Базанов И.А. Происхождение современной ипотеки. Новейшие течения в вотчинном праве в связи с современным строем народного хозяйства.
I. Ипотечные установления[939]. В каждом дистрикте, в главном административно-судебном центре его, учреждается бюро хранения ипотек, а в Париже - генеральное бюро хранения ипотек. Эти бюро были, как и раньше и позднее во Франции, самостоятельными установлениями, отдельными от судов и не имевшими свойств судебных органов.
Дистриктное бюро подразделяется на столько отделений, сколько существует в дистрикте нотариальных бюро для совершения официальных актов сделок по закону 5-19 декабря 1790 г. И книги в бюро хранения ипотек ведутся отдельно для каждого из нотариально-крепостных округов и никоим образом не соединяются и не смешиваются.
Личный состав местных (дистриктных) бюро хранения ипотек образуют: 1) хранитель ипотек (conservateur des hyp.), который один только и подписывает ипотечные свидетельства (cédules hypthécaires, см. ниже) для всех округов дистрикта; 2) необходимое число подчиненных хранителю агентов для одного или нескольких смежных округов, сообразно условиям и потребности. Хранитель сносится с генеральным хранителем в Париже и состоит под его надзором.
Генеральное бюро хранения ипотек в Париже состоит под управлением генерального хранителя, назначаемого законодательным корпусом наравне с членами директории, ни от какого министерства не зависящего и по рангу стоящего выше министров. Правительство имеет над ним право надзора.
Правильность действий этих установлений санкционируется как дисциплинарной ответственностью чиновников, так и имущественной - перед потерпевшими гражданами.
В первую очередь отвечают хранители дистриктных бюро. Отвечая за все, происходящее в их бюро, они имеют регрессивный иск против подчиненных им агентов. Субсидиарно, именно в случае недостаточности имущества дистриктных хранителей, отвечает генеральный хранитель. В этих целях как местные, так и генеральный хранители при вступлении в должность представляют cautio в виде ипотек на свободные от ипотек недвижимости.
II. Ипотечные книги[940]. В очерченных дистриктных бюро ведутся для каждого нотариально-крепостного округа по восемь реестров: 1) реестр поземельных деклараций и протоколов экспертизы; 2) реестр для актов отчуждения недвижимости, добровольного и принудительного, и для отметок о ревиндикации собственности; 3) хронологический реестр для записи ипотечных требований, требований ипотечных свидетельств из бюро (cédules hyp.) и выдачи последних; 4) реестр для записи цессий ипотечных требований и оппозиций цессионариев; 5) реестр погашений ипотечных требований и ипотечных свидетельств; 6) главная ипотечная книга (le livre de raison des hypothégues), состоящая из 2 частей: I часть представляет экстрактивное изложение двух первых реестров, II часть содержит тоже экстрактивное изложение трех следующих реестров; 7) алфавитный указатель к главной ипотечной книге; 8) реестр исходящих актов, содержащих извлечения из ипотечных книг, и записи пошлин.
Таким образом, закон делает многое для придания обозримости своим ипотечным книгам, специализируя их по округам и правоотношениям и снабжая их алфавитным указателем и экстрактом. Декрет кое-что делает и для предметной системы ведения книг, полагая в основу сделок о недвижимостях поземельные декларации, представляющие описание недвижимостей (ниже)[941]. Но почему же было бы не соединить все данные в табеллярной форме, как это практиковалось в других странах, и почему бы не установить исключительно предметную систему ведения книги вместо смешанной? Ответ на вопрос мы встретим позднее такой: предметная система (по имениям) напоминала французам унизительный феодальный строй, где лицо было прикреплено к земле; Франция же выдвигает личность на первый план, потому и система книг должна быть личной[942]. Через сто лет французы стали рассуждать иначе.
