Базанов И.А. Происхождение современной ипотеки. Новейшие течения в вотчинном праве в связи с современным строем народного хозяйства.
И вот мы видим, как все революционные правительства занимаются вопросом о составлении кодекса. От каждой революционной фазы мы имеем более или менее обработанный проект гражданского уложения. Эти проекты иногда восходили до стадии обсуждения их, но там и проваливались, чаще всего вследствие смены правительства.
И только консульству удается осуществить идею кодекса. Материя кодекса (мы говорим все время о гражданском кодексе) была при этом распределена на более или менее крупные отделы права, и каждый отдел проектировался в особой секции той комиссии, которую назначил первый консул для выработки проекта кодекса в его целом. И хотя проект кодекса мыслился и издавался для замечаний как целый и единый, но и потом обсуждение его и санкция и публикация шли также отдельно для разных отделов права.
Ипотека и привилегия составили предмет работ самостоятельной секции. При составлении проекта ипотечного режима члены секции разошлись во взглядах коренным образом. Одна часть стояла за относительно негласную систему в духе эдикта 1771 г.; другая же - за систему публицитета и специалитета, именно в духе действовавшего в то время закона VII г. Хотя из 8 членов секции 4 члена были за сохранение закона VII г., с некоторыми модификациями, 2 члена - за возвращение к эдикту 1771 г. и 2 члена вовсе воздержались от подачи мнения за ту или иную систему, секция почему-то остановилась на проекте в духе эдикта 1771 г., т.е. в духе негласности ипотечного режима. Вероятно, двое воздержавшихся стояли за полную негласность, и голоса их сторонники эдикта 1771 г. сочли возможным присоединить к себе; об этом присоединении говорилось потом в Государственном Совете. По-видимому, и председатель секции был сторонником негласности; тогда все становится понятным.
Вышедший из секции проект был вместе с проектами других частей кодекса снабжен, как единый проект кодекса, замечаниями комиссии и разослан судебным и другим установлениям для замечаний. Большинство апелляционных трибуналов, качественно слабое, соглашалось с проектом; меньшинство же апелляционных трибуналов, качественно преобладающее, именно 9 важнейших из них: Парижский, Лионский, Брюссельский, Руанский, Каннский, Дуанский, Гренобльский, Монпельский и Пуатьеский, а также и кассационный трибунал, выступили решительными противниками проекта и горячими защитниками действующего права закона VII г., выдвигая ряд блестящих аргументов чисто практического свойства в пользу публицитета и специалитета ипотек. Когда потом проект был внесен на обсуждение в законодательные установления, мнения этих трибуналов послужили богатым материалом для защиты членами секции, стоявшими за публицитет и специалитет ипотечного режима, проигранного ими в редакционной комиссии дела.
При обсуждении проекта в законодательных учреждениях произошло поучительное для истории права явление. Столкнулись две великие правообразовательные силы - наука и практика, кабинетная юриспруденция в лице знаменитых мастеров естественного права и практическая юриспруденция в лице корифеев судебного дела. Первые выдвигали отвлеченные идеи свободы оборота, естественного права и справедливости; вторые побивали их соображениями практической непригодности их отвлеченных кабинетных построений. Борьба была прекращена вмешательством Наполеона, тогда первого консула, председательствовавшего в госсовете. "Прислушиваясь к вашим разногласиям, - говорил Наполеон, - я убеждаюсь, что прямолинейность и простота, с какой бы стороны она ни исходила, является злой мачехой правосудия и собственности". Наполеон предложил компромисс между гласной системой закона VII г. и негласной системой эдикта 1771 г. Гласными должны быть договорные ипотеки, так как они устанавливаются дееспособными лицами; негласными должны быть ипотеки в пользу беззащитных, о которых закон должен пещись, ввиду их неспособности позаботиться о самих себе. После слабого сопротивления обеих борющихся партий сделанное Наполеоном предложение привлекло всех на свою сторону, и Treilhard получил предложение обработать в этом духе новый проект. Этот последний получил движение; по обсуждении в Государственном Совете, трибунате и законодательном корпусе он получил силу закона 28 ventose an XII и был опубликован 8 germinale an XII.
