Базанов И.А. Происхождение современной ипотеки. Новейшие течения в вотчинном праве в связи с современным строем народного хозяйства.
f) Но внешний публицитет книг продолжает развиваться. Впрочем, это особенно ясно только для Богемии. Но нет оснований не предполагать этого и для других областей[905]. Прежде всего, по традиции, богемский патент 1794 г. провозглашает начало, что книги доступны осмотру всей публики. И теперь осмотр совершается уже самой публикой, лишь в присутствии чиновника[906]. Но этого способа ознакомления с книгами становится недостаточно, очевидно, вследствие развития оборота. И потребовался способ ознакомления с книгами путем выдачи экстрактов из них[907]; способ был известен и раньше как исключительная мера[908], теперь же он становится правилом и существенно совершенствуется. Началось с того, что в 80-х гг. нижнеавстрийский LT-Registrator Joseph Kesslern поднял вопрос об организации экстрактов из LT.; в ответе на это и последовал Hofdecret 6 Oct. 1785[909]; согласно последнему сторонам выдаются двоякого рода извлечения из ипотечной книги (Tabular-Extrakte) - обстоятельное и суммарное. Патент для Богемии и Моравии 1794 г.[910] развивает учение и как будто следует прусскому уставу 1783 г., хотя и свободно, и с отступлениями. Согласно этому патенту по требованию сторон изготовляются экстракты общие или специально до известного поста относящиеся, обстоятельные или суммарные. В отношении всех их проводится начало возможной точности и краткости; в экстрактах не делается никаких ссылок на Quaternen и акты, но помещается перечень постов с точными цифрами; погашенные посты не вносятся, о них делается только отметка: "N - погашен". Эти экстракты выдает регистратор, тогда как выписи из Quaternen по-прежнему выдаются только с разрешения суда (Landrecht).
6. Коренные формально-правовые основы режима усовершенствуются за это время, сохраняя прежний своеобразный характер.
а) Публицитет составляет излюбленный предмет предписаний законодателя, хотя и несовершенных, и незаконченных. Подобно богемскому праву, все патенты, изданные в 18 столетии, создают вотчинно-ипотечную систему. Записи подлежат все вещные сделки о недвижимости, имеют ли они предметом собственность[911], ипотеку[912] и т.д.[913], на каком бы титуле права ни покоились[914], на сделках ли inter vivos или moris causa. По правилу, запись признается необходимой для возникновения права[915]. Иногда из начала, что по записи возникает вещное право, делаются точные романистические отступления[916].
Запись получает абсолютное действие с самого начала, по общему правилу, лишь тогда, когда при совершении ее или по совершении на нее последовало открытое согласие (еще новое) обязываемого ею. Когда же согласие не воспоследовало, запись может быть еще оспорена в течение 3 лет 18 недель должником. Оспаривание предъявляется в старой форме odpor. И только после молчания должника в течение 3 лет 18 недель или после ранее данного согласия или отказа от протеста запись получает неприступную крепость, другими словами, абсолютную fides p.[917]
Срок, в течение которого можно требовать записи, не предписывается; кредитор или приобретатель побуждается к ней своим интересом. Но в особых случаях срок устанавливается; кредиторы наследодателя имеют право записать свои притязания в течение известного срока по вступлении наследника в наследство на наследственные недвижимости, и тогда им не грозит ущерб от ипотек, установленных наследником, хотя бы и ранее записанных[918].
b) Специалитет ипотеки в отношении недвижимости настойчиво проводится патентами. Запись ипотеки не может состояться, если акт не указывает с точностью обременяемой недвижимости[919]. Но это не исключает открытого установления нескольких ипотек на несколько имений в обеспечение одного требования (Simultanhypothek)[920]. Специалитет суммы не регулируется.
