Базанов И.А. Происхождение современной ипотеки. Новейшие течения в вотчинном праве в связи с современным строем народного хозяйства.
Но это основное начало терпит ряд исключений и модификаций.
1. Исключения. Мы уже знаем, что существует ряд ипотек и привилегий, или не подлежащих вовсе записи, или же в своем действии не зависящих от записи их.
Из привилегий такими являются генеральные привилегии на движимости, или, что то же, привилегии общие движимостям и недвижимостям. Эти привилегии занимают первое место при удовлетворении из недвижимости, впрочем настолько, насколько они не удовлетворены из движимостей[1163].
Из ипотек такими являются ипотеки жены и подопечных. Их ранг определяется моментом возникновения того отношения, которое обеспечивается ими[1164].
2. Модификации. Таковые, как нам известно, установлены в кодексе для записи привилегий, специально относящихся до недвижимостей[1165]. Для вопроса о ранге привилегий имеют значение модификации при записи привилегий: 1) сонаследника на наследственное имение, 2) соучастника общей собственности на подлежащее разделу имение, 3) кредиторов и легатариев на наследство, принимаемое с beneficium inventarii. Запись этих привилегий, совершенная при первых двух из них в течение 60 дней, а при третьей - в течение 6 месяцев, имеет обратную силу к моменту возникновения обеспечиваемого привилегией состояния, и ранг их определяется возникновением этого состояния; хотя бы за указанные сроки в 60 дней или 6 месяцев и последовала запись других ипотек, последние уступают привилегиям[1166].
Таким образом, в итоге получается крайне пестрая картина, где общее начало записи как решающее вопрос о порядке привилегий и ипотек прорезывается в различных направлениях еще довольно значительными исключениями[1167].
Общую схему распорядка ипотек и привилегий по кодексу можно выразить лишь двумя положениями: 1) первое место при удовлетворении всегда принадлежит генеральным привилегиям на недвижимости; 2) за ними идут вперемежку все привилегии и ипотеки по порядку момента возникновения их, причем при одних это будет момент записи, при других же - момент наступления отношения, обеспечиваемого ипотекой или привилегией, и, далее, при одних - запись обыкновен-ная, при других - модифицированная.
В конце концов, ипотечная книга не дает представления о месте, которое займет установленная в данный момент ипотека при удовлетворении ее в ряду других ипотек и привилегий. А это уже коренной недостаток ипотечной системы.
По месту ипотеки удовлетворяется и процентное требование в размере процента за текущий год, и недоимки за 2 истекших года. Если же недоимка обеспечена особой ипотекой в сумме, превышающей означенную величину, она имеет свой особый ранг[1168].
VII. Уступка ипотек и привилегий не регулируется кодексом специально; но из косвенных упоминаний кодекса мы узнаем, что она облекается в автентическую форму[1169], записи не подлежит[1170] и дает ипотечному цессионарию как цессионарию привилегии все те права, какие имел цедент ("en lieu et place")[1171]. Отсюда ясно, что кодекс не признает начала fides publica ипотечного реестра для ипотечных отношений. Третий добросовестный приобретатель ипотеки не защищен от возражений на ипотеку, и в его руках ипотека так же точно оспорима, как и в руках первого ее приобретателя, из всех материальных и формальных оснований, сопровождавших возникновение или дальнейшее существование ее. Впрочем, этот недостаток fides p. свойствен и закону VII г. и несвойствен лишь закону III г., именно - его ипотеке на самого себя. И этот недостаток - существенный для интересов реального кредита.
Но кодекс отступает назад, сравнительно с законом VII г., в том отношении, что эвикция вещи влечет по кодексу прекращение ипотек, установленных лицом, у которого вещь эвинцирована, - чего закон VII г. уже открыто не допускал.
VIII. Прекращение ипотеки и привилегии. Кодекс, подобно декрету III г. и несколько отступая от закона VII г., трактует отдельно о двух моментах прекращения ипотек и привилегий: 1) наступлении материального основания к прекращению и 2) погашении по книге. Причем первое и носит название прекращения[1172], тогда как второе - вычеркивания[1173].