Декрет строжайше предписывает тщательность и аккуратность изготовления, ведения и хранения всех этих книг. В духе времени и учреждения провозглашается начало внешнего публицитета всех 8 реестров. Все они публичны и открыты для осмотра всем гражданам; требуются только меры предосторожности да пошлины в пользу чиновника, присутствующего во время обзора реестров публикой. Но акты, относящиеся до ипотечного дела, не обязательно публичны, хотя допускается выдача с них копий за пошлину.
Отличительной чертой французского права всегда служило начало, что недвижимости привлекаются к режиму лишь по мере вступления их в ипотечный оборот. Единовременной и принудительной меры подчинения режиму всех недвижимостей во Франции никогда не встречалось. Такой меры не знает и декрет 9 mess.[943]
Эта ипотечная система и является основой ипотечного оборота.
III. Возникновение ипотеки. Уже в момент возникновения ипотеки выражается резкое различие прежней, простой ипотеки и ипотеки на самого себя.
1. Простая ипотека возникает путем записи в ипотечный реестр титула ипотеки[944].
а) Титулами ипотеки служат, по закону 9 mess., только договор и судебное решение. Законные ипотеки открыто исключаются[945], что характеризует закон 9 mess. как чисто революционное законодательство. Договорные ипотеки сопровождают по-прежнему всякое обязательство имущественного характера, облеченное в форму автентического акта[946]; по-прежнему она генеральная, так что кредитор вправе на основании обязательственного автентического акта потребовать записи ипотеки на все имущество должника, и не только наличное, но и в будущем имеющее поступить в его распоряжение[947].
Судебные ипотеки закон знает двух видов: 1) ипотеки, покоящиеся на судебном приговоре, и 2) ипотеки, покоящиеся на судебном признании частного акта обязательства[948]. Судебная ипотека также генеральная[949]. И тут закон верен французским традициям.
b) Но одного титула теперь уже недостаточно для возникновения ипотеки; ипотека возникает только путем записи титула в книгу; эта запись и завершает окончательно установление ипотеки[950]. При записи генеральная ипотека все же остается генеральной.
Записанная ипотека поражает все недвижимости должника, лежащие в округе, где совершена запись, и не только наличные, но и имеющие в будущем принадлежать должнику[951]. Специалитет объекта декрет знает лишь крайне относительный: все имения, расположенные в одном дистрикте, настоящие и будущие, поражаются ипотекой в силу одной записи; и только для имений, расположенных в разных дистриктах, требуется столько записей, сколько дистриктов.
Запись совершается по требованию кредитора, имеющего автентический акт, содержащий титул ипотеки[952]. Уже совершая этот акт, должник подвергает себя ипотеке, и его согласие на запись ипотеки в книгу не требуется ни в какой форме. Но должник привлекается к своеобразному участию при записи ипотеки, именно к совершению поземельной декларации (declaration fonciére des biens)[953]; эта декларация представляет род кадастра, или описания недвижимостей, крайне элементарного и общего. Должник совершает такую декларацию отдельно для недвижимостей, ему принадлежащих и расположенных на территории отдельной общины; но декларации должны быть совершены обо всех недвижимостях, расположенных в округе ведомства бюро хранения ипотек, в котором состоялась запись ипотеки; декларация совершается по установленной форме. Лишь в такой малозначащей форме декрет и делает шаг к специалитету субъекта ипотеки. Собственник выполняет обязанность совершения декларации по требованию кредитора, под страхом навлечь на себя невыгодные последствия в случае несовершения декларации; именно, против собственника, не совершившего декларации в течение 1 месяца, кредитор может приступить немедленно к взысканию долга. Если из декларации окажется, что имущества недостаточно на обеспечение долга и должник не имеет предложить дополнительного обеспечения, кредитор вправе немедленно приступить к взысканию необеспеченной доли долга. Но кредитор может и отказаться от права взыскания в обоих случаях[954].
С другой стороны, и должник вправе требовать судебным порядком освобождения некоторых своих недвижимостей от ипотечного бремени, если докажет, что кредитор достаточно обеспечен ипотекой на прочие недвижимости его. Достаточной признается обеспеченность тогда, когда капитальная цена обремененных недвижимостей превышает на 1/4 сумму обеспечиваемого долга[955].
