Базанов И.А. Происхождение современной ипотеки. Новейшие течения в вотчинном праве в связи с современным строем народного хозяйства.

« Предыдущая |  Оглавление  | Следующая »

Для прочего сельского землевладения, помимо доменов, изготовление ипотечных книг не было обязательным, но дозволялось, и тогда образцом служила чаще всего ипотечная организация мелкого доменного землевладения[642].

§ 40. Право мекленбургских городов

§ 41. Право рыцарских имений

§ 42. Право крестьянских имений

ГЛАВА III. Новое движение в Саксонии

§ 43

1. В Саксонии в ср. века приобретение вещных прав, именно - rechte Gewere, совершалось в суде (Dingstätte) по месту нахождения недвижимости, в форме Auflassung[643].

Но и в Саксонии римское право пустило глубокие корни. Так как саксонское право было типическим для Германии, то саксонские правовые организации эпохи рецепции служили одним из авторитетов, которому подражали юристы других германских стран. Когда, например, Мевиус толкует любекское право и его норму о записи ипотек в книгу понимает в духе римского actus publicus, он ссылается на саксонское право.

И тем не менее чуть ли не с самого момента распространения римского права в Саксонии мы встречаем там и коррективы, целящиеся обезвредить римский вотчинно-ипотечный режим.

С незапамятных времен в Саксонии переход недвижимостей и возникновение ипотеки обусловливаются в той или иной мере записью в особые книги[644].

Из данных от XVI в. мы узнаем, что книги эти возникали путем судебной практики и в эпоху рецепции имели романистический характер[645].

2. Эту судебную практику и возводят в закон Constitutiones v. 21 apr. 1572 г.[646]

Впрочем, отношения по собственности регулируются в Constitu-tiones (XXIX) еще очень слабо, но отношение ипотеки и в них уже (XXIII) регулируется отчетливо, притом в романистическом духе. За общее правило признается возникновение договорной ипотеки с участием суда или ленного господина, причем ипотека записывается в судебную книгу по месту положения обременяемой недвижимости. И только такая ипотека признается h. publica, что по конституции означает ипотеку с полным действием. Частная ипотека в отношении третьих лиц не имеет никакой силы; в отношении сторон она имеет лишь то действие, что должник не может требовать от кредитора переданное ему во владение имение, не уплатив сумму долга, Pfand-Schilling (очевидно, имеется в виду aeltere S.). Hypotheca quasi publica, или нотариальная, уступая записанной в судебную книгу ипотеке, все же имеет действие как в отношении должника, так и в отношении третьих лиц, и в конкурсе она идет вперед личных требований.

Законные залоги всякого рода[647] остаются незатронутыми ипотечным режимом конституции 1572 г.; они регулируются, в общем, римским правом[648], но допускаются они только на аллоды; на лены - не допускаются[649].

Участие суда при установлении ипотек называется consens и означает известного рода опеку власти над подданными[650].

Порядок распределения кредиторов в конкурсе, в общем римский, носит уже специфические черты: 1) виндиканты, абсолютно-прив. кредиторы; 2) h. publica, законные и судебные; 3) некоторые привилегированные требования; 4) арест без ввода во владение; 5) прочие притязания[651].

Экзекуция на недвижимость дышит национальным духом, сопряжена с крайней волокитой и отвечает еще условиям натурального хозяйства[652].

3. Die alte Prozessordnung v. I. 1622[653] в существенном повторяет право Constitutiones (XXIII)[654] и подчеркивает начало, что записанные договорные ипотеки получают приоритет по моменту их установления[655]. Но судебный устав кое в чем и развивает учение об ипотеке. Так, он знает 4 вида ипотек: законные, договорные, судебные и арест[656].

Законные ипотеки по-прежнему регулируются общим римским правом[657], но не допускаются на лен[658].

О договорных ипотеках нам уже известно.

Судебные ипотеки имеют, по судебному уставу 1622 г., место тогда, когда по судебному приговору или бесспорному акту (Klare Brieff u. Siegel), в силу коего уже лицо имеет paratam executionem, определяется действительная помощь и ввод во владение или таковая мера предпринимается по особому приказу, в силу тех же актов. Такой pignus judiciale есть вещное право, приоритет его определяется моментом предоставления его лицу, в остальном же он всецело уравнивается с договорным залогом[659].