1. Ипотека и привилегия прекращаются: 1) с прекращением главного обязательства, ими обеспечиваемого; 2) с отказом кредитора от ипотеки; 3) с очисткой ипотек и привилегий; 4) давностью: погасительной в пользу личного должника, держателя недвижимости, и приобретательной в пользу третьего держателя недвижимости[1174]. Первые два и четвертый случаи регулируются общими началами гражданского права, третий же случай выделяется в особое учение об очистке.
2. Погашение в реестре (radiation) следует на основании соглашения заинтересованных сторон, имеющих способность на совершение такого соглашения, или же в силу судебного приговора, последовавшего специально по делу о погашении или же по спору иного рода, приведшему суд к постановлению о погашении записи[1175]. В обоих случаях лица, требующие погашения записи, предъявляют в суд копию с автентического акта, содержащего соглашение, или судебный приговор[1176].
Требования погашения в случае, когда не состоялось добровольное соглашение о том, предъявляется в трибунал округа, в ведомстве коего совершена запись, за некоторыми точными исключениями[1177].
Погашение записи предписывается приговором суда в случае: когда запись совершена без основания, указанного законом, и без титула, или когда она последовала на основании неправильного, или прекратившегося, или удовлетворенного титула, или тогда, когда привилегия или ипотека прекратились одним из законных способов[1178].
Кодекс, наконец, усвоил начало закона VII г., что запись теряет силу ipso jure по истечении 10 лет, если не возобновлена[1179].
IX. Очистка привилегий и ипотек усваивается и кодексом и регулируется различно для ипотек, запись которых обязательна, и для ипотек, действие коих не зависит от записи.
1. Договоры, которыми передается право собственности на недвижимости, или на недвижимые вещные права, если приобретатели пожелают очистить последние от ипотек и привилегий, должны быть полностью записаны (transcrits) хранителем ипотек, в округе ведомства которого находятся недвижимости. Транскрипция эта заносится в предназначенный для того реестр, и хранитель выдает удостоверение о том просителю[1180]. Но простая транскрипция передаточных актов собственности в реестр хранителя ипотек еще не очищает ипотек и привилегий, обременяющих приобретенные недвижимости. Отчуждатель передает приобретателю лишь те полномочия, которые сам имел на недвижимость, и с теми же обременениями, которые лежали на недвижимостях, когда они были в руках отчуждателя[1181]. И если новый собственник желает обеспечить себя от последствий actio hypothecaria кредиторов отчуждателя[1182], он обязан еще или до открытия преследований его со стороны таких ипотечных кредиторов, или же самое позднее в течение 1 месяца, считая со дня первого обращенного к нему требования, сообщить кредиторам по условному их домицилию: 1) извлечение из придаточного акта, содержащее дату и свойства акта, имя и точное обозначение отчуждателя, природу и положение отчужденной ему недвижимости; если дело идет о совокупности недвижимостей, то указывается лишь общее наименование целого и округа, в которых располагается совокупность недвижимостей; далее указывается цена недвижимости и обременения, зачисленные в продажную цену или оценку недвижимости, если таковая имела место; 2) извлечение из транскрипции акта продажи; 3) таблицу в три колонны, из которых первая должна содержать дату ипотек и записей их; вторая - имена кредиторов; третья - сумму записанных кредитов[1183]. В том же акте приобретатель заявляет, что он готов немедленно удовлетворить долги и ипотечные требования, но только в размере цены, уплаченной им за недвижимость, или цены, в которую он (в случае дарения) оценивает вещь, и притом без различия зрелых и еще не созрелых требований[1184].