Запись должна быть совершена в течение 1 месяца со дня возникновения титула. И тогда записанная ипотека датирует с момента совершения ипотечного акта или произнесения судебного приговора. Иначе ипотека датирует со дня совершения записи[956].
Запись и ипотечная книга снабжены по декрету fides publica; всякий приобретатель ипотеки, доверившийся книге, защищается в своем праве против ревиндикаций недвижимости со стороны истинного собственника, раз только из книги не было ясно, что право собственности установителя ипотеки оспаривается. Таким образом, книга в отношении ипотечного оборота легитимирует книжного собственника на распоряжения недвижимостью. Пока в книге не указано, что имение уже перешло к другому собственнику, действия книжного собственника обязательны для материального собственника[957]. Декрет не различает даже добросовестного и недобросовестного третьего приобретателя ипотеки. Но защиты третьего приобретателя ипотеки против возражений о порочности ипотеки из материального отношения последней декрет не устанавливает.
Декрет знает и специалитет суммы ипотечного требования и требует специалитета с такой настойчивостью, что автентический акт ипотеки, не указывающий точной суммы требования, не служит и титулом ипотеки[958].
В заключение скажем, что декрет не допускает записи ипотеки против сингулярного преемника должника[959], что вполне понятно, так как договор ипотеки еще не устанавливает вещного права, которое было бы действительно против всякого владельца недвижимости.
2. Ипотека на самого себя возникает в гораздо более сложном процессе, чем простая ипотека, что объясняется особенно острым характером ее. Ипотека на самого себя может возникнуть исключительно только по воле самого собственника; она может быть только "добровольной", но не "принудительной", как выражается декрет; она предназначается исключительно для целей развития реального кредитора и ни для каких других целей[960]. Возникает она путем выправления собственником недвижимости особого ипотечного свидетельства (cédules hypothécaires), имеющего точно определенную форму[961].
Всякий гражданин, желающий выправить ипотечное свидетельство на свою недвижимость (cédule hyp.), обязуется предварительно, если уже раньше не сделал этого, представить, в установленной другим законом от того же 9 mess. an. форме, поземельную декларацию подлежащих обременению ипотекой недвижимостей и оправдать ее перед хранителем ипотек, и не может воспользоваться для этого декларацией, представленной предшественником его по праву; все это - под страхом недействительности акта реквизиции и ипотечного свидетельства; хранитель, в свою очередь, отвечает за точность выполнения указанных предписаний декрета[962].
Просьба о выдаче ипотечного свидетельства, представляющая собой абстрактное одностороннее волеизъявление собственника, направляется к хранителю ипотек. Последний прежде выдачи ипотечных свидетельств направляет их для зарегистрации в нотариально-крепостное бюро (bureau de la perception des droits d'enrégistrements), существующее в центральном месте дистрикта (согласно закону 5-19 декабря 1790 г.), т.е. бюро, где изготовляются все автентические акты, служащие титулами ипотек простых[963].
Для большей обеспеченности кредиторов, без которой ипотека на самого себя не имела бы значения для оборота, декрет устанавливает высший предел задолженности имений при этой ипотеке, именно 3/4 цены имений "капитальной или продажной", включая и сумму ипотек, уже существующих на имениях. Хранитель ипотек, управо-моченный на выдачу ипотечных свидетельств, является поручителем (garant) за капитальную сумму долга, значащегося в ипотечном свидетельстве, и за размер ипотечных кредитов, предшествующих выправке свидетельства[964].
