Базанов И.А. Происхождение современной ипотеки. Новейшие течения в вотчинном праве в связи с современным строем народного хозяйства.
Но в обоих случаях необязательными становятся только хлопоты сторон. Хранитель же ипотек обязан, под угрозой ответственности за все издержки и ущербы, которые последуют от того для третьих лиц, принять меры к записи ex officio в свой реестр кредиторов, вытекающих из акта перехода собственности для продавца или ссужателя на предмет приобретения недвижимости. Продавцы же и ссужатели как лица заинтересованные в свою очередь могут потребовать транскрипции приобретательного акта как имеющей для них лично значение инскрипции их притязаний на продажную цену[1124].
Некоторые привилегии из тех, которые подлежат записи заботами самих управомоченных по ним, имеют ту льготу, что запись может быть совершена не тотчас, без опасностей для действия привилегии: 1) сонаследник и соучастник общего имущества сохраняют свою привилегию на имения, входящие в каждую долю наследства, или на подлежащее разделу имение, в обеспечение денежных платежей, следуемых им в возмещение недостаточности полученных ими имущественных долей, если только они своими заботами запишут свои привилегии в течение 60 дней, считая со дня совершения акта раздела или произнесения судебного приговора о разделе; и в течение этих 60 дней никакая другая ипотека не может быть записана с приоритетом перед указанными привилегиями[1125]; 2) кредиторы и легатарии, требующие separatio bonorum умершего, пользуются в отношении кредиторов наследника или репрезентантов умершего привилегией на недвижимости, относящиеся к наследству, если запишут таковую на каждое из наследственных имений в течение 6 месяцев, считая со дня открытия наследства. И тогда никакая ипотека, записанная на эти имения против наследников или репрезентантов, не может повредить указанным кредиторам или легатариям[1126]. Таким образом, для этих привилегий устанавливается, по исключению, начало обратной силы записи к моменту возникновения основания привилегий.
Наконец, есть привилегии, при которых запись заменяется разновременными отметками, в сумме своей дающими существенные данные, требуемые от записи. Архитектор, подрядчик, каменщик и другие рабочие, приглашенные для выстройки, восстановления или ремонта зданий, каналов и других сооружений, а равно и лица, ссудившие суммы на предмет вознаграждения рабочих и уплату за материалы, если такое помещение занятых сумм установлено, имеют привилегию по поводу вознаграждения за работу и ссуд, если совершить двоякую запись: 1) протокола, устанавливающего положение сооружений до начала работ, и 2) протокола о приеме выполненных сооружений. Привилегия датируется с момента записи первого протокола, а сумма ее определяется вторым протоколом[1127].
Первый протокол совершается экспертом, назначенным ex officio трибуналом 1-й инстанции, по месту положения сооружений, предварительно начала построек, и целится установить состояние построек до работы и отношение их к работам, выполнение коих имеется в виду хозяином; второй протокол составляется не позднее 6 месяцев по выполнении работ, тоже экспертом, назначаемым ex officio. Величина привилегии не может превысить стоимость работ, установленную вторым протоколом; а при отчуждении недвижимости она и вовсе сводится к тому излишку, на который недвижимость повысилась в цене благодаря возведению построек[1128].
Привилегия лиц, ссужающих деньги для расплаты за работу и материалы, обусловливается тем, чтобы в автентическом акте займа и в квитанции, выданной рабочими и поставщиками материалов, признавалось именно это помещение занятых денег, подобно тому, как это предписано на случай ссуды денег на приобретение недвижимости[1129],[1130].
III. Предмет ипотеки. Кодекс и тут почти дословно повторяет закон VII г. Предмет ипотеки образуют: 1) недвижимости, стоящие в обороте, и их принадлежности, которые признаются недвижимыми; 2) узуфрукт на эти имения и их принадлежности, на время, которое узуфрукт существует[1131]. Les meubles n'ont pas de suite par hypothéque[1132]. Ипотека поражает и все улучшения, последовавшие в заложенной недвижимости[1133].