с) Приоритет записанных прав по всем патентам определяется исключительно моментом записи[921]. А чтобы согласить формальную истину с материальной, патенты постепенно приходят к началу, что порядок записей совершается в последовательности, в какой поступают в ипотечное установление просьбы о записи, способные вызвать запись. Более ранние патенты ставили способность прав к записи еще в зависимость от фискальных условий, от взноса пошлины[922], но позднейшие патенты отказались и от этого условия и поставили запись в зависимость только от свойства акта, на котором покоится записываемое право[923].
d) Легалитет вплоть до конца 18 столетия (по-видимому, вплоть до влияния прусского устава 1783 г.) выступает в патентах с чертами благоразумной умеренности. Вотчинное установление не пассивно, оно исследует правомерность записываемого отношения, прежде чем совершить запись, что естественно ввиду придания записи свойств fides publica[924]. В конце же 18 столетия в богемской инструкции легалитет в духе того времени вырождается в настоящую опеку власти над подданными.
7. Цессии записанных ипотечных требований не подлежат безу-словно записи для действительности перехода прав; но ввиду некоторых удобств патенты регулируют и их запись; когда право обошло несколько рук и предъявляется последним управомоченным к записи, тогда просьба указывает всех посредствующих приобретателей; в ипотечную книгу заносится только наличный управомоченный, посредствующие же управомоченные, как равно и все акты, оправдывающие промежуточные переходы права, заносятся в Quaternen (вопрос регулируется только в Богемском уставе[925]).
8. Погашение записей следует на предъявление достаточных данных о материальном прекращении права и совершается перечеркиванием записи и отметкой на стороне "погашена" со ссылкой на акты, помещаемые в Quaternen[926]. Пока погашение не последовало, право имеет полное действие в силу publica fides книги.
9. Патенты не только усвоили, но и развили старый институт отметок, служащий неизбежным коррективом всякой формалистической вотчинно-ипотечной системы и помогающей согласованию такой системы с материальноой истиной. Именно патенты знают два вида отметок: предварительные отметки и протестативные.
Предварительные отметки (Vorammerkungen, Pränotationen) имеют место тогда, когда правоотношение возникло, но не сложилось в такой мере, чтобы могло быть окончательно записано в ипотечную книгу. Институт намечается уже в первых патентах[927], делает успехи в последующих[928] и получает завершение в богемском патенте[929].
Предварительная отметка о праве допускается тогда, когда требование о записи опирается на акт, способный вызвать немедленно же окончательную запись, или когда требование, опирающееся и на такой акт, идет дольше, чем допускает акт, например кредитор не удовлетворяется предоставленным в акте обеспечением и требует дополнительного, и когда в то же время управомоченный требует записи и представляет общие доказательства наличности и права. Требование отметки направляется в суд (Landrecht), при котором состоит ипотечное установление; должник извещается. Добившийся предварительной отметки должен в течение 14 дней с момента требования о ней предъявить иск к должнику о требовании полной записи. Иск по большинству патентов называется ordentliche Klage, по богемскому патенту - Rechts ertigungs-Klage. Он предъявляется к личному судье должника. Исход иска решает судьбу отметки. Упущение кредитора с предъявлением иска влечет погашение отметки[930].
Протестативная отметка (protestatio, odpor) известна всем патентам; она допускается тогда, когда должник не выразил своего особого еще согласия на запись при совершении последней или после совершения каким-либо образом. Допускается она в течение 3 лет 18 недель по совершении окончательной записи. Запись, против которой не предъявлено в такой срок протестации, становится liquid, окончательно бесспорной. Если же должник заявил протест, то отметка о последнем заносится в книгу и открывается процесс о правильности записанного требования. Раз протест заявлен, запись может стать бесспорной только в случае отказа должника от протеста. Исход спора решает судьбу протеста и главной записи. Оправданная запись действует с момента ее первоначального совершения. Onus probandi протеста лежит на протестанте, как и инициатива открытия спора[931].
