Базанов И.А. Происхождение современной ипотеки. Новейшие течения в вотчинном праве в связи с современным строем народного хозяйства.
Неудивительно, что страны обычного права оказали эдикту 1771 г. упорное сопротивление. Парламент Фландрии заявил[846], что он смотрит на содержащийся в nantissement публицитет ипотек как на верх мудрости, как на печать, опору и надежду собственности, как на коренное право, пользование которым давало во все времена наисчастливейшие успехи, создавало доверие и вызывало легкость сделок, которые бельгийцы заключают между собой. Благодаря этой форме все тяготы и ипотеки, обременяющие недвижимости, вскрывались, и ничего нет более надежного и достаточного, чтобы верно ссужать, как удостовериться в правовом состоянии недвижимости посредством простого осмотра ипотечного реестра": И вплоть до революции эдикт 1771 г. фактически не применяли в этих странах. "Это объяснялось слабостью тогдашней власти, но это было и полезно для указанных стран"[847].
Но время было такое, что на эдикт нападали и с другой стороны, эдикт осуждали за то, что он пытается ввести хотя какую-нибудь гласность. И это делали такие почтенные юристы, как D'Agesseau[848]. "Гласность, - рассуждает Дагессо, - вообще противна частному делу. А во Франции она и вовсе опасна. Французы больше, чем какой-либо другой народ, живут общественным мнением. Доброе мнение для француза - источник богатства, а дурное - путь к разорению. Ввести гласность - значит лишить человека возможности выйти из затруднительного положения, затопить его; это значит вызвать национальный кризис и сломать последнюю защиту против нищеты, 3/4 подданных короля в один день послать под декрет! Скажут, что гласность выгодна кредиторам, а их нужно поощрить. Но лучше этого не делать, так как лекарство может причинить больше зла, чем самая болезнь. Лучше предоставить самим частным лицам распознавать благонадежность тех, с кем они имеют дело. Закон зашел бы слишком далеко, если бы задался целью предусмотреть все частные неудобства. Он мог бы только повредить свободе и легкости сделок, которые только и возможны при том порядке, при котором возникают неудобства от свободы. Сделать оборот обеспеченным - значит уничтожить его; искать совершенства напрасно, так как оно несвойственно человечеству. Да и число должников в государстве больше, чем кредиторов; разрушить их имущественное положение - значит разрушить государство, да и кредиторов. Только ростовщики извлекут выгоду из такого закона". В заключение Дагессо все же замечает, что если уже вводить систему гласности, то не в духе эдикта 1771 г., а в духе эдикта 1673 г.
Все эти доводы повторялись дословно сторонниками негласного режима, при обсуждении проекта Наполеонова кодекса во французском Государственном Совете[849].
ОТДЕЛ III. Новое движение в Австрии
В Австрии упадок национального вотчинно-ипотечного режима и проистекший отсюда вред для оживающего оборота был замечен довольно рано. И весь XVIII век в истории австрийского права знаменуется законодательной горячкой в области урегулирования вотчинно-ипотечного оборота. При этом австрийский законодатель действует с такой решительностью, какую не проявил ни один законодатель того времени и которая может быть объяснена только тем, что он имел перед собой живой образец богемских поместных книг, благодетельное значение которых для оборота было в великой славе. Австрийскому законодателю не оставалось ничего лучшего, как только распространить богемский институт на коренные австрийские земли, приспособив его к новым условиям и отчасти усовершенствовав. Он так и поступил. Восхваляя LT., законодатель заявлял, что хочет приобщить к благодетельным последствиям, получаемым от LT., и другие свои страны. Волнообразно, несколькими приемами институт богемских поместных книг распространяется на все значительные австрийские области, а по мере новых и новых расширений сферы их действия институт их усовершенствуется и с внутренней стороны.