IV. Лица, недвижимости коих могут быть обременены ипотекой. И этот вопрос кодекс разрешает согласно закону VII г. Договорную ипотеку могут соизволить только лица, способные отчуждать те недвижимости, которые обременяются ипотекой[1134]. Ограничения права собственности таких лиц отражаются и на ипотеках, ими соизволенных[1135]. Имения малолетних, других недееспособных и безвестно отсутствующих не могут быть обременяемы ипотеками иначе как по причинам и по форме, установленным законом, или по судебным приговорам[1136].
V. Правоотношение при ипотеках и привилегии. 1. Кодекс тут совершенно повторяет закон VII г., только развивая вопрос в деталях. а) Уже из определения ипотеки ясно, что ипотечный кредитор получает абсолютное вещное право, в силу которого он и добивается удовлетворения своего требования из цены обремененной ипотекой недвижимости[1137], судебным порядком, в чьих бы руках недвижимость ни находилась, причем и отчуждение недвижимости совершается в порядке судебной публичной продажи[1138]. Удовлетворение следует кредитору по порядку старшинства, принадлежащего его ипотеке в ряду других ипотек[1139].
Когда ипотека обременяет несколько недвижимостей, тогда, будет ли она генеральной или только солидарной, все равно ипотечный кредитор имеет право очерченного рода в отношении всех недвижимостей in solidum[1140].
b) Правоотношение привилегии, по кодексу, совершенно тождественно с правоотношением ипотеки[1141]; даже начало, что привилегия дает предпочтение привилегированному кредитору перед ипотечными кредиторами при удовлетворении[1142] не оправдывается другими предписаниями кодекса, лишь за некоторыми исключениями.
Кредитор обязуется прежде всего направить взыскание на заложенную недвижимость[1143]. И только когда он не будет удовлетворен из цены, вырученной от продажи недвижимости, имеет право требовать удовлетворения из прочего имущества должника[1144].
2. Очерченное правоотношение несколько изменяется, когда недвижимость переходит в третьи руки и когда первый собственник-должник остается лично обязанным по обеспеченному ипотекой требованию.
Третий собственник обремененной недвижимости, если только он не предпримет очистки ипотек и привилегий[1145], остается, в силу самых записей этих прав на приобретенные им недвижимости (а при ипотеках, не обязательно подлежащих записи, в силу самого факта существования их), обязанным, как всякий держатель обремененной недвижимости, по всем ипотечным долгам и пользуется сроками, установленными для первоначального должника[1146]. Он повинен платить все созрелые проценты и капиталы, какова бы ни была их сумма; или же он, как обязанный только реально, а не лично, обязан уступить заложенную недвижимость без всяких оговорок[1147]. Если новый собственник не удовлетворит полностью какое-либо из ипотечных обязательств, всякий ипотечный кредит вправе потребовать судебным порядком продажи обремененной недвижимости после 30 дней с момента востребования долга, совершенного в отношении первоначального должника, и после того, как третьему держателю недвижимости было предложено уплатить созревший ипотечный долг или уступить недвижимость[1148].
Но третий держатель, лично не обязанный, имеет право возражения на требования кредитора о продаже заложенной недвижимости, если имеются еще другие недвижимости, заложенные за тот же долг и находящиеся в собственности личного должника, и право требовать предварительного привлечения последних к уплате долга; во время привлечения других недвижимостей к уплате долга приостанавливается и продажа недвижимости, отчужденной должником третьему лицу[1149].
Однако это возражение не допускается против привилегированного кредитора и кредитора со специальной ипотекой[1150].
Оставить заложенную недвижимость может всякий третий держатель ее, лично не обязанный и способный отчудить недвижимость[1151]. Оставить ее третий держатель может и тогда, когда он уже признал обязательство или даже допустил осуждение себя на уплату ипотечного долга в качестве третьего держателя недвижимости. А с другой стороны, если третий держатель и оставит недвижимость, то до самой адъюдикации ее он еще может вернуть ее себе, если только уплатит весь ипотечный долг и проценты[1152].
Совершается оставление вещи (delaissement), обремененной ипотеками, в канцелярии трибунала по месту нахождения недвижимости. Трибунал выдает акт о том. По требованию заинтересованного (наиболее заботливого) к оставленной недвижимости назначается куратор, против которого и осуществляется теперь требование ипотечных кредиторов о продаже недвижимости, по форме, предписанной для принудительного отчуждения[1153].
