Базанов И.А. Происхождение современной ипотеки. Новейшие течения в вотчинном праве в связи с современным строем народного хозяйства.
3) Договорные ипотеки регулируются на сходных с законом VII г. началах; они требуют теперь особого соглашения сторон, помещаемого обыкновенно в акте обязательства, ими обеспечиваемого, и всегда имеют форму специальных, хотя бы поражали все недвижимости должника[1075].
2. Привилегия определяется кодексом как право, составляющее свойство известных кредитов и состоящее в том, что привилегированный кредитор предпочитается другим кредиторам, даже ипотечным[1076]. Позднее мы увидим, насколько не оправдывается на деле это понятие и насколько привилегии вошли в ряд обыкновенных ипотек, удержав лишь старое название да кое-какие особенности.
Кодекс знает привилегии: 1) на движимости, 2) на недвижимости, 3) на те и другие вместе.
1) Привилегии на движимости, в свою очередь, подразделяются на: а) привилегии генеральные на движимости и b) привилегии на определенные движимости.
Нас касается только первая группа привилегий на движимости "а", так как такого рода привилегии своим существованием влияют на экономическое достоинство ипотек (ниже). К этой группе "а" относятся: 1) судебные издержки; 2) издержки на погребение должника; 3) некоторые издержки на его болезнь; 4) жалованье прислуге за истекший и текущий год; 5) долг за предметы потребления, заработанные должником и его семьей: в течение 6 месяцев последних у розничных торговцев, как булочников, мясников и т.п., и в течение 1 года у хозяев пансионов и крупных торговцев[1077].
2) Привилегия на недвижимости принадлежит: 1) продавцу на проданную недвижимость, по поводу недополученной продажной цены за недвижимость; 2) лицам, ссудившим деньги на покупку недвижимости в обеспечение ссуды на эту самую недвижимость; 3) сонаследникам на наследуемые недвижимости в обеспечение раздела наследства или в обеспечение причитающейся им доли наследства; то же - соучастнику в праве собственности на недвижимость, на случай ее раздела; 4) архитектор, подрядчик, каменщик и другие рабочие, приглашенные для выстройки, перестройки или починки строений, каналов и разных других работ, получают привилегию на соответствующую недвижимость, в обеспечение их претензий о вознаграждении за работы; 5) лица, ссудившие деньги на вознаграждение указанных рабочих, и некоторые другие[1078].
3) Привилегии совместные на движимости и недвижимости суть те же выше приведенные генеральные привилегии на движимости[1079].
II. Возникновение ипотек и привилегий. Кодекс по-прежнему различает титул и запись ипотек и привилегий.
1. Титул ипотек и привилегий. Титулом ипотек служит: 1) норма права при ипотеках законных[1080], 2) судебный приговор, произнесенный в порядке спорной юрисдикции и снабженный экзекуционным судебным приказом[1081], или - в порядке бесспорном, когда частный договор, устанавливающий ипотеку, признается судом за бесспорный, это - при судебных ипотеках[1082]; 3) договор, непременно облеченный в автентическую форму, т.е. совершенный перед двумя нотариусами или же перед одним нотариусом и двумя свидетелями[1083]. Привилегированный характер отношения всегда покоится на норме права.
Пространство действия этих титулов в отношении имущества должника по кодексу снова напоминает таковое же по закону VII г. Законная ипотека может быть записана на все недвижимости, как принадлежащие должнику в момент записи, так и те, которые еще в будущем могут дойти к должнику[1084], т.е. законная ипотека имеет генеральный титул. Из этого правила кодекс, отступая от закона VII г. в направлении большого уважения специалитета, устанавливает исключение: совершающие брачный договор стороны могут согласиться, чтобы ипотека жены поражала только одно или несколько точно определенных недвижимостей мужа, и тогда ипотека жены специализируется и в титуле, и при записи и ограничивает свое действие точно поименованными в брачном договоре имениями. Прочие же недвижимости мужа остаются свободными от нее как на случай отношений по приданому, так и на случай иных отношений между супругами, обеспечиваемых законной ипотекой[1085]. Не допускается лишь полное исключение ипотеки жены на имущество мужа[1086]. Равным образом допускается, чтобы родственники или члены фамильного совета ограничили запись ипотеки малолетнего на имущество опекуна определенными недвижимостями[1087].