§ 55. Внешняя история Landtafel за данный период
I. В самом начале 18 столетия, именно - в 1705 и 1706 гг., по разным поводам было решено в принципе "ввиду полезного действия LT. на оборот и, в частности, на кредит в Богемии" организовать аналогичные учреждения и во внутренних австрийских областях. Но пока было приступлено лишь к отобранию мнений о том от компетентных установлений. На практике же дело ограничилось лишь единичной мерой для области Troppau. Rescript v. 23 Nov. 1708 für Troppau был первым законодательным актом в области вотчинно-ипотечного режима, после долгого и глубокого молчания, навеянного римским влиянием и не прерывавшегося даже для действовавших в жизни богемских поместных книг.
Рескрипт 1708 г. провозглашал несколько коренных начал вотчинно-ипотечной организации в категорической форме, но без тщательного развития их. Рескрипт вообще стоит еще одиноко и служит лишь провозвестником скорого оживления в законодательстве.
II. Это оживление и открывается изданным при Карле VI Land-tafel-Patent für Steiermark v. 15 Mz. 1730, осуществляющим давно решенное в принципе дело.
По-видимому, результат оказался успешным, так как на почве провозглашенных этим патентом начал и лишь с новыми и новыми частичными поправками со временем издается ряд аналогичных законодательных мер и для других областей, именно: в 1746 г. 25 июля издается Марией Терезией Landtafel-Institutum для Каринтии, в 1747 г. 24 июня - LT-Patent для Крайны, в 1761 г. 10 января и 1772 г. 26 октября на итальянском языке издаются такие же патенты для Görz и Градиски[850].
Сходно в существенном составлен и за этот период издан LT-Pa-tent für Oesterreich оb der Enns v. 3 Oct. 1754[851], вслед за которым в 1758 г. 24 ноября появился во многом сходный с ним дословно, хотя и не без частичных улучшений, LT-Patent für Oesterreich unter der Enns[852].
Эти патенты и рескрипты образуют собой первую очередь, как бы первую волну, не одинаково достигшую различных областей, но по существу однообразную и менявшуюся по содержанию лишь в частностях, по мере удаления от центра к периферии государства.
III. Волна еще не достигла пределов своего распространения, как правительству были указаны недочеты и пробелы новой организации в формах производства и книг, открывшиеся при применении системы в коренных австрийских землях.
Тогда регистратор одного из новых установлений, Карл Беррелер, командируется в Брюнн для изучения на месте развившейся там веками практики ведения поместных книг.
На сделанный им доклад и был издан, отчасти на основании старых инструкций (Моравской от 1642 г., Богемской от 1652 г., Каринтийской от 1747 г.), а отчасти на основании добытых Беррелем на месте данных и общих требований усовершенствования производства[853], Patent v. 7 Aug. 1762 für Oesterreich unter der Enns[854], с которого потом были скопированы Patent für Steiermark v. 7 Jänner 1763[855] и Patent für Oesterreich оb der Enns v. 20 Jänner 1763[856]. Эти патенты служили лишь новеллами, изданными на почве прежних мер и только усовершенствовавшими право прежних уставов, но не отменившими их[857]. Несколько позднее, именно в 1769 г. 29 октября, на существенно сходных основаниях с реформированными прежними патентами издается LT-Pa-tent für Breis-gau[858], а 4 марта 1780 г. подводятся итоги всей второй серии патентов в Tabular-Patent für Galizien[859].
IV. Третье круговое движение открывается изданием 1 августа 1783 г. LT-Patent für Breisgau, принадлежавшего в то время Австрии[860]. Этот патент содержит новые значительные усовершенствования внешней стороны организации поместных книг, но он не чужд и внутренних улучшений права. За этим патентом и на почве провозглашенных им начал 10 января 1791 г. издается LT-Patent für das Jnnviertel[861].