§ 64. Доводы сторонников и противников гласного и негласного режима, выдвигавшиеся при обработке ипотечного права Наполеонова кодекса
Очертим теперь круг идей, в котором вращались два противоположных направления юридической мысли, сталкивавшихся во всех стадиях обработки ипотечного права кодекса Наполеона, и укажем главных сторонников обоих направлений. Этот очерк для нас интересен тем, что он вскрывает круг идей, в котором юристы вращались в момент первого проникновения в свет современного вотчинного ипотечного режима. За негласную систему ипотечного режима стояли: 1) мотивы к проекту VIII г.; 2) мнения большинства второстепенных трибуналов; 3) в Государственном Совете за него высказывались: Bi-got-Préameneau, докладчик той части секции, которая выдвинула негласный проект, консул Cambacérès, Tronchet; 4) в трибунате за нее стоял Huguet.
За систему публицитета и специалитета стояли: 1) девять важнейших апелляционных трибуналов и кассационный; 2) в государственном совете за него высказывались Treilhard, Réal, условно Порталис, Berlier; 3) в трибунате - Grenier; 4) мотивы к проекту Treilhard'a.
I. В глазах сторонников негласного ипотечного режима вся история вопроса, все прежде предпринятые меры, направленные на придание ипотекам гласности, служили только маской, под которой правительство пыталось проводить новые и новые налоги; таков был еще феодальный nantissement, таковы были и позднейшие королевские эдикты, плоть до закона VII г. Все эти меры были нездоровым внешним наростом на незатронутом в существе своем и здоровом римском теле ипотеки, этой единственно справедливой и единственно пригодной и плодотворной для всех времен и народов кредитной организации (Fenet. XV, 224). Закон VII г., преследуя те же фискальные цели, первый посягает и на вековечные начала материального права или, что то же, идеальной ипотеки. При создании этого закона изменения материального права оправдывались исключительными условиями революционной эпохи, когда оборот страдал от всякого рода временных бедствий, выход из которых и надеялись найти в экстренных мерах публицитета и специалитета. Но и в этом ошиблись. Закон VII г. не улучшил дела, а печальные плоды его еретических предписаний уже успели заявить о себе особенно в виде полной беззащитности жен, малолетних и других подопечных, которые составляют ведь половину всей нации. Так как закон VII г. еще не привился к жизни, то сторонники негласного ипотечного режима могут сказать, что 20-вековая история и существующий правовой строй - на их стороне.
Но если de lege lata все на их стороне, то и de lege ferenda все говорит за них. Ипотечный режим, конечно, нужен, но ипотечный режим, организованный на начале публицитета и специалитета, вроде закона VII г., есть крайность, так как он целится уже не только обеспечить граждан от обмана третьих лиц, насколько это необходимо, но и освободить их от всяких забот о своем интересе, опекать их там, где они сами могут и должны думать о себе. Такой режим создает для граждан longue et honteuse minorité, притом ценой бесконечных формальностей, способных вызвать паралич всех деловых отношений в обществе, утомить все заинтересованные стороны в разорительных процедурах; с виду целясь поднять доверие к ипотеке, такой режим в сущности способен только на то, чтобы вконец скомпрометировать ипотеку. Нужно отказаться помогать всякой беде и предохранять граждан от всяких злоупотреблений, на которые люди способны, а вместе с тем нужно и относиться к людям с большим доверием и быть более умеренным в изобретательности форм и опеки власти над подданными. Ибо тот правит плохо, кто правит слишком много.
Но если коренное соображение общей законодательной политики говорит против режима, основанного на специалитете и публицитете, то против него говорят и специальные соображения гражданско-право-вого порядка.