Ипотеку давал, наконец, и так называемый "саксонский арест" (arrestus saxonicus), освященный практикой и подтвержденный королевской конституцией. Арест этот имел место тогда, когда кредитор почему-либо стал сомневаться в надежности должника; кредитор был волен в таком случае наложить руку на имущество должника, арестовав последнее, и с арестом кредитор получал такое вещное право, в силу которого, при удовлетворении, он шел вперед всех других кредиторов, не имевших старейшего сравнительно с арестом вещного права на имения должника[660]. Старшинство и действительность этого вида ипотеки определяются днем и часом предъявления письменной просьбы о нем и немедленно следующей за сим судебной записи ареста[661]. Но если за время до извещения должника об установлении ареста на его имение должник предоставит право на это имение третьему лицу, то действие ареста в отношении третьего лица начинается с момента сообщения об аресте должнику, т.е. третье лицо сохраняет предоставленное ему право с преимуществами в отношении ареста[662].

Уступка ипотек допускается уставом при аллодиальных имениях без судебной инсинуации[663].

Порядок распределения кредиторов в конкурсе значительно разработан уставом сравнительно с Constitutiones, хотя схема осталась прежней[664].

Экзекуционное производство также развивается уставом, без существенных изменений общего его характера[665].

4. Во второй половине 17 столетия, именно - в так называемой aeltere churfürstliche Decisionen[666] (LX и LXI) вотчинно-ипотечный режим получает подтверждение и даже некоторое развитие. Так, h. quasi publica регулируется несколько точнее (LX)[667]; точнее регулируется и порядок приобретения собственности (LXI). Такое приобретение совершается при содействии суда; судья получает участок от отчуждателя и передает его приобретателю. Самая сделка конфирмуется судом. Этот порядок практикуется не только при ленных, но и при аллодиальных имениях. Запись перехода собственности в Gerichtshandelsbuch также предписывается законом. Но имеет ли весь этот обряд значение Auflassung или модифицированной римской традиции, - вопрос сомнительный и спорный в литературе; еще более трудностей встречаем при установлении деталей отношения[668].

5. Дальнейший и значительный шаг вперед к намеченной цели урегулирования реального кредита делает erläuterte Prozessordnung v. J. 1724[669].

Этот устав открыто отменяет h. quasi publica, известную старому уставу. Таким образом, действительной остается впредь одна лишь книжная ипотека[670].

Регулируется и положение процентного требования в целях специализации суммы ипотечного требования. Процентное требование занимает ранг капитального требования, но не свыше недоимки за 3 года до осуществления ипотеки или до открытия конкурса над должником. Прочая доля процентного требования идет в конкурсе позади всех даже личных требований. Но суд имеет право, выражая свой consens на сделку, установить иной приоритет процентного требования[671].

Цессия ипотеки связывается теперь также судебной формой и записью в ипотечную книгу[672].

Отменяются договорные генеральные ипотеки. При установлении ипотеки теперь требуется с точностью определять отдельное обременяемое имение[673]. Но не возбраняется ради одного требования установить несколько специальных ипотек на отдельные недвижимости. Кредитор имеет в таком случае право свободного выбора порядка осуществления своего права[674].

Отменяется ипотека, возникавшая раньше из саксонского ареста[675].

При обработке устава было обращено внимание правительственным комиссаром Griebner'oм и на вред для реального кредита, проистекающий от молчаливых законных ипотек[676].

Но сословия высказались против предложенной комиссарами отмены молчаливой ипотеки. Тем не менее взгляд комиссии восторжествовал[677]. Устав 1724 г. отменяет не только преимущества, которые были связаны до сих пор с некоторыми молчаливыми ипотеками[678], но и все молчаливые ипотеки[679]. Все такие ипотеки для действительности их должны быть записаны в ипотечную книгу с согласия суда[680], но ранг их определяется, подобно всем ипотекам, моментом возникновения их основания[681]. Заботы о записи законных ипотек возлагаются на опекунские установления (в отношении ипотек в пользу подопечных) и на компетентные власти (в отношении ипотек фиска); прочие кредиторы заботятся сами о себе[682].