Ввиду такой ответственности хранителя ипотек и ввиду общей надежности ипотеки на самого себя декрет делает даже отступление от традиций французского права и вооружает хранителя ипотек известного рода легалитетом, не встречающимся при установлении простой ипотеки. Чтобы дать хранителю ипотек возможность судить о праве собственности просителя и цене недвижимостей его, проситель обязуется сообщить хранителю немедленно же и под распиской (sous ré-cépissé): 1) точные сведения о титулах собственности на обременяемые недвижимости, о вещных правах на недвижимости, о последних протоколах оценки или экспертизы недвижимостей и других документах, служащих базой поземельной декларации; 2) извлечения из кадастровых книг поземельного налога (rôle de la contribution foncière), относящиеся до недвижимостей просителя и доказывающие величину котизации недвижимостей по налоговым отношениям за текущий и предшествующий годы[965]. Эти данные представляются перед открытием экспертизы недвижимостей, если последняя необходима, иначе же - во время выдачи ипотечного свидетельства[966]. Но хранитель ипотек может и не ограничиться этими данными и может привлечь не только данные, служащие теперь делу взимания пошлин в нотариально-крепостных установлениях, но и данные, накопившиеся в дореволюционных установлениях, служивших тем же задачам[967].
В течение 10 дней от реквизиции ипотечных свидетельств хранитель, составив свое представление о ценности имений и свойствах их, обязан письменно объявить просителю, не желает ли он оспаривать поземельную декларацию в ее исправленном виде, и если желает, почему[968].
Если из представленных просителем данных о принадлежности просителю права собственности на недвижимости хранитель усмотрит, что данных недостаточно для доказательства права собственности просителя, вопрос о выдаче ипотечных свидетельств остается открытым. Тогда проситель благоволит представить удостоверение от муниципального правления (corps municipal) по месту нахождения недвижимостей в том, что проситель официально считается за собственника недвижимости; или же проситель должен дать cautio в ипотеках, в размере капитальной цены имений, принадлежность которых ему подвержена сомнению. Иначе свидетельство не выдается до разрешения сомнительного вопроса дистриктным трибуналом[969].
С другой стороны, если хранитель ипотек найдет, что цена имений, как она указана в поземельной декларации просителя, преувеличена, он предпринимает оценку имения через экспертов, своими заботами[970].
Будет ли предпринята экспертиза или не будет, все равно ипотечное свидетельство не может быть выдано хранителем ипотек ранее 1 месяца со дня поступления к хранителю ипотек просьбы о выдаче его, под страхом ответственности[971]. Смысл этого предписания заключается в том, что ипотечное свидетельство дает ипотеку с момента поступления просьбы о выдаче ипотечного свидетельства[972], точно так же, как простую ипотеку дает автентический акт обязательства или судебный приговор с момента их совершения, если последние предъявлены к записи в течение 1 месяца. Во избежание того, что ипотека на самого себя окажется уступающей по старшинству простым ипотекам или что она вместе с простой ипотекой, старшей по приоритету, чем она, превысит 3/4 цены недвижимостей, и требуется указанный месяц выжидания. И хранитель ипотек обязуется наблюдать, чтобы сумма ипотеки на самого себя и простой ипотеки, старшей по приоритету, не превышала 3/4 цены недвижимостей, под страхом ответственности[973].
Но, с другой стороны, испрошенное ипотечное свидетельство должно быть взято собственником в течение 10 лет со дня предъявления просьбы, иначе требуется новое производство и прошение[974].
Ипотечные свидетельства выдаются на сроки и в coupures, определяемых просителем[975]. Срок не может превышать 10 лет[976]. Тотчас, как ипотечное свидетельство вручено просителю, последний получает свободное распоряжение им[977]. Ипотечное свидетельство представляет собой абстрактный, формальный односторонний акт, содержащий обязательство собственника обремененной ипотекой недвижимости - уплатить из поименованной в акте цены недвижимости в пользу держателя акта указанную в акте денежную сумму[978]. Имя держателя в самом свидетельстве не указывается, но оно обозначается в бланковом индоссаменте, на спине свидетельства. Свидетельство есть носитель права. Пока оно не выдано собственнику на руки, последнему нечем и распорядиться. И в реестр вносится отметка "о выпуске ипотечного свидетельства"[979].