§ 57. Итоги
Очерченный нами период первых проявлений нового движения в области права, регулирующего вотчинный оборот и реальный кредит, представляет собою эпоху образования чисто внешней, формальной, стороны вотчинно-ипотечного режима, которая позднее послужила основой для изменений самого материального права. Пока изменения права касаются в общем лишь поверхности правоотношений по недвижимостям и не затрагивают сущности правоотношений. Материальное право остается романизованным. Романизованы в известной степени даже самые новые формы, в которые начинает облекаться оборот. Запись в книгу, кроме только прав, сохранивших преемственность с национальными средневековыми правами, представляет много черт римского actus publicus. Но во многом значение ее, а особенно организация книг уже усовершенствованы; по многим правам только запись в книгу завершает приобретение права и только книга легитимирует субъекта права на распоряжение последним. С этим началом дано уже многое. Незаписанная ипотека, по правилу, не есть уже ипотека и в обороте не имеет значения. Часто и не записанная собственность не есть уже собственность. Однако записанная ипотека и собственность пока подвержены оспариванию из материальных оснований не только в отношении непосредственно сторон, но и против третьих добросовестных приобретателей. Отсюда существенного момента, которым отличается современная книга от римского actus publicus и который только дает надежность оборота, служит душою организации, т.е. fides publica, в рассмотренную эпоху еще нет, кроме тех же лишь прав, которые стоят в преемственности со средневековыми правами. Но сознание важности fides publica уже сказалось, и принимаются обходные меры для придания этого свойства отдельным записям. Дальнейшему ближайшему правообразованию предстояло подвести итоги назревшим идеям и, завершив формально правовую основу режима, повести право недвижимостей на путь изменений внутренних.
§ 55. Внешняя история Landtafel за данный период
§ 56. Вотчинно-ипотечный режим австрийских патентов 18 столетия
§ 57. Итоги
КНИГА III. Право, регулирующее вотчинно-ипотечный оборот, в его новейшем образовании
§ 58. Общие замечания
В новейшее время правообразование в области, нас интересующей, пошло тремя более или менее значительно отличными друг от друга путями, приведшими к трем различным современным типам вотчинно-ипотечного режима, под которые сводятся без остатка и без затруднений все культурные законодательства нашего времени. Признаком различия служит, однако, не столько какое-либо основное свойство, сколько степень развития более или менее общей коренной основы - именно fides publica вотчинной книги и соответствующей ей в материальном праве защиты третьего добросовестного приобретателя прав на недвижимость. Однако различие по степени развития общей основы так значительно, что все три типа представляются совершенно обособленными друг от друга системами.
1. Прежде всего мы имеем тип, так сказать, прошлого, крайне отсталый, не отвечающий более современным экономическим условиям и всеми единогласно осужденный, - это именно французский тип, распространенный как вообще у народов романской группы, так еще и в некоторых других южных странах.
2. Другой тип, наиболее современный, зрелый, привившийся к культурным особенностям европейских народов и составляющий образец общеевропейского подражания, - это именно германский тип, точнее, прусский, распространенный в средней Европе и усвоенный нашим проектом вотчинного устава.
3. Третий тип - это тип будущего, несомненно; возникший в середине 19 столетия в Австралии, на почве чистейше капиталистического строя экономических отношений, этот тип завоевал себе обширную колониальную территорию, а теперь пробивает путь и в законодательство двух европейских метрополий: Англии и Франции. Родоначальником его и виднейшим представителем является Акт Торренса. В таком историческом порядке я и буду излагать эти три направления правовой идеи.