Если недвижимость потерпела ухудшение от положительного деяния или небрежности третьего держателя и в ущерб ипотечным кредиторам, третий держатель привлекается к ответственности по возмещению ущерба. Если же третий держатель совершил улучшение в недвижимости, ему возмещаются издержки улучшения, но только в размерах того излишка цены, который получился при отчуждении благодаря улучшению[1154],[1155].
3. Из очерка правоотношения ипотеки в Кодексе Наполеона ясно, что там ипотека выступает романизованной не только в том отношении, что ипотека кодекса является всецело акцессорным правом, но и в том отношении, что кредитор не всегда связан обязанностью осуществления своего требования прежде всего из заложенного предмета; напротив, третий держатель заложенного предмета имеет по кодексу, по крайней мере в некоторых случаях, даже своего рода beneficium ex-cussionis.
Но в праве ипотеки Наполеонова кодекса мы встречаем достаточно точек опоры и для германистического строения ипотеки, если только опираться на букву закона и последовать примеру германистов 60-х и 70-х годов, старательно искавших черты отличия современной ипотеки от римской в самом существе первой и довольствовавшихся при этом самыми скромными данными.
В самом деле, какая разница представляется, на первый взгляд, между римской и французской ипотекой кодекса. В то время как в Риме залоговый кредитор имел римское вещное право, т.е. право непосредственного отношения к вещи, и actio hypothecaria направлялась на получение вещи кредитором в целях удовлетворения кредитора путем самостоятельного отчуждения вещи, наконец, в то время как в Риме на стороне владельца вещи была одна только общеправовая обязанность терпеть воздействие залогового кредитора на заложенную вещь, по Кодексу Наполеона ипотека имеет совершенно иное правовое содержание: тут кредитор как будто не имеет непосредственного воздействия на вещь, не имеет и владения вещью, исключая только случаев, когда он просит владения для удовлетворения из плодов вещи, не имеет и права отчуждения залога своими заботами; все право его, хотя оно и вещное, как будто сводится, подобно древней obligation, к одному только праву требовать от суда выполнения экзекуции на недвижимость; экзекуция направляется не против всякого держателя недвижимости, а против всякого наличного собственника, а что еще характерно, это то, что владелец недвижимости как таковой отвечает по кодексу перед ипотечным кредитором в первую очередь как будто положительным действием, уплатой ипотечного долга, и притом во всей сумме последнего; только отказ от заложенной вещи влечет прекращение такой ответственности.
Эта ответственность и ее осуществление, характеризуясь всеми чертами обязательственной ответственности, если только согласиться с перечисленными посылками, будет отличаться от последней тем, что существует для ответчика через обладание заложенной недвижимости и падает с последним. А с другой стороны, осуществление ее совершается через лицо владельца заложенной недвижимости, хотя конечный эффект ее - экзекуция недвижимости. Обязанность к положительному действию, к уплате ипотечного долга как будто не является, по кодексу, и благоволением, повиновение которому избавляет владельца от неминуемой экзекуции на недвижимость, напротив, это как будто обязанность первостепенная (obligé), и лишь неисполнение ее находит завершение в экзекуции на заложенную недвижимость. Эта обязанность не есть и лично-долговая, ибо третий держатель заложенной вещи открыто предполагается неответственным по личному долговому требованию. Наконец, стороны именуются "ипотечный кредитор" и "ипотечный должник". Отсюда, если последовать германистам 60-х и 70-х гг., ипотека Наполеонова кодекса должна быть определена точнее как германское вещное право, имеющее своим содержанием требование уплаты ипотечного долга против всякого наличного собственника недвижимости и осуществляемое, подобно всем требованиям, в порядке экзекуции, а так как это есть право вещное, то в порядке экзекуции на ответственный предмет, заранее указанный соглашением сторон. От древней obligation она отличается тем, что она есть уже материальное вещное право, а не только экзекуционное состояние, и есть акцессорное право, - и этой трансформацией она обязана римскому праву; от римской ипотеки она отличается тем, что она есть право на действие, есть требование, хотя и вещное, - и этим она обязана германскому правовоззрению, прообразу Reallasten[1156].