Ипотека на самого себя специализируется не только в отношении суммы требования, но и в отношении предмета. Поражаемые ею недвижимости перечисляются с точностью в ипотечном свидетельстве[980]. Однако специализация имений и тут относительная. Долг не поражает лишь будущих имений да не поименованных в свидетельстве. Но он нераздельно и во всей своей целости падает на все поименованные имения в их совокупности. Получается, в конце концов, та же генеральная ипотека или, в лучшем случае, солидарная, но не специальная.
Внутренний публицитет записи такой ипотеки уже указан выше. Так, во все времена цель обеспечения живого ипотечного оборота преследовалась сходными между собой правовыми ипотечными организациями.
IV. Предмет ипотеки составляют по декрету только недвижимости - реальные и идеальные[981].
V. Лица, способные установить ипотеку на самого себя, - это все дееспособные граждане; лица, на недвижимости которых может быть установлена простая ипотека, - это все граждане[982].
VI. Правоотношение ипотеки. Декрет определяет ипотеку как вещное право на недвижимости обязанного лица, предоставленное кредитору в обеспечение обязательств, заключенных с должником[983] и сводящееся в конце концов к полномочию неудовлетворенного по личному требованию кредитора, - требовать в судебном порядке отчуждения заложенной недвижимости, в чьих бы руках последняя ни находилась, с целью извлечения этим путем цены недвижимости на покрытие личного требования[984]. Но мало этого. Ипотека, по мысли декрета, стоит в отношении личного обязательства более чем в положении акцессория к личному требованию; она является всегдашним и невольным спутником всякого личного обязательства, облеченного в автентическую форму. Всякий, вступающий в обязательство такого рода, eo ipso навлекает генеральную ипотеку на свои недвижимости, при соблюдении законом установленной инскрипции. Тут декрет верен дореволюционному правообразованию. И это определение декрет относит одинаково к обеим ипотекам. Однако если это определение еще можно принять для простой ипотеки, которая, по декрету, защищается fides publica ипотечной книги, по-видимому, только против последствий эвикции, а не пороков личного требования, ею обеспечиваемого[985], то это определение уже совершенно неправильно для ипотеки на самого себя. Последняя характеризуется всецело чертами самостоятельного реального бремени на недвижимость, не связанного при возникновении своем даже наличностью личного требования[986], а в циркуляции не подверженного уже вовсе никаким возражениям, следовательно, и возражениям из личного требования[987] (которого тут и нет). С другой же стороны, если полагаться на букву ипотечного свидетельства и закона, предписавшего формулу свидетельства, то уже для декрета 9 mess. мы получаем строение современной ипотеки, которое позднее выдвигалось восторженными германистами как существенно отличное от строения римской ипотеки; именно, по декрету 9 mess., сказали бы восторженные германисты, ипотека на самого себя имеет на стороне ипотечного должника, собственника обремененной недвижимости, обязанность к положительному действию, к уплате долга ("je: m'oblige de payer":), в противоположность римской ипотеке, где собственник обремененной ипотекой недвижимости обязывался лишь терпеть воздействие кредитора на заложенную вещь. Указанная обязанность к положительному действию, далее, существует в силу обладания обремененной недвижимостью; отсюда, по выражению восторженных германистов эпохи повышенного национального настроения, современная ипотека, в том числе и ипотека декрета 9 mess., есть Réalobligation, где личность должника определяется этим обладанием. Наконец, как увидим ниже, самое осуществление современной ипотеки, в том числе и ипотеки декрета 9 mess., происходит не по-римски, а по-германски, и даже как будто сходно с осуществлением долговых требований, именно оно происходит не в порядке непосредственного воздействия кредитора на заложенную вещь, а как будто в порядке осуждения собственника заложенной недвижимости к уплате долга, под угрозой направления взыскания на заложенный предмет в порядке общей экзекуции. Различие осуществления ипотеки и иного долгового требования будет состоять тогда лишь в том, что тут экзекуция направляется на все имущество должника, а там она ограничивается только заложенной недвижимостью по той причине, что должник отвечает только этим предметом и в качестве собственника этого предмета[988].
[939] Гл.