Публицитет не в силах с точностью установить имущество и задолженность должника, так как большинство ипотек, а особенно законные ипотеки, устанавливаются в обеспечение притязаний, не только неопределенных, но и неопределимых по существу. Условное же определение суммы таких притязаний, не помогая уяснению истины, является только искусственной и насильственной мерой.
Система публицитета вскрывает священную тайну частных хозяйств, составляющую основное условие права индивидуальной свободы.
Запись как способ установления ипотеки не согласуется с идеей собственности, так как при ней уже приобретенные права ставятся в зависимость от соблюдения простой формальности, ибо естественно, что привилегии и ипотеки приобретаются с самым уже наступлением событий, их вызывающих. По ипотекам жен и малолетних начало записи связывается сверх того еще с особыми неудобствами: так как обязанными записывать такие ипотеки являются мужья и родители, то из-за записи могут возникнуть семейные распри, которые всего более должны быть избегаемы в государственном интересе. А с другой стороны, запись таких ипотек и не нужна для публицитета, ибо семейное состояние лица и без нее известно каждому.
Нечего говорить уже о том, что публицитет сопряжен с массой оборотных сторон; возможный и при нем обман опаснее обмана при негласном режиме; то же - и заблуждение, и ошибки ипотечного чиновника и т.д. и т.д.
Специалитет ипотек и недопущение генеральной ипотеки опять не отвечают потребностям жизни, которые недаром же вызвали оба вида ипотеки.
Специальная ипотека, как ее предлагает новый режим VII г., противна коренным началам права, противоречит идее собственности, согласно которой должник может распоряжаться не только наличными, но и будущими своими приобретениями, и кредит имеет основой не наличные т. имущества, но всю личность[1062] должника. Нечего говорить, что и специалитет имеет оборотные стороны, как, например, редукция ипотеки и т.п.
Далее новый режим служит только малочисленному классу владельцев; предлагая его, забывают, что народная масса не имеет недвижимостей, а ведь и люди из массы стоят все в таких отношениях, где ипотека, именно генеральная, всего более кстати.
В конце концов новый режим ничего не изменит по существу в прежних отношениях, так как и при нем все недвижимости будут обременяться ипотеками, ипотеки будут неопределенными, состав действительного бремени будет неизвестным. Только появятся новые бедствия, как застой оборота, повышение процента по ссудам и т.п., даже мобилизация недвижимостей, вторжение иностранных капиталов и помещение их во французское землевладение, - отсюда космополитизм поземельного владения и т.д. Потерпит и личный кредит, особенно дорогой выдвигающемуся на сцену третьему сословию.
Напротив, римская система так гибка, что дает все выгоды, преследуемые новым режимом; при ней возможна и специальная ипотека, но возможна и генеральная - все зависит от воли сторон; при ней остаются невредимыми и священные привилегии, всегда оправдываемые соображениями гуманности. Что же касается надежности сделок, то о ней должны заботиться сами стороны.
II. В только что перечисленных доводах, конечно, было немало правды, но они грешили в двух отношениях: 1) они отправлялись от идеи совершеннейшей организации режима, а все человеческое несовершенно, и негласный режим, ими отстаиваемый, всего менее совершенен; 2) они как плод естественно-правового направления исходили из идеи, что существуют права вне положительной системы права, тогда как на деле и этого не встречается.
Сторонники публицитета и специалитета и вскрывали в своих доводах эти недостатки доводов их противников.
Прежде всего они исправили историю вопроса. Двадцать веков действия римской ипотеки во Франции были указаны неверно, как неверно были освещены и меры, издавна направлявшиеся на придание ипотеке и всему вотчинному обороту гласности. Эти меры имели фискальный нарост, но прямая их цель была - упорядочение оборота. И именно идеальная римская система вызвала все эти меры, так как оказалась гибельной для реального кредита. И именно закон VII г. является наиболее всего целесообразной мерой, так как он больше, чем все другие меры, ранее его издававшиеся, дает обеспеченности и вероятности ипотечному обороту. Выдвигаемые противниками недостатки его свойственны ему всего менее, а избежать их вполне никогда не удается. Люди могут руководиться лишь началом относительного блага.