Судебная ипотека может быть записана также на все недвижимости, и не только наличные, но и в будущем имеющими поступить в собственность должника[1088]. Таким образом, генералитет ее расширен кодексом за пределы, установленные законом VII г.
Но договорная ипотека строго специальна и в титуле. Она может быть записана только на те недвижимости, которые принадлежат должнику в момент установления титула, и притом точно обозначены в отношении своего состава и положения или в автентическом акте обязательства, обеспечиваемого ипотекой, или же в позднейшем автентическом акте[1089]. Специально могут быть поименованы и все наличные имения должника, и тогда титул ипотеки действует в отношении всех их. Напротив, будущие приобретения принципиально не могут быть предметом договорной ипотеки[1090].
Вслед за прежними мерами кодекс вносит на более широких и точных началах смягчения начала специалитета титула договорной ипотеки. Именно, если наличные и свободные от ипотек недвижимости должника недостаточны для обеспечения кредита, должник может, признавая открыто эту недостаточность, выразить свое согласие о том, чтобы каждое из приобретаемых ими впоследствии имений подверглось действию ипотечного титула по мере приобретения их[1091]. Равным образом если бы наличные имения, обремененные ипотекой, погибли или потерпели ухудшение в такой степени, что уже стали недостаточны для обеспеченности кредитора, то кредитор может или немедленно требовать удовлетворения, или же восполнения ипотечного обеспечения[1092].
Кодекс провозглашает и начало специалитета суммы ипотечных требований, но тоже с ограничениями. Договорная ипотека не имеет вовсе силы, если определена точно сумма обеспечиваемого ею требования, в акте, устанавливающем титул ипотеки. Если кредит будет условным в своем существовании или недетерминованным в своей величине, то кредитор не может требовать и записи ипотеки в реестр, если приблизительно не установить размера его в точной сумме, причем должник может требовать редукции, если таковая имеет основание[1093]. Но законные и судебные ипотеки не должны быть непременно детерминованы в сумме: определение суммы при этих ипотеках требуется только тогда, когда объект отношения определенный, и вовсе не требуется, когда этот объект условный, эвентуальный и неопределенный[1094].
В виде корректива генеральной природы и неопределенности по сумме законных и судебных ипотек, тяжело отражающихся на кредитоспособности лица, кодекс устанавливает при этих ипотеках редукцию ипотеки, имеющую задачей по возможности специализировать их в отношении объекта.
Когда законная ипотека на имущество опекуна не будет ограничена в своем генеральном действии в акте, которым назначается опекун, последний может, если бы генеральная ипотека на его недвижимости доподлинно выходила за пределы вполне достаточного обеспечения его действий, потребовать, чтобы ипотека была ограничена недвижимостями, достаточными для полной обеспеченности малолетних. Требование опекуна направляется против subrogé tuteur, и вопрос о редукции предварительно обсуждается в семейном совете[1095].
Равным образом и супруг может, с согласия жены, и после того как состоялось обсуждение вопроса четырьмя ближайшими родственниками жены, собравшимися в семейный совет, потребовать ограничения ипотеки достаточными для полного обеспечения прав жены недвижимостями[1096].
Приговоры по таким просьбам произносятся по выслушании государственного прокурора и состязании его с просителями редукции. Если трибунал решит редукцию, все прочие недвижимости освобождаются и запись ипотеки на них зачеркивается[1097].
Редукция имеет второе место и при судебной ипотеке, которая тоже генеральная и неопределенная. Условия ее подобны условиям редукции законных ипотек, т.е. излишняя и ненужная обеспеченность[1098].