ОТДЕЛ I. Французский тип
ГЛАВА I. Эпоха Великой французской революции
Подобно другим областям права, а может быть и больше, чем в других областях права, французская революция была в области исследуемого нами права, регулирующего вотчинный оборот и реальный кредит, эпохой усиленной законодательной деятельности. Это и понятно: революционное правительство не только сводило счет с феодальной системой, но и испытывало страшную нужду в деньгах, для устранения которой оно, между прочим, и пыталось монетизировать не только государственные владения, но и частные. Не говоря уже о том, что оно хорошо понимало и общее значение правильного ипотечного режима для развивающегося ипотечного оборота. Наконец, кроме социального внимания, ему уделявшегося, вопрос об ипотечном режиме обсуждался и как часть целого: революция пыталась изменить основы гражданской жизни французского народа, а для этого она пыталась установить и новые правовые основы гражданских отношений, и право ипотеки обсуждалось и разрабатывалось во время революции как институт гражданского уложения. И вот каждая фаза революции оставляет нам что-нибудь из мер, направленных на урегулирование ипотечного оборота. И каждая из этих мер носит отпечаток фазы, ее породившей, и падает вместе с падением последней, уступая место новым и новым планам, сменяющимся вместе со сменой революционного государственного строя. Но лишь кое-что от этой горячечной работы остается в наследство Наполеонову кодексу.
§ 59. Конституанта
Первая фаза революции характеризовалась общей умеренностью и частичным воздействием на строй отношений, сложившийся веками во Франции. Эта же черта характеризует и меры, принятые в области урегулирования ипотечного режима.
После того как были отменены феодальные отношения в декрете 4 августа 1789 г. и других следовавших за ним декретах, является мысль о пересоздании и вотчинно-ипотечного режима. Но эта мысль проводится лишь путем частичных мер, направленных на наиболее необходимые исправления старой системы в духе нового времени.
1. Так, декрет от 20-27 сентября 1790 г.[932] намечает в виде временной меры ипотечную систему для стран обычного права, где действовала еще феодальная система nantissement в ее разновидностях, ставшая теперь ненавистной за свое феодальное происхождение. Впрочем, декрет, по-видимому, не посягает на правовую сущность института, он лишь заменяет феодальную форму простой транскрипцией акта сделки, устанавливающей ипотеку или передающей собственность в реестр[933]. Там же, где привился эдикт 1771 г., он остается в силе. Осуществление временной меры вверяется секретарям дистриктных трибуналов по месту нахождения недвижимостей. Регулируется и общий порядок их деятельности в роли ипотечных чиновников; устанавливается начало, что всякий гражданин получает от секретаря безвозмездно сведения о содержании ипотечных реестров.
2. В духе времени вносятся поправки и в прежнее общее право ипотечного оборота. Так, декрет 1792 г.[934] отменяет привилегию короля, установленную эдиктом 1693 г., на случай очистки ипотек, обременяющих приобретенные королем недвижимости. По декрету 1792 г. король, теперь являющийся открыто представителем фиска, подчиняется общему праву эдикта 1771 г. наравне со всеми гражданами и для очистки указанного рода ипотек выправляет ратификационную грамоту через национального комиссара в дистриктном трибунале, по месту положения недвижимости.
3. Реорганизуется и общая нотариально-крепостная система, представлявшая в то время единственную форму вотчинно-ипотеч-ного режима. Система отрешается от фискального характера и вверяется новым органам, созданным в связи с общей реформой судоустройства[935].
4. Одним из первых актов ассамблеи 1789 г. была посылка в Comité des impositions многочисленных проектов общей реформы ипотечного режима, которыми ассамблея была завалена. Комитет обратился к управлению нотариально-крепостной части, реорганизованному декретом 5 декабря 1790 г. (Régie de I'enrégistrement) c требованием сообщить комитету, с замечаниями и мнениями управления, о всех правительственных мерах и научных работах об ипотеке, вышедших после издания эдикта 1771 г. Ассамблея-конституанта не имела времени обработать материалы и направила их в законодательную ассамблею, которая и поручила заняться ими одной из своих комиссий. Доклад был уже редактирован, но санкции не получил, так как законодательная ассамблея была распущена раньше, чем могла обсудить его.