Бояться отлива капиталов от промышленности не следует, так как личный кредит обладает правовой организацией и экономическими свойствами, вполне обеспечивающими достаточный прилив капиталов к промышленности, как-то: более высокий процент на капитал, более суровое исполнительное производство, краткосрочность займов, стремление коммерсанта поддержать свое доброе имя и проч.; скорее надо заботиться о приливе капиталов к сельскому хозяйству, стóнущему от несовершенного ипотечного режима. А такой прилив будет возможен только тогда, когда ипотечный режим вознаградит капиталиста за менее выгодное вообще помещение капитала в сельское хозяйство - полной обеспеченностью помещения. Этому может служить только режим, основанный на публицитете и специалитете. Такой режим не только дает обеспеченность сделок о недвижимостях, но, хотя и с приблизительной только точностью определяя ценность ипотек, обременяющих недвижимость, он дает возможность землевладельцу, при отчуждении недвижимости или новом поиске кредита, использовать всю свободную наличность ценности своего владения. А кредитор и приобретатель легче пойдут на сделку о недвижимости, зная, что они действуют верно.
Не повышения процента и упадка оборота, а, напротив, понижения процента и развития оборота можно ожидать от режима, основанного на публицитете и специалитете.
Далее, ни права собственности, ни свободы оборота гласный режим не подрывает; он только дает им наиболее целесообразное практическое направление. А интересы жен и малолетних при нем только выигрывают, так как он вскрывает истинное имущественное положение мужей и опекунов. Но если бы эти интересы в редких случаях и страдали, то ради редких случаев такого рода нельзя жертвовать общим благом, которое сулит гласный режим. А если последний не допускает обременения будущих приобретений, то это заслуживает только похвалы, так как ставит оборот на верную почву; да и, кроме того, есть нечто безнравственное в расчете на имущество лица, еще живого.
Новый режим вовсе не ограничивает собственника в свободе заключать всякого рода обязательства - он только выдвигает обеспеченность ипотек и резче проводит различие личного и реального кредита.
Вот почему и в комиссии половина членов стояла за закон VII г., и лишь искусственными приемами противники сумели составить большинство голосов за негласный режим. А в свете их проект встретил жестокий прием со стороны лучших апелляционных и кассационного трибуналов, стоявших всецело за систему публицитета и специалитета. И эти трибуналы вовсе не были из тех областей, где привыкли к национальной nantissement. Напротив, это были трибуналы, убедившиеся в полезности гласного режима лишь при действии закона VII г.
Результат борьбы, в общем, нам уже известен. А в деталях вскроется при очерке ипотечного режима Наполеонова кодекса.
§ 65. Ипотечный режим Наполеонова кодекса
Насколько закон VII г. был реакцией чисто революционному декрету III г., настолько закон XII г., образовавший ипотечное право Code civil, был реакцией уже закону VII г. все в том же направлении к дореволюционному правовому строю. И наоборот, насколько закон VII г. во многом исправил и приспособил к жизни право декрета III г., настолько же закон XII г. внес кое-что нового и небесполезного для реального кредита такого, чего не знал закон VII г. Например, привилегии в законе XII г. получают не только свое действие, но и свой ранг от записи их в ипотечный реестр, тогда как по закону VII г. запись решала их действие, но ранг их был привилегированным. В Кодексе Наполеона привилегии входят в ряд простых ипотек, сохраняя лишь свое прежнее имя да разве пользуясь некоторыми льготами при записи.
Формальная сторона режима: ипотечные установления, реестры, производство не затрагиваются кодексом и до сего дня регулируются законом 21 ventose an VII.