Излишними считаются записи ипотеки, поражающие несколько недвижимостей, тогда как ценность одной или нескольких, но не всех обремененных недвижимостей, уже превышает в своей свободной от обременения доле на 1/3 высоту кредитов, обеспечиваемых редуцируемой ипотекой, считая капитальную сумму и законные акцессории последней[1099].
Компетентен в обоих случаях трибунал, в округе коего совершена запись, за определенными исключениями[1100].
Договорная ипотека по точному предписанию закона не подлежит редукции такого рода, т.е. редукции объекта ипотеки; понятно, так как договорная ипотека специальная и возникает по соглашению сторон. Но при ней допускается иная редукция, именно: когда кредитор односторонне определит высоту недетерминованного требования - условного, эвентуального или неопределенного по природе в целях специализации его при записи, слишком значительную, не отвечающую обстоятельствам случая, и этим повредит кредитоспособности лица, должник может требовать редукции суммы требования[1101]. Тут суду предоставляется широкое усмотрение, причем суд взвешивает обстоятельства случая, вероятность шансов и презумпции факта, чтобы насколько возможно примирить обеспеченность кредитора и дальнейшую потребность должника в кредите. Но изменение суммы ипотеки в сторону повышения ее, при наступлении известного события, не должно вредить последующим записанным ипотекам, имеющим ранг по моменту записи[1102].
Цена недвижимостей, сравниваемая с суммой кредитов, подлежащих исследованию при редукции, и с тремя кредитами, определяется суммой 15-кратного дохода, показанного в кадастровых книгах поземельного налога и т.п., причем суд для проверки может привлекать и другие надежные данные[1103].
2. Запись ипотек и привилегий в реестр. Кодекс, подобно закону VII г., провозглашает общее начало, что привилегии и ипотеки всех трех видов окончательно возникают и получают действие только с записью их титулов в ипотечные реестры[1104], в бюро хранения ипотек, по месту нахождения обремененных недвижимостей[1105]. И действие привилегий и ипотек начинается только с момента записи, без обратной силы к моменту возникновения титулов их[1106]. Т.е. привилегия, по правилу, превращается в вид ипотеки[1107]. При записи, подобно титулу, договорные ипотеки специальны, законные и судебные генеральны[1108].
Производство при записи по кодексу очень близко к производству по закону VII г. Добивается записи кредитор[1109]; должник уже выразил свою волю в автентическом акте обязательства, или же его воля восполняется судебным приговором, не говоря о том, что она вовсе и не требуется при законной ипотеке. Кредитор предъявляет хранителю ипотеки автентический акт или судебный приговор, служащий титулом ипотеки, и прилагает к ним два бордеро, содержащие: 1) имя, фамилию и место жительства кредитора, его звание и условно избранный им домицилий в округе нахождения бюро хранения ипотек; 2) имя, фамилию и домицилий должника, его звание и все признаки, по которым ипотечный чиновник мог бы с надежностью распознать его; 3) дату и природу титула; 4) капитальную сумму кредитов, установленных в ипотечном акте или определяемых самим кредитором; последнее имеет место в случае записи рент и периодических платежей, а равно и в случае прав эвентуальных, условных и неопределимых, раз только закон требует определения их в точной сумме; бордеро указывает и величину акцессориев, записываемого права и время востребования; 5) указание на свойства и местонахождение недвижимостей, обременяемых привилегией или ипотекой[1110]. При законных и судебных ипотеках требование п. 5 не составляет необходимости; если нет иного соглашения сторон, такие ипотеки в силу одной только записи поражают все недвижимости должника, находящиеся в округе, где ипотеки записаны[1111].
Хранитель ипотек отмечает в своем реестре содержание бордеро и возвращает просителю как предъявленный ему акт, так и один бордеро, в конце которого отмечается факт записи ипотеки в реестр[1112].
Кодекс вслед за законом VII г. устанавливает и несколько упрощенное производство при записи: законных ипотек фиска, общин и публичных учреждений и корпораций на имущество коннетаблей, законных ипотек малолетних и других недееспособных на имущество опекунов и попечителей, и законных ипотек жен на имущество мужей. Все эти ипотеки подлежат записи на основании простого предъявления двух бордеро, содержащих лишь: 1) имя и т.д. и настоящий и условный домицилий кредитора; 2) имя и т.д. и домицилий или точное обозначение должника; 3) природу обеспечиваемых прав, а если права могут быть определены с точностью, то ценность права; последняя не определяется, когда право эвентуально, условно или неопределенно[1113].