Раз новый собственник совершил такое оповещение в установленный для этого срок, всякий кредитор, чей титул записан, может потребовать продажи недвижимости с публичного торга, но на следующих условиях: 1) требование последнего рода должно быть сообщено новому собственнику в течение 40 дней, самое позднее, считая с момента извещения кредиторов, последовавшего по просьбе нового собственника, присчитывая сюда еще известный поверстный срок на расстояние, отделяющее условный домицилий от действительного домицилия кредитора; 2) требование это должно указывать готовность данного кредитора отвечать за повышение цены на торгах на 1/10 против цены, уплаченной приобретателем за имение или установленный им в сообщении, сделанном кредиторам; 3) подобное же оповещение кредитор должен совершить и предшественнику - собственнику недвижимости, первоначальному должнику; 4) подлинный и копии с акта оповещения подписываются кредитором, требующим продажи недвижимости с торгов, или его прокуратором, прилагающим в таком случае и копию с полномочного акта; 5) кредитор обязуется представить достаточную cautio, обеспечивающую имущественные последствия принятого им шага. Все это требуется под страхом ничтожности требования кредитором публичной продажи[1185].
Если кредиторы не потребуют своевременно и по форме публичной продажи недвижимости, то цена недвижимости остается окончательно фиксированной в размере, означенном в приобретательном акте или в оценке, данной приобретателем (случай дарения), и этот последний освобождается от всяких привилегий и ипотек, обременяющих недвижимость, если только уплатит такую цену кредиторам (по порядку их ипотек) или если депонирует ее[1186].
Если же дело дойдет до публичной продажи недвижимости по требованию кредиторов вышеуказанного рода, то такая продажа совершается по правилам о принудительном отчуждении, заботами потребовавшего ее кредитора или/и нового собственника. Добивающийся продажи указывает в афишах цену, условленную в договоре купли или установленную самим приобретателем, и тот прибавок, за который обязался отвечать кредитор, в ожидании успеха публичной продажи[1187].
Приобретатель с публичного торга обязуется сверх цены имения восстановить лишенному владения приобретателю издержки, совершенные им на заключение договора о приобретении собственности, транскрипцию и хлопоты по перепродаже[1188].
Если приобретатель по договору купли или дарению удержит за собой недвижимость, дав и на торгах высшую цену за нее, он не нуждается более и в транскрипции приговора о присуждении ему недвижимости на торгах[1189].
Отказ кредитора, потребовавшего торгов, не приостанавливает последних, даже если бы кредитор внес ту 1/10 долю, за которую он отвечает; но согласие всех ипотечных кредиторов на отказ влечет прекращение производства[1190].
Приобретатель по договору, оказавшийся и адъюдикатарием на торгах, имеет регресс к продавцу в размере суммы, на которую данная на торгах цена превышает установленную в договоре о приобретении цену, а также интереса, излишнего против договорного, начиная со дня каждого платежа[1191].
2. Способы очистки ипотек в случае, когда ипотеки не записаны на недвижимости мужей и опекунов.
Приобретатели недвижимостей, обремененных незаписанными ипотеками в пользу жен и недееспособных, в целях очистки таких ипотек[1192] представляют копию с приобретательного акта в канцелярию гражданского трибунала по месту нахождения недвижимости и оповещают по форме, с одной стороны, жену или subrogé tuteur, а с другой - государственного прокурора, состоящего при трибунале, о совершенном ими предъявлении в трибунал копии приобретательного акта.
Извлечение из приобретательного акта, содержащее дату последнего, имена и фамилии, звания и домицилий договорившихся о переходе собственности сторон, обозначение природы и положения имений, цены и других условий приобретения, афишируются и афиша остается наклеенной в аудитории трибунала в течение 2 месяцев. В течение этого срока жены, мужья, опекуны, subrogés tuteurs, малолетние, недееспособные (interdits), родственники или друзья, и государственный прокурор приглашаются: одни - требовать, другие - совершить в бюро хранения запись ипотек на отчужденную недвижимость; эта запись имеет такое же действие, как если бы она воспоследовала в день совершения брака или вступления опекуна в свои обязанности, т.е. в день возникновения обеспечиваемого ипотеками отношения. Однако этим не отменяется преследование мужей и опекунов как мошенников (stellionataires), раз только они установили третьим лицам ипотеку, не открыв им о существовании законных незаписанных ипотек[1193].