Германистической конструкции современной ипотеки нельзя отказать в остроумии и последовательности, стоит только положиться на букву закона. Но и сомнений она вызывает немало. Непонятным прежде всего является то, откуда и по каким причинам в современном праве возникло движение в сторону организации ипотеки на начале Realobligation, когда эта организация по своим практическим последствиям ровно ничем не отличается от романизованной ипотеки времени рецепции, представлявшей собой строго вещное право, лишь осуществлявшееся в порядке судебной экзекуции. Ибо как та, так и другая ипотека сводятся при осуществлении к одной только экзекуции на недвижимость. Даже осужденный к уплате ипотечного требования собственник заложенной недвижимости во всей сумме ипотечного требования не отвечает не чем иным, как только обремененной недвижимостью, и даже осужденный собственник может покинуть недвижимость во всякий момент. Отсюда приговор над его личностью является почти бесплодным. Но если мы не находим объяснения новшеству кодекса в практических свойствах ипотеки, как Realobligation, то мы не встретим его и в каких-либо исторических течениях. Правообразующая мысль в эпоху создания Наполеонова кодекса была всецело романизованной, никакого воспоминания о национальных средневековых правовых образованиях мы не находим в материалах к кодексу. А действовавшее право, как уже сказано, было романизовано.
Все это и заставляет нас, по крайней мере предполагает, что "обязанность третьего собственника к уплате ипотечного долга" означает в кодексе не обязанность к положительному действию, непонятно откуда почерпнутую творцами кодекса, а старую обязанность терпеть воздействие кредитора на вещь, лишь не точно выраженную кодексом. Подобных неточностей в новейших ипотечных законах мы встречаем очень много, и объясняются они новизной общей постановки ипотечного права, а особенно свойствами ипотечного режима, при котором ипотека чаще всего возникает с записью существенных пунктов обеспечиваемого ею личного требования в ипотечную книгу, благодаря чему и в теории укоренилось выражение "ипотечное требование" в применении к ипотеке, хотя бы теоретик и признавал ипотеку за строго вещное право. Отсюда все, что есть долгового в ипотеке кодекса, это есть лишь та общая, больше экономическая, чем правовая идея долга, которая ничем не вскрывается в организации ипотеки, но по бытовому воззрению кроется в последней, ибо в жизни ипотека служит кредиту[1157]. Отсюда как только собственник, лицо имеет лишь право, а не обязанность удовлетворить ипотечных кредиторов полностью, если не хочет, чтобы его недвижимость подверглась нападению со стороны ипотечных кредиторов. А то обстоятельство, что ипотечный кредитор не может самолично воздействовать на вещь, а должен обратиться к судебной помощи, действительно отличает современную ипотеку от римской; но это было известно с самой эпохи рецепции, и само по себе это не имеет решающего значения для конструкции ипотеки[1158]. А раз экзекуция является формой осуществления права ипотеки, она с необходимостью направляется против собственника недвижимости. Последнее направление дано с экзекуцией.
Но право кредитора не сводится теперь и к одной только экзекуции. Оно лишь осуществляется в последней, содержание же его обширное. Подводя итоги сказанному, мы и должны, пока для ипотеки Наполеонова кодекса, признать, что эта ипотека не носит в себе ничего внезапного, нового и неожиданного, сравнительно с ипотекой эпохи рецепции, и лишь в той же мере она представляет черты германской obligation и римской hypotheca, в какой это было известно французскому праву с самого начала эпохи рецепции, именно: общая сущность ипотеки - римская (абсолютное вещное право, поражающее вещь в ее ценовом моменте), осуществление ее и вся конкретная постановка, особенно организация оборота ее, - германские, современные. Все сказанное без остатка относится, конечно, и к ипотеке на самого себя, известной декрету 9 mess., ибо природа ипотеки не зависит от того, является она акцессорием или самостоятельным правом[1159].