V. Когда институт богемской вотчинно-ипотечной системы с теми или другими изменениями обошел большинство австрийских земель[862], он получил отделку, оставившую позади организацию поместных книг на родине последних, в Богемии и Моравии. Было необходимо подновить в законодательном порядке и старое богемское право. И вот 22 апреля 1794 г. издается LT-Patent für Böhmen u. Mähren[863], с приложением обширной LT-Instruction[864], освещенной формулярами. По-видимому, законодатель прислушивался при издании последних мер и к недавно вышедшему прусскому Allgemeine Hyp.-Org 1783 г.
Этим завершается надолго в Австрии творческая законодательная деятельность в области формального вотчинно-ипотечного права.
Посмотрим теперь, какие успехи сделала за этот период правообразовательная деятельность в области интересующего нас вопроса.
§ 56. Вотчинно-ипотечный режим австрийских патентов 18 столетия
1. Вотчинно-ипотечное установление называется LT-Amt, Vor-merkungs-Amt[865], Weiss-Boten-Amt[866]. Новые функции были вверены местами прежним установлениям, отправлявшим более или менее аналогичные функции[867]. По крайней мере, в большинстве случаев установление было единоличным[868]. Ипотечным судьей был Landmars-chall, он же Landeshauptmann[869] - и в качестве ипотечного чиновника называется LT-Director[870], Ober-Director[871], LT-Amt-Director[872]. Установление было сначала и независимым от суда[873]. С учреждением ипотечного установления связывалась частичная концентрация вотчинно-ипотечного дела, именно лишение других органов прежде принадлежавших им вотчинно-ипотечных функций в отношении имений, подчиненных LT.[874]
В начале 2-й половины 18 столетия единоличные и отдельно от суда стоящие ипотечные установления были признаны неудобными. И после ознакомления Карла Берреля с постановкой дела на родине LT. было решено ввести аналогичную богемской и моравской организацию вотчинно-ипотечных установлений и в других австрийских землях. И вот последующие патенты[875] вверяют вотчинно-ипотечные функции уже не единоличному Ландмаршалу, а ландмаршальскому суду или общим судам (Landrecht), которые, как judicium formatum, и рассматривают и произносят определения по всем вотчинно-ипо-течным делам.
2. Книги поместные по-прежнему носят название Landtafel[876]; но организация их отчасти с самого начала была на новой почве иной чем в Богемии и Моравии, отчасти же потом потерпела значительные изменения.
С самого начала в новых областях применения богемской системы мы не встречаем в источниках никаких указаний на разряды книг. Очевидно, функция Landtafelamt, как этого и следовало ожидать, специализировалась исключительно на вотчинно-ипотечной организации, и книги велись только вотчинно-ипотечные, так сказать, только один разряд их.
С другой же стороны, всюду, по-видимому[877], и на значительное время сохранилась старая богемская хронологическая, трудная для обозрения, система записей, передача сделки per extensum, соединение в одной вотчинной книге и актов, на которые книга опирается, как равно и другие примитивные свойства внешней обстановки дела. Однако и в этом отношении во 2-й половине 18 столетия совершились перемены к лучшему. В порядке законодательном начало было положено патентом от 1783 г. для Брейсгау; но мы не решимся утверждать, чтобы на практике эти улучшения не поступили хотя отчасти раньше[878].
Прежде всего на место одной книги вотчинных сделок, куда последние заносились до сих пор дословно, были учреждены две книги: 1) Hauptschuldenbuch и 2) Urkundenbuch. В первую книгу заносятся теперь лишь существенные моменты сделки и важные для приоритета прав условия записи; во вторую же заносятся все документы, на основании которых право приобретено, и дословно. Так что первая книга получает значение современной ипотечной книги, вторая же - современных вотчинно-ипотечных актов.
Но вместе с тем делается попытка провести для первой книги, ипотечной, табеллярную форму, и притом предметную, что очень важно для обозримости ее. Именно, там образуются рубрики по имениям, и в эти рубрики записываются имена владельцев, способы приобретения владения, обременения его ипотеками и отметками предварительного или протестативного характера[879].