Если в течение 2 месяцев, пока вывешено извлечение из приобретательного акта, не будет совершено записи ипотеки со стороны жен и подопечных на отчужденные недвижимости, последние переходят к приобретателю без всякого бремени в пользу жены и подопечных; последним остается только иск к мужу и опекуну. Если же запись и последовала со стороны жен и подопечных, но если есть старейшие ипотечные кредиты, чем притязания жен и подопечных, поглощающие цену в целом или в части, приобретатель все равно освобождается от выдачи цены или доли цены женам и подопечным, раз он уже выдал эту цену или долю цены другим кредиторам, ипотеки которых входят в число удовлетворимых (en orde utile); записи ипотек в пользу жен и подопечных зачеркиваются или во всей сумме, или в доле, уже уплаченной приобретателем другим кредиторам. Если же записи в пользу жен и малолетних оказываются наистарейшими, то приобретатель не может совершить платежа цены в ущерб этим записям; тогда зачеркиваются записи других ипотек, на долю которых из цены недвижимости уже ничего не приходится[1194].
X. Осуществление ипотеки совершается в общем порядке экзекуции на недвижимости, по требованию кредитора, какого бы ранга он ни был; но требование это имеет место лишь спустя 30 дней после востребования долга (commandement), совершенного кредитором в отношении первоначального должника, а если недвижимость перешла в третьи руки, то и востребования (sommation), совершенного в отношении третьего держателя недвижимости об уплате созрелого долга или оставлении недвижимости[1195].
Экзекуция на недвижимости в кодексе значительно смягчается сравнительно с революционными законами, особенно декретом 9 mess. По кодексу, допускается и удовлетворение кредитора из плодов и доходов от недвижимости, если этот способ сулит удовлетворение кредитора в течение 1 года (аrt. 2212). В остальном производство регулируется в code de proc. civ. и характеризуется современными чертами.
XI. Приобретение права собственности. Как таковое, приобретение собственности не связывается какой-либо транскрипцией и совершается в силу автентического договора[1196]; только дарение недвижимостей, способное к обременению ипотеками, подлежит транскрипции, которая как бы заменяет прежнюю инсинуацию, исчезнувшую в кодексе[1197].
Но ввиду ипотек и ради очистки недвижимости от ипотек, как мы уже знаем, требуется транскрипция приобретательного акта при обремененных ипотеками и привилегиями имениях[1198]. Эта транскрипция и вовсе не была проникнута началом публицитета, вообще слабо проведенного в кодексе. Она не была и обязательна для приобретателя, а только составляла его право, если приобретатель желал воспользоваться им, чтобы очистить имение от ипотек[1199].
Таким образом, и на вопрос о легитимации книжного собственника на распоряжение недвижимостью вообще и на установление ипотек на недвижимости в частности, а тем более на вопрос об обязательности распоряжений книжного собственника для материального собственника, кодекс дает отрицательный ответ и этим возвращается к дореволюционному правообразованию. При обсуждении кодекса в Государственном Совете Treihard предлагал оставить за транскрипцией значение, принадлежащее ей по закону VII г. Но Tronchet восстал против подчинения переходов собственности началу публицитета, мотивируя, что это было бы посягательством на собственность (désastreuse par ses conséquences attantatoire au drоit de propriété), ибо тогда двадцатилетний владелец недвижимости был бы вынужден уступить место новичку, если только последний совершит транскрипцию своего приобретения. Наполеон боялся мобилизации недвижимостей, которая казалась ему нездоровой экономической системой. Вопрос о более тонком различии действия публичной транскрипции для отношений ипотечного оборота и для всего вотчинного оборота не затрагивался, и в результате полного падения транскрипции получилось, что эвикция недвижимости влечет гибель и записанных ипотек, установленных не настоящим собственником, т.е. получился подрыв всему ипотечному режиму. С другой стороны, там, где транскрипция требуется, она или совсем не нужна, так как не имеет никакого практического значения[1200], или неправильно выдвинута ввиду ее незначительности[1201].