Я умышленно коснулся германистического учения в применении к кодексу, чтобы показать, насколько это учение шатко. На примере кодекса слабость его особенно сказывается, а между тем для германских прав германисты чаще всего имеют не больше данных для оправдания своего учения, чем для кодекса, как это мы и увидим своевременно.
VI. Ранг и порядок ипотек и привилегий регулируется в кодексе со значительными отступлениями от закона VII г. и крайне запутан. Основное начало, которым определяется порядок как между ипотеками, так и между привилегиями, - это начало записи ипотек и привилегий. Момент записи и есть момент, определяющий ранг ипотек и порядок привилегий[1160], и это не только внутри той и другой группы, т.е. внутри привилегий особо и внутри ипотек особо, но и в отношениях привилегий и ипотек друг к другу[1161]. Ипотечные кредиты, записанные в один день, имеют и один ранг, и не имеет значения то обстоятельство, что ипотеки записаны до или после полудня, хотя бы чиновник и отметил в записи час дня[1162].
[1124] Аrt.
2108.
[1125] Аrt.
2109.
[1126] Аrt.
2111.
[1127] Аrt.
2110 и 2103 п. 4.
[1128] Eod.
[1129] Аrt.
2103 п. 5.
[1130] См. детали учения о записи в аrt. 2146 п. 1, 2, 2149, 2155, 2156.
[1131] Аrt.
2118.
[1132] Аrt.
2119; казус аrt. 2120.
[1133] Аrt.
2133.
[1134] Аrt.
2124.
[1135] Аrt.
2125.
[1136] Аrt.
2126.
[1137] Аrt.
2114, п. 1.
[1138] Ниже.
[1139] Аrt.
2166.
[1140] Аrt.
2114 п. 2.
[1141] Это особенно ясно из аrt. 2113.
[1142] Аrt.
2095.
[1143] Аrt.
2203.
[1144] Eod.
[1145] Ниже.
[1146] Art.
2167. "Si le tiers détenteur ne remplit pas les formalités qui
seront ci après établies, pour purger sa propriété,
il demeure, par l’effet seul des inseriptions, obligé comme detenteur
à tontes les dettes hypothécaires, et jouit des termes et délais
accordés au débiteur originaire".
[1147] Art.
2168. "Le tiers détenteur est tenu, dans le même cas, ou de payer
tous les intérêts et capitaux exigibles, à quelque somme
qu’ils puissent monter, ou de délaisser l’immeuble hypoth qué,
sans aucune réserve".
[1148] Art.
2169. "Faute par le tiers détenteur de satisfaire pleinement à
l’une de ces obligations, chaque créancier hypothécaire a droit
de faire vendre sur lui l’immeuble hypothéqué, trente jours
après commendement fait au débiteur originaire, et sommation
faite au tiers détenteur de payer la dette exigible ou de délaisser
l’héritage".
[1149] Art.
2170.
[1150] Art.
2171.
[1151] Art.
2172.
[1152] Art.
2173.
[1153] Art.
2174.
[1154] Art.
2175.
[1155] Подробности в аrt. 2176–2179.
[1156] См. Meibom. Das Meckl.
HR. § 4; Regelsberger. Das Bayr. HR § 10; Dernburg. Das Preuss. HR § 35; cp. Sohm, в Grünhuts-Zeitschrift V, стр. 1 и след. Отчасти – Кассо.
Понятие залога в современном праве.
[1157] Только в этом смысле Дернбург и оставляет идею долга
в ипотеке Германского Уложения, открыто отказавшегося, кстати сказать, от
германистического ее строения. (См. очерк. Уложения.)
[1158] Ср., между прочим, Kohler. Pfandrechtliche Forschungen.
[1159] Кассо, напротив, ставит в тесную внутреннюю связь самостоятельность
ипотеки и ее свойство, как права на положительное действие со стороны должника.
Но учение Кассо отличается и от учения германистов. По мнению Кассо, отличие
современной ипотеки от римской в том, что в современном праве представление
залога влечет утрату искомости по личному требованию, обеспеченному залогом;
а в то же время лично-долговой момент привходит в самое ипотечное отношение.
[1160] Art.
2134, 2106.
[1161] Art.
2106, 2113, 2109–2111.
[1162] Art.
2147.