Когда это деление книг и табеллярная форма их утвердилась в австрийских областях, тогда богемская организация поместных книг представлялась уже отсталой, и в богемско-моравском патенте 1794 г. те же усовершенствования вносятся и в богемские и моравские поместные книги, только еще более изощренные. Именно, прежние Quater-nen остаются и впредь, для дословной записи сделок, и только отличаются впредь друг от друга вместо красок числами. Лишь те Quaternen отменяются, которые и без того уже приходили в упадок[880]. Архив отделяется от собственно Landtafel[881], так что за последними остаются только функции вотчинно-ипотечного установления[882].
Но наряду с Quaternen организуется вновь Haupt-Schuldenbuch, или просто Hauptbuch[883]. В этой последней отводится для каждой особой недвижимости (Realität) особая рубрика[884]. Особой же или самостоятельной недвижимостью признается всякая недвижимость, которая особой обозначена в кадастре или особо существует в действительности[885]. Таким образом, вотчинно-ипотечная система ставится в тесную связь с кадастром: "все, что значится под известной рубрикой в кадастре, получает и в Landtafel особую рубрику". Рубрика ипотечной книги и кадастра совершенно согласны друг с другом[886]. Раз записанная в ипотечную книгу (Hauptbuch и тут означает ипотечную книгу) рубрика остается навсегда неизменной в Landtafel[887]. И впредь Hauptbuch и составляет основу Landtafel. Вещное право на недвижимость приобретается теперь лишь записью его в Hauptbuch, впрочем, в предположении, что эта запись обосновывается документами, записанными в Landtafel-Quaternen[888].
В рубрике каждой недвижимости на одном листе указывается наличный владелец[889], а на другом листе той же рубрики отмечаются все ипотеки и все обязательства таким образом, чтобы весь состав долгового бремени, лежащего на этой недвижимости, можно было обозреть и чтобы рубрика каждой недвижимости сама собой уже представляла требуемый сторонами экстракт"[890].
В приложенной к патенту инструкции, обстоятельной и иллюстрированной наглядными образцами, развивается внешняя сторона дела, формуляры записей на различные случаи и т.д., а также развивается значение института, толкование существенных его начал, канцелярская сторона дела, обычная для ведения вотчинно-ипотечных книг, состав записи в разных случаях и т.д. и т.д. Вся эта сторона дела имеет уже вполне зрелую постановку, отвечающую современным требованиям формального вотчинно-ипотечного права[891].
3. Имения. В этом отношении действовало все время универсальное начало, что только привилегированные рыцарские имения подлежат записи в Landtafel и еще некоторые имения свободных лиц, так что Landtafel и сохранили приданный им еще в Богемии сословный привилегированный дворянский характер[892].
Для характеристики имения иногда требуется указание цены его[893], иногда исключается[894], но и указанная цена не выдается за достоверную, а только за приблизительную[895]. Измерение имений также некоторыми патентами вовсе исключается[896]. Принадлежности недвижимостей некоторые также исключаются[897].
4. Лица. В отношении правоспособности к LT. (LT.-Fähigkeit) в 18 столетии произошли некоторые изменения. Мы знаем, что в Богемии правоспособность к LT. регулировалась очень стеснительными нормами и стояла в зависимости от подданства, вероисповедания и гражданского лица. Но уже первые патенты[898], уступая духу времени и потребностям реального кредита, отступают от богемских суровых начал, а за ними либеральные начала проходят и через все значительные последующие патенты[899]. Все эти патенты провозглашают начало, что "доступ к LT. имеет всякий кредитор, без различия состояния". Приобретающий же недвижимость должен инколироваться. Дальше этого, впрочем, дело не пошло в 18 столетии.
5. Внешние условия и формы производства у Landtafel.
Тут в 18 столетии произошли некоторые изменения в духе времени и, очевидно, в приспособлении к все более оживающему обороту.
а) Прежде всего в патентах 18 столетия совершенно не встречается начало обязательной личной явки стороне в установление для совершения записи. Явка только дозволяется[900], и хотя сторон предоставляется право требовать записи в ее же присутствии, все равно явка не имеет юридического значения, а разве только фактическое: сторона будет знать, что все совершено.
b) Не требуется более и специальное еще согласие всех интерессентов на запись[901].