Так и ограничились труды первых революционных ассамблей в области ипотечного режима чисто местными и временными мерами[936].
§ 60. Национальный конвент. Закон 9 messidor an III
Деятельность конвента в исследуемой нами области организации ипотечного режима характеризуется уже резко новаторскими чертами, как вообще законодательная деятельность этой революционной фазы. 9 messidor an III (27 июня 1795 г.)[937] издается декрет, предназначенный выполнить давнее обещание революционного правительства - поставить вотчинно-ипотечный оборот на твердую почву. Декрет содержит целый ипотечный устав, регулирующий самым обстоятельным образом ипотечное право не только формальное, но и материальное. Устав содержит 278 артиклов и заслуженно носит название Code hypothé-caire. Существенное новшество его - это создание, наряду с прежней римской акцессорной ипотекой, новой юридической организации - ипотеки на самого себя. Новая организация создана в целях мобилизации реального кредита, и потому она отличается во всем, что касается ее оборотоспособности, от старой ипотеки. Между обеими формами реального кредита предоставляется гражданам свободный выбор. Что же касается старой ипотеки, то в регулировании ее оборота устав скомпоновал в общем и целом старые мотивы, нам уже известные из очерка эдиктов 1673 и 1771 г., лишь сведенные в один устав. Кодекс содержит чисто ипотечную систему; отношения собственности регулируются в нем лишь настолько, насколько это нужно для успеха ипотечного оборота. Устав характеризуется значительной внешней систематичностью, хотя и нельзя сказать того же про внутреннюю принципиальность его предписаний. Наконец, из посторонних источников мы узнаем, что хотя творцы его и замалчивали уделяемое при создании его внимание к прусскому режиму дворянских земельных банков, созданных Фридрихом В., режиму ипотечного устава 1783 г., созданному им же, и австрийскому режиму LT., так как в ту пору было опасно открыто высказывать, что обновленная Франция с пользой может приглядеться к организациям погрязших в феодализме немецких стран, - тем не менее творцы декрета не только приглядывались к порядкам означенных стран, но чуть ли не ездили туда изучать под секретом тамошние ипотечные организации[938].
[905] См. Haan,
28 стр.
[906] Р. 1794, § 34.
[907] Ср. Haan, 28 стр.
[908] См. LO.
1565, F. XV.
[909] У Haan, 28
стр.
[910] § 34–38.
[911] P. f.
Steierm. 1730, P. f. Oest. unt. 1758, § 11, f. Breisgau 1783, § 6, f. Innv.
1791, § 6, f. Böhm. u. M. 1794, § 5.
[912] Steierm.
1730, Oest. unt. 1758, § 3, 4, 20, Oest. ob. 1754, § 4, 5, 21, Breisgau 1783,
§ 10, 12, Böhm. u. M. § 9, 10, 15.
[913] P. f.
Steierm. 1730. Oest. unt. 1758, § 12, 13, Oest. ob. 1754, § 13, 14, Breisgau
§ 20, 21, Innv. § 21, 23 (dominium reservatum, фидеикоммисс и т.д.).
[914] Законные ипотеки: Steiermark 1730, Oest. unter 1758, § 4, 18, Oest. ob.
1754, § 5, 19, Breisgau § 12, 25, Innv. § 12, 27 и др.; завещания: Oest.
unt. 1758, § 4, Oest. ob. 1754, § 5, Oest. unt. 1762, § 12, Oest. ob. 1763
§ 12, Breisgau § 24, Innv. § 26, Böhm. u. M. § 39; брачные договоры: Oest. u. 1758, § 4, Oest. ob. 1754, § 5, Breisgau § 23,
Innv. § 25; дарение: Oest. unt. 1758 § 4, Oest. ob. 1754, § 5. О наиболее обычных титулах, как договоры, конечно, нечего
говорить. Обобщение начала – в P. f. Böhm. u. M. 1794, § 1. 5 и
др. По этому патенту от записи не свободно и приобретение вещного права путем
наследования по закону (§ 7). Источники выдают за исключение из начала записи
уже то, что последней не подлежат абсолютно-привилегированные требования,
как налоги, процессуальные и конкурсные издержки, издержки на последнюю болезнь
и погребение должника и т.п. Steierm.