Еще более, чем это делал закон VII г., кодекс прилагает меры к тому, чтобы законные ипотеки неукоснительно записывались, хотя теперь это требуется уже в интересе оборота и третьих кредиторов, которым важно знать состав ипотечного бремени, лежащего на имении, а не в интересах беззащитных, каковые интересы обеспечиваются в кодексе иными мерами. Изменяется и круг покровительствуемых законом законных ипотек. В то время как закон VII г. относил к этому кругу и ипотеки фиска на имущество коннетаблей, теперь покровительствуются только ипотеки жен и подопечных[1114]. Обязанность заботиться о записи ипотек жен и подопечных возлагается в кодексе на ряд лиц.
1. Мужья и опекуны обязуются сделать публичными ипотеки жены и подопечных, обременяющие их недвижимости, и в этих целях они сами должны требовать безотлагательно записи указанных ипотек в надлежащих бюро как на принадлежащие им теперь недвижимости, так и на могущие принадлежать им в будущем. Если же мужья и опекуны сделают упущение в этом, а потом соизволят или допустят установление ипотек или привилегий на свои недвижимости в пользу третьих лиц и не объявят последним об имеющихся уже незаписанных ипотеках жены и подопечных на те их недвижимости, то они почитаются как мошенники (stellionataires) и как таковые подлежат уголовному преследованию[1115].
2. Les subrogés tuteurs, в свою очередь, обязаны, под личной ответственностью и под страхом возмещения всех видов ущерба, от упущения их происшедшего кому-либо, заботиться о том, чтобы запись ипотек подопечных на имущество опекуна по поводу управления имуществом подопечных была совершена немедленно, и даже сами могут потребовать означенной записи[1116].
3. Если все указанные лица все-таки сделают упущение с записью, последней может требовать государственный прокурор, состоящий при трибунале 1-й инстанции по месту домицилия мужа или опекуна или по месту нахождения имений тех лиц[1117].
4. Родственники мужа или жены и родственники подопечных, а за неимением их друзья могут требовать записи указанных ипотек. Наконец, записи могут требовать и сами жены, и сами недееспособные[1118].
Где ипотека жены и подопечных ограничивается, по соглашению сторон, определенными недвижимостями, там и обязанность перечисленных лиц терпит соответствующие ограничения[1119].
Code civil делает значительное отступление от закона VII г. в вопросе об исключениях из общего начала об обязательности записи ипотек и привилегий, как условия их действительности. В то время как закон VII г. освобождал от записи лишь несколько маловажных привилегий, Code civil признает записи не необходимой, а только желательной, помимо тех привилегий еще и для некоторых законных ипотек. Таким образом, по кодексу не зависит от записи действие следующих привилегий и ипотек:
1) Судебные издержки, издержки на погребение, некоторые издержки на уход за умирающим должником во время его последней болезни, жалованье прислуге за текущий и только что истекший год, расплата за предметы потребления, поставлявшиеся должнику и его семье, и притом в течение 6 последних месяцев розничными торговцами, как булочниками, мясниками и т.п., и в течение 1 года хозяевами пансионов и крупными торговцами[1120]. Все это привилегии.
2) Независимо от записи существуют и действительны также ипотеки: а) малолетних и недееспособных на имения их опекунов, по поводу управления их делами с момента вступления опекуна в свои обязанности; б) жены на недвижимости мужей по поводу приданого и соглашений между супругами с момента заключения брака. Ипотека жены, обеспечивающая позднейшие приобретения ее по наследству или дарению, датирует с момента открытия такого наследства или получения дара. Ипотека ее, обеспечивающая долги, возникшие для нее на муже из совершенных ею с ним сделок, или обеспечивающая суммы, полученные от продажи ее недвижимостей, датирует со дня вступления в долговую сделку или со дня отчуждения ее недвижимостей (но эти предписания не затрагивают уже приобретенных прав третьих лиц при действии закона VII г. и до публикации кодекса)[1121].