с) Тем строже и пространнее регулируется теперь начало формальных актов, на которых основывается запись[902]. Для того чтобы требование можно было записать в LT., основывающий его акт должен отвечать следующим требованиям: а) должен содержать точное указание недвижимости, б) causa debendi и т.п., в) открытое выражение полномочия на запись притязания, г) долговое письмо должно быть совершено при двух свидетелях[903]. Но только на основании этих документов и совершается немедленно же окончательная запись права в книгу[904].
d) Периодические сессии вотчинно-ипотечного установления, по-видимому, сменяются постоянной их деятельностью, как равно и сессии судов (Landrecht).
е) Публичность сессий вотчинно-ипотечных установлений, вероятно, в XVIII в. не имела прежних размеров, как не имели ее и заседания судов того времени.
[846] Fenet, цит. тр. XV т.
прения Государственного Совета по поводу ипотечного права Наполеонова кодекса.
[847] Fenet, eod.
См. также Декрет 20 сент. 1790 г. и Viollet,
633 стр.
[848] Oeuvres,
Paris. MDCC. LXXXIX, XIII т., 620 стр.
[849] Fenet, цит. труд том I и XV.
[850] Перечисленных до сих пор патентов
я не мог отыскать в венских библиотеках и ознакомился с ними в передаче их
у Haan, Studien über
LT-Wesen. Wien, 1866, стр.
15, 19, 21.
[851] Codex
Austriacus, Suppl. p. V, 897.
[852] Eod.
V, 1282.
[853] Haan, 23.
[854] Codex
Austriacus, Suppl. p. VI, стр. 341.
[855] Haan, 23.
[856] Cod.
Austr. Suppl. p. VI, стр. 367.
[857] См. LTPat.
f. Oest. u. d. E. 1762 n. 12; LTP. f. Oest. ob d. E. 1763 n. 12 и т.д.
[858] Haan, 25.
[859] Haan, 25
и след.
[860] Joseph
des Zweiten Röm. Kais. Gesetze u. Verfassungen in Justizfache. Prag u.
Wien, 1786, стр. 247.
[861] Leopolds
des Zw. Röm. Kais. Ges. u. Verf. im Justizf. 1791. Clagenfurt. N 113.
[862] Некоторые области до самого закона 1871 г. не получали
законодательной регламентации вотчинно-ипотечной организации, как Тироль,
Зальцбург, Краков, Истрия, Далмация и др., хотя и там путем обычая возникали
аналогичные явления. См. Haan,
14.
[863] Politische
Gesetze u. Verordnungen für die Oesterr. Böhm. u. Galiz. Erbländer
Wien, 1794, IV Anh., стр. 69.
[864] Вместе с патентом находится во Franz des Zweiten Röm. Kais. Ges. u. Verf.
im Iustizf. Prag., стр. 96 и 110.
[865] Pat.
f. Steierm. 1730, Pat. f. Oest. ob. 1754 n. 1, Pat. f. Böhm, u. M. 1794.
§ 30 и др.
[866] Pat. f. Oest. unter. 1758 princ.
[867] Pat.
f. Oest. unter. 1758 princ.
[868] Institutum
f. Kärnth. 1746.
[869] Pat.
f. Oest. unter. 1758 n. 26, Pat. f. Oest. ob. 1763, P. f. Steierm. 1763, P.
f. 1763; P. f. Steierm. 1730, P. f. Oest. ob. 1754 n. 26.
[870] Institutum
f. Kärnth. 1746.
[871] P. f. Steierm. 1730 Pat. f. Oest
unter, 1758 n. 26, P. f. Oest. ob. 1754 n. 26, P. f. Krain 1747 и др.
[872] Pat.
f. Oest. unter. 1758 n. 10 abs. 4.
