. однако, критику его у Alban d’Hanthuille, 62–79,
и отчасти у Troplong. De priv. et. hyp. Paris, 1854, введ. стр. VII–VIII.
[1224] См. Alban d’Hanthuille,
eod. стр. 35 и след.
[1225] См. к дальнейшему изложению Besson, 110; Flour
de Saint-Genis, стр. 4 и след.; Rondel,
гл. III § 1, 2 и 3.
[1226] Анкета носит название: Documents relatifs au régime hypothécaire
et aux réformes qui ont éte proposées, publiés
par ordre du garde des sceaux. Paris, 1844.
[1227] Не могу не отметить, что юристы усматривали внутреннее
противоречие в неодинаковом отношении проекта к случаю, когда оспаривается
право у непосредственного приобретателя, и к случаю, когда оно оспаривается
у третьего обладателя его. Юристы предпочитают лучше вовсе отказаться от publica f. книги, чем так различать отношения. См. Besson, 117, 114 и др.
Такое непонимание практических целей организации, очевидно заимствованной
у немцев.