1730, Oest. unt. 1758, § 4–17, Oest. ob. 1754, § 16–18, Breisgau § 10,
Innv. § 9, и только Богемский патент
1794 г. не знает такой нормы.
[915] См. все места источников, только что приведенные.
[916] P. f.
Oest. unt. § 24: незаписанные законные
залоги только уступают записанным, но имеют силу и вне конкуренции с записанными
действуют. Ср. также Breisgau
§ 12, Innv. § 12.
[917] Oest.
u. 1754, § 9, Oest. ob. 1758, § 10, Breisgau 1783, § 16 Innv. § 18, Böhm.
u. M. 1794, § 32, 33. Это новое
и особое еще согласие и прежде требовалось, но тогда оно являлось условием
самого дозволения записи, теперь же запись совершается без него и оно служит
лишь условием окончательной неоспоримости записи. Для оборота последнее удобнее,
т.к. сокращает процедуру без ущерба для кого-либо.
[918] 6 мес.: Steierm. 1730 1 г.: Oest. u. 1758,
§ 14, Oest. ob. 1754, § 15, Breisgau § 26, Innv. § 28.
[919] Steierm.
1730, Oest. u. 1758, § 10, Oest. ob. 1754, § 11, Breisgau § 17, Innv. § 17,
Böhm. § 12.
[920] P. f.
Kärnthen 1746, особ. f. Böhmen § 13.
[921] P. f.
Oest. unt. 1758, § 9, Oest. unt. 1762, § 5, 6, Oest. ob. 1763, § 5, 6, Breisgau
§ 10, Innv. § 9, Böhm. § 15 и
др.
[922] Oest. u. 1762, § 5, 6, Oest. ob. 1763, § 5,
6, Steiermark 1730; источники открыто выдают начало за исключение из общего
правила "Vorrecht a die praesentati".
[923] Breisgau
§ 11, Innv. §11, Böhmtn u. M. § 16, 17.
[924] Oest.
unt. 1758, § 1, Oest. ob. 1763 и Oest. unt. 1762, § 3, 4, Breisgau, § 6, Innv.
§ 6, Böhm. § 5, 6, 24.
[925] § 23,
24.
[926] Перечеркивание указывается в P. f. Breisgay 1783, § 32; но P. f. Innv. § 33 f Böhm.
§ 27 ее не знают: последний § 27 говорит
лишь о погасительной отметке.
[927] P. f.
Oest. unt. 1758, § 9, 10.
[928] Breisgau
§ 19. В P. f. Innv. § 19 и
Oest. ob. 1754, § 11, отметка как будто не встречается, а кредитор ищет судом
прямо записи.
[929] § 17–19.
[930] Подробности производства в P. f. Böhmen § 18–19.
[931] Oest.
u. 1758, § 9, Oest. ob. 1754, § 10, Breisgay § 16, Jnnv. § 16, 18, Böhm.
§ 32, 33, Steierm. 1730, y Haan, 18.
[932] См. Collection
compléte des lois, décrets, ordonnances, réglements et
avis du conseil d’état, par Duvergier. Paris, 1824, т. I, стр. 426.
[933] Cp. Besson, стр. 85.
[934] Collection
de Duvergier IV, 513.
[935] Decret
5–19 дек. 1790 (Duvergier, II, 80),
18–27 мая 1791 (eod. II, 446).
[936] Besson, 83 и след.
[937] Duvergier
VIII, 189–213.
[938] См. Georges Rondel.
la mobilisation du sol en France.
Paris, 1888, гл. 2, § 2.