[873] Pat.
f. Oest. unter. 1758 n. 13. Зависимость
была установлена после.
[874] Pat.
f. Oest. unter. 1758 n. 1.
[875] Pat.
f. Oest. unter. 1762, Pat. f. Oest. ob 1763 и Pat. f. Steierm. 1768, а также
скопированные с них патенты.
[876] Это название свойственно всем патентам.
[877] См., однако, Haan,
15 стр.
[878] См., напр., Pat. f. Böhm. u. Mähr. 1794, введение; ср. также Haan, 26 стр.
[879] Pat.
f. Breisgau 1783, § 30.
[880] § 41.
[881] § 42.
[882] 39, 40 и др.
[883] Введение и § 1, 2 и др.
[884] § 2.
[885] Eod.
[886] Eod.
[887] § 3.
[888] § 1.
[889] § 4,
там и детали.
[890] § 9.
[891] Другие патенты в этом отношении более или менее приближаются
к Богемской инструкции 1794 г. См. Р. f. Breisgau 1783, § 32, f. Innviertel 1791, § 33 и др.
[892] Die im Landhause iunligende Herrschaften,Güter
u. Gülten, auch Freihäuser, und was sonst an Unbeweglichkeiten der
Erkenntnis der Landeshauptmannschaft (или landmarschallischen Gerichtsbarkeit)
unterworfen ist, P. f. Steierm 1730, Institutum f. Kärnth v. 1746, P.
f. Oest. ob. 1754. P. f. Oest. unter 1758 и др.; "diejenige ständischen Güter
u Gülten, die bei der Landschaft als wirkliche dominicalia inne liegen",
P. f. Breisgau 1783, P. f. Innviertel 1791, P. f. Böhm. u. Mähr.
1794. Прочие недвижимости
местами подлежали иному вотчинно-ипотечному строю, например в Каринтии, по
Institutum 1746 (крестьянские
земли заносятся в книги, ведущиеся их помещиком, городские – в свои особые
Gredittafel) и т.д., местами же для них было обещано
издание иной меры, например в Р. f. Oest. ob. 1754 n. 2.
[893] Oest.
ob. 1754, Innv. 1791, § 3, Böhm. 1794, § 8.
[894] Steierm.
1730, Breisgau 1783, § 3.
[895] Eod.
[896] Breisgau
1783, § 3, Innv. 1791, § 3.
[897] Oest.
u. 1758, § 1, Breisg. 1783, § 2, Innv. 1791, § 2.
[898] P. f.
Steiermark 1730.
[899] P. f.
Oest. ob. 1754, § 10, Oest. unter 1758, § 9, Breisgau 1783, § 15, Innv. 1791,
§ 16, и P. f. Böhm. u. Mähr. 1794, § 10. Cp. еще Maussbourg, 13 стр.
[900] P. f.
Breisgau 1783, § 11, f. Innv. 1791, § 11, f. Böhm. u. M. 1794, § 16.
[901] P. f.
Steierm. 1730, f. Kärnth. 1746, f. Krein 1747, f. Oest. ob. 1754, § 10,
f. Oest. unt. § 9, f. Breisgau 1783, § 16, f. Innv. § 16, j. Böhm. §
10 и т.д.
[902] Таким образом, прежнее исключение возводится в правило,
а прежнее правило становится исключением.
[903] P. f.
Steierm. 1630, f. Kärnth. 1746, f. Krein 1747, f. Oest. ob. 1754, § 11,
f. Oest. unt. 1758, § 10, f. Breisgau 1783, § 17, f. Innviertel 1791, § 17,
f. Böhm. u. M. 1794, § 12 и др.
[904] P. f.
Steierm. 1730, P. f. Oest. unt. 1758, § 10, abs. 2: "которые акты обладают такими свойствами, те немедленно
заносятся в LT., на основании простого предъявления их", то же повторяют
и прочие патенты, приведенные в предш. примечании. Haan, 18: акты эти
l’iquid, имеют
paratissimam executionem.