XII. Формальное ипотечное право[1202] регулируется кодексом в духе закона VII г., но отрывочно, очевидно в предположении того, что существующая по закону VII г. 21 Ventose организация остается и впредь действительной. Упоминания заслуживает лишь старое нелепое начало, усвоенное и кодексом, что пропущенная в справке, выдаваемой хранителем ипотек приобретателям недвижимостей, ипотека или привилегия прекращает свое действие в отношении приобретателя, но сохраняет таковое в отношении недоплаченной цены за недвижимость при добровольном отчуждении, и в отношении выручки на торгах, пока порядок распределения не завершен, при принудительном отчуждении; нечего и говорить, что как чиновник, так и лич-ный должник ответственны перед ипотечным кредитором[1203]. Это начало имеет в виду, очевидно, интересы очистки и не может служить исходным пунктом для какого-либо построения publica fides книг или извлечений вообще для системы кодекса. Отметим, наконец, что и в кодексе ипотечный режим не поражает единовременно всех владений; последняя привлекается к нему лишь по мере вступления в ипотечный оборот.
Этот порядок тем удобен, что сберегает расходы на подчинение недвижимости режиму; но он еще того вреднее, что создает опасность двойного подчинения недвижимости режиму.
XIII. Заключение. Кодекс Наполеона отказался от всех успехов, которые сделали революционные меры в области урегулирования вотчинно-ипотечного оборота. Ни начало внутреннего публицитета, ни начало строгого специалитета не нашли в нем признания не только в отношении вотчинного, но даже в отношении специально ипотечного оборота. Даже то слабое выражение, которое эти начала получили в кодексе, подверглось разносторонним ограничениям, из которых некоторые подтачивали все здание ипотечной системы. Можно сказать, что кодекс как бы враждебно относится к реальному кредиту и вотчинному обороту, особенно же к тем новым устоям гражданской жизни страны, которые были приобретены такой дорогой ценой, как революция. "Notre Code civil, - говорит Flour-de-Saint-Genis, - daus un fâcheux esprit de résction contre le mouvement réformiste de 1789, reprit les tradi-tions de la clandistinité romaine et multiplia les exceptions et les privilèges, se posant ainsi en contradiction manifeste avec les principes de la société nouvelle issue de la Révolution"[1204].
[1163] Art.
2105 в связи с аrt. 2104 и 2101.
[1164] Art.
2135.
[1165] Art.
2103.
[1166] Выше.
[1167] Не говорю уже о недостатках редакции и ее неточностях
могущих ввести юриста в сомнение, как, например, аrt. 2103 при наличности аrt. 2106–2113, или аrt. 2096
и 2097.
[1168] Art.
2151.
[1169] Art.
2152.
[1170] Этого кодекс нигде не требует.
[1171] Art.
2152, 2112.
[1172] Кн. III
т. XVIII г. VI.
[1173] Eod.
гл. V.
[1174] Art.
2180.
[1175] Art.
2157.
[1176] Art.
2158.
[1177] Art.
2159.
[1178] Art.
2160.
[1179] Art. 2154. Некоторые подробности в аrt. 2146. – 10 лет действия
записи, как видно из прений в Государственном Совете, установлены ввиду беспорядочной
системы реестров.
[1180] Art.
2181.
[1181] Art.
2182.
[1182] Гл. VI т. XVIII кн. III.
[1183] Art.
2183.
[1184] Art.
2184.
[1185] Art.
2185.
[1186] Art.
2186.
[1187] Art.
2187.
[1188] Art.
2188.
[1189] Art.
2189.
[1190] Art.
2190.
[1191] Art.
2191. Детали в аrt. 2192.
[1192] Art.
2193.
[1193] Art.
2194.
[1194] Art.
2195.
[1195] Art.
2169.
[1196] Art.
1582, 83 и др.
[1197] Art.
931, 939 и след.
[1198] Кн. III
т. XVIII гл. VIII и IX.
[1199] Особенно ясно из аrt. 2181.
[1200] Ср. Besson,
стр. 98–107.
[1201] См. аrt. 2180. – Code de proc.
civil, art. 834 совершает другую непоследовательность, допуская запись ипотек
предшественника по собственности на преемника в течение 5 дней, но также не исключая ее в случае транскрипции.
[1202] Кн. III
т. XVIII гл. X.
[1203] Art.
2198.
[1204] Flour de Saint-Genis. Le crédit territorial en France et la réforme
hypothécaire, стр. 3.
См. еще Besson, стр. 98–107, Rondel, гл. II § VI.