Кодекс трактует об ипотеках и привилегиях в кн. III тит. 18 и считает все еще своим долгом начать с формулы, что все имущество должника составляет gage commun его кредиторов и что лично обязанный отвечает всем имуществом за выполнение обязательства. Ипотека же и привилегия дают лишь преимущества при удовлетворении.
I. Понятие и виды ипотек и привилегий. 1. Общее определение ипотеки кодекс дает традиционное: ипотека есть реальное право на недвижимости, пораженные обязанностью удовлетворения известных требований[1063]. Ниже мы увидим, каков точный смысл этого традиционного определения. По своей природе ипотека неделима и поражает во всей своей целости все обремененные ею недвижимости, и притом каждую из них и во всех долях их[1064]. Это начало традиционное, отвечающее больше генеральной природе прежней ипотеки, решает впредь и вопрос об ответственности недвижимостей при солидарной или корреальной ипотеке, т.е. такой, которая обременяет несколько имений специализованных, но обеспечивающих одно требование. Однако, как бы для большей ясности того, что кодекс отказывается от старой идеи, согласно которой ипотека ipso jure вытекала из всякого автентического акта обязательства, кодекс открыто провозглашает начало, которое молчаливо содержалось уже в законе VII г., а именно, что ипотека имеет место только в случаях и по форме, законом признанных[1065]. Это - разрыв с историей, начатый законом XII г. и формулированный кодексом, - и это есть последствие специалитета ипотеки[1066]. Где же, по кодексу, имеет место ипотека?
Она имеет место в трех случаях: 1, где норма права снабжает известное отношение ипотекой[1067] ради обеспечения интересов, признаваемых законом за особенно важные; 2, где судебный приговор дает ее ради успеха судебной экзекуции или где судебный акт восполняет недостатки требуемой законом автентической формы договора об ипотеке[1068]; 3, где стороны установят ипотеку по соглашению и по форме[1069]. Таким образом, кодекс знает три вида ипотеки: законную, судебную и договорную[1070]. Рубрики старые, но значение их новое, и новизна их вытекает из свойств кодекса как уложения, в противоположность свойствам закона VII г. как специального закона.
1) Законные ипотеки имеют по кодексу место: а) в обеспечение имущественных претензий жены к мужу, на недвижимости последнего; б) в обеспечение претензий малолетних и недееспособных (inter-dits), из отношений опеки возникающих, на недвижимости опекунов и попечителей; с) в обеспечение претензий фиска, общин и публичных учреждений, из управления имуществом их вытекающие, на недвижимости коннетаблей[1071]. Все эти ипотеки генеральные[1072].
2) Судебные ипотеки имеют по кодексу место: а) в силу судебного приговора, постановленного в результате ли состязания сторон тяжущихся или за неявкой стороны, окончательного ли или провизорного, если приговор суда снабжен экзекуционным приказом обыкновенного суда. b) Но судебная ипотека имеет место и тогда, когда перед судом совершается признание или проверка подписи, сделанной на обязательственном акте, к которому приложена частная печать[1073]. И эти ипотеки генеральные[1074], что особенно странно в отношении второго случая; частный акт обязательства, подтвержденный в суде, дает больше прав, чем автентический акт обязательства.
[1062] Так в оригинале. – Ред.
[1063] Art.
2114 п. 1: "L’hypothéque est un droit réel sur les
immeubles affectés à l’acquittement d’une obligation".
[1064] Art.
2114 п. 2.
[1065] Art 2115.
[1066] От прежнего строя в кодексе остаются только art. 2092–93 cp. 2094.
[1067] Art.
2117 п. 1.
[1068] Art.
3117 п. 2.
[1069] Art.
3117 п. 3.
[1070] Art.
2116.
[1071] Art.
2121.
[1072] Art.
2122.
[1073] Art.
2123 п. 1 и 4, п. 2.
[1074] Art.
2123.