Некоторые привилегии из подлежащих записи пользуются особыми легкими формами таковой.
1. Привилегия продавца недвижимости, принадлежащая ему ради обеспечения недополученной цены за проданное имение, действительна без особой записи ее, уже в силу транскрипции того приобретательного акта, раз только в нем отмечен факт неполучения цены в целом или в части. Так что транскрипция приобретательного акта имеет и значение записи привилегии в пользу продавца[1122].
2. Привилегия лица, при наличности условий, при которых только она признается законом вообще, также не требует особой еще записи; а транскрипция договора о приобретении недвижимости, совершенная приобретателем, имеет значение записи привилегии в пользу ссудившего на предмет приобретения, причем ссужатель третируется как сукцессор (subrogé) прав, принадлежащих продавцу по тому договору. Условиями же, при которых привилегия признается, являются: 1) автентическое признание при займе того обстоятельства, что заем делается на предмет приобретения недвижимости и 2) квитанция продавца, удостоверяющая, что уплата цены за проданную им недвижимость получена им из означенного именно займа[1123].
[1075] Ниже.
[1076] Art.
2095: "Le privilége est un droit que la qualité de la créance
donne à un créacier d’être préféré
aux autres créanciers, même hypothécaires.
[1077] Art.
2101
[1078] Art.
2103.
[1079] 2104.
[1080] Art. 3117 п. 1.
[1081] Art. 2117 п. 2.
[1082] Art. 2123.
[1083] Art.
2117 п. 3. 2127. – Ко всему аrt. 2116.
[1084] Art.
2122.
[1085] Art.
2140.
[1086] Eod.
i. f.
[1087] Art.
2141.
[1088] Art.
2123 п. 2.
[1089] 2129.
[1090] Eod.
– Таким образом кодекс отрешается окончательно в отношении договорных ипотек
от старого начала французского права, по которому ипотека ipso jure следует
из автентического акта обязательства.
[1091] Art.
2130.
[1092] Art.
2130.
[1093] Art.
2132.
[1094] Art.
2132 и 2148 в связи с 2153.
[1095] Art. 2143.
[1096] Art.
2144.
[1097] Art. 2145.
[1098] Art.
2161.
[1099] Art.
2162.
[1100] Art.
2161 в связи с 2159.
[1101] Art.
2163.
[1102] Art.
2164.
[1103] Art.
2165.
[1104] О привилегиях art. 2106: Entre les créaneiers, les privilèges
ne produisent d’effet à légard des immeubles gu’autant qu’ils
sont rendus publics par inseription … et à compter de la date de cette
inseription"; об ипотеках art.
2134: "Entre les créanciers, l’hypothéque, soit légale,
soit judiciaire, soit conventionnelle n’a de rang que du jour de l’inscription
prise par le créancier sur les registres du conservateur dans la forme
et de la manière préscrites par la loi"…
[1105] Art.
2146 init.
[1106] Art.
2106, 2134 цит. выше.
[1107] Ср. еще art.
2113.
[1108] Ниже.
[1109] Art.
2148 и др.
[1110] Art.
2148; казус в art. 2149.
[1111] Art.
2148, п. 6.
[1112] Art.
2150, подробности в art. 2152.
[1113] Аrt.
2153.
[1114] Это постепенное отступление фиска на задний план – явление
общее в истории вопроса. Везде государство отказывается от своих привилегий
ради процветания кредита.
[1115] Аrt.
2136.
[1116] Аrt.
2137.
[1117] Аrt.
2138.
[1118] Аrt.
2139.
[1119] Аrt.
2142.
[1120] Аrt.
2107 вместе с аrt. 2104 и 2101.
[1121] Аrt.
2135.
[1122] Аrt.
2108.
[1123] Аrt.
1103 п. 2 в связи с 2108.