IX и X, arts. 228–254. Также Georges Rondel.
La mobilisation du sol en France, стр. 124–125; Besson, 86 и след.
[940] Art.
223–228.
[941] Besson,
стр. 96.
[942] Так рассуждали в Государственном Совете при обсуждении
ипотечного режима Наполеонова кодекса. См. у Fenet, Recueil complet des travaux préparatoires
du Code сivil. Paris MDCCCXXVII, т. 15
в разных местах.
[943] А между тем единовременное подчинение всех недвижимостей
ипотечному режиму имеет большое преимущество, так как при нем легче избегнуть
опасности многократного подчинения ипотечному режиму одного участка под разными
наименованиями.
[944] Art.
3 и 19 п. 2.
[945] Art.
17: "il n’y a plus d’hupothéque tacite".
[946] Art.
17 и 13.
[947] Art.
19, 25–31.
[948] Art.
10.
[949] Art.
17 и 19.
[950] Art. 19 n. 2: "…l’hypothéque
n’est acquise définitivement que par la formalité de l’inscription…"
[951] Eod.
[952] Art.
20. Там же и производство: кредитор предъявляет
2 экземпляра выписи из нотариального бюро, где хранится подлинный акт сделки,
содержащих опись кредитов (bordereaux). Одна
выпись, с отметкой о записи требований в ипотечную книгу, возвращается кредитору.
Никакого легалитета декрет не знает.
[953] Art.
32, 35 и особый закон от того же 9 mess. an 3 (Duvergier VIII, 214).
[954] Art.
32, 33, 34, 35.
[955] Art.
30. Подробности аrt. 29 и др.
[956] Art.
22.
[957] Art.
95: "les hypothéques inscrites les cédules requises avant ladite
nodite notification (отметки о ревиндикации)
ont leur pleine et entiére execution sur la chose hypothéquée,
sauf recours du propriétaire contre celui qui les avait consenties"; art.
96 и 106.
[958] Art.
16.
[959] 27, 28.
[960] Art.
36.
[961] У Duvergiеr, VIII, стр. 193.
[962] Art.
38.
[963] Art.
39. Мелкие подробности в аrt. 40–42.
[964] Art.
36.
[965] Art.
43.
[966] Art.
44.
[967] Art.
45.
[968] Art.
46.
[969] Art.
47.
[970] Art.
48. Экспертизой декрет много занимается;
указывает принципы ее; эксперты определяют цену недвижимости не на основании
существующей арендной платы и последней продажной цены, а на основании той,
какую можно установить за недвижимость в принципе (art. 49). Порядок
назначения экспертов, производства экспертизы, рапорты экспертов тщательно
регулируются (50 и 77).
[971] Art.
78.
[972] Art.
79.
[973] Art.
80.
[974] Art.
217 п. 2.
[975] Art.
81.
[976] Art.
36 п. 1.
[977] Art.
83 init.
[978] Cédule
Hyp. "…Je …m’oblige de payer, à ce domicile, sur la valeur de mes biens
territoriaux, à l’ordre du сitoyen dénommé au dos, la
somme de"… Полный образчик ипотечного
свидетельства отпечатан у Duvergier,
VIII, стр. 193.
[979] Art.
82.
[980] Art.
36 п. I art. 16.
[981] Art.
5–6.
[982] Art.
8–12.
[983] Art.
2.
[984] Art.
4.
[985] Art.
95 косвенно.
[986] "…Je
…m’oblige de payer… sur la valeur de mes biens territoriaux"… – гласит ипотечное свидетельство.
[987] Art.
83: "leur circnlation (des cédules h.) ne peut être arrêtéе
entre les mais du possesseur, par aucune opposition principale ou en sous-ordrе.
[988] См. Meibom. Das Mecl., HR. § 4; Regelsberger.
Das Bayr. HR. § 10; Dernburg. Das
Preuss. HR. § 35; Sohm в Grünhuts-Zeitschr. V стр. I и с. По-своему того же мнения держится и Кассо. Понятие
залога в современном праве.