Порядок удовлетворения кредиторов в конкурсе регулируется теперь проще и к выгоде реального кредита ввиду усовершенствований в материальном праве. Записанным ипотекам теперь предшествует лишь незначительная группа абсолютно-привилегированных требований; за последними следуют записанные ипотеки по порядку возникновения их; и за последними уже удовлетворяются все прочие притязания[683].

Экзекуция по недвижимости также представляет интересное развитие начал старого устава в духе нового времени[684].

Участие суда или ленного господина при записи ипотек по-прежнему называется consens[685]. Это согласие не требовалось по исключению лишь в случае reservatio dominii, установление ипотеки по случаю неполучения цены за отчужденную недвижимость или доли наследства при наследовании[686].

6. Крутые меры, принятые Erl PO. 1724 г. в отношении молчаливых ипотек, не были усвоены жизнью. Жизнь была еще за них. И законодатель вынужден был несколько раз продолжать срок записи существующих молчаливых ипотек[687], а потом и вовсе отменить обязанность записи важнейших из них в Mandat. v. 24 Sept. 1734.

Напомнив вкратце содержание прежних мандатов, законодатель признается, что выполнению их в жизни встретились непреодолимые препятствия и что открытые ипотеки не так помогают нуждающимся в государственной охране интересам многих учреждений и лиц, состоящих под опекой, как молчаливые. Поэтому и повелевается: 1) сохранить впредь важнейшие молчаливые ипотеки, именно - фиска, piae causae, жен, малолетних детей от первого брака и miserabilae personae; 2) сохранить до естественного прекращения все молчаливые ипотеки, возникшие до издания устава 1724; 3) во всем остальном сохранить силу Mandat. 26 Juli 1730, подчиняющего прочие ипотеки впредь непременной записи.

ГЛАВА IV. Новое движение в Баварии

§ 44. Право коренной Баварии

Современная Бавария образовалась из массы мелких государств. В коренной Баварии вотчинно-ипотечный оборот вплоть до 20-х годов 19 столетия покоился на римском праве, измененном, как и везде в Германии, в целях большей обеспеченности реального кредита. Самые изменения в Баварии очень сходны с первыми мерами, предпринимавшимися в тех же целях законодательствами других германских прав: то же содействие судебной власти при совершении сделок, устанавливающих вещное право, и та же запись сделок в судебную книгу, чаще всего со значением римского actus publicus[688].

В частности, ипотечное право регулировалось также довольно близко к римскому праву. Законные ипотеки, простые и привилегированные, действовали ipso jure, и категории их в Баварском праве были общие для эпохи рецепции с категориями, известными другим германским правам[689].

Договорные ипотеки делятся на h. publicae, совершенные перед судом или компетентной властью, по месту нахождения недвижимости, и записанные в судебный протокол[690], и на h. guasi publicae, совершенные перед нотариусом или тремя свидетелями[691].

Особенность баварского права составлял еще вид h. publica, совершенных самими лицами на свои имущества, - каковое право принадлежало привилегированным лицам (Siegelmässige)[692], и h. guasi p. совершенные такими лицами в интересах третьих лиц[693].

Правилом была в Баварии h. publica[694]; h. guasi p. уступала первой по своему действию[695]. H. privata была ничтожной[696].

Расположение ипотек в конкурсе было крайне запутанным, что мало благоприятствовало реальному кредиту[697].

Большой помехой для успешного развития кредита служил в Баварии и упомянутый выше институт Siegelmässigkeit. Это была привилегия целых классов общества, как-то: дворянства, духовенства, знатных горожан, чиновников, лиц с высшим образованием, - словом, классов, лица коих имеют звание не ниже нашего личного почетного гражданства[698]. Привилегия состояла в том, что Siegelmässige Person имела право совершить открытую ипотеку для себя и содействовать своим участием совершению ипотеки для третьих лиц в качестве полуофициального органа. Причем, совершенная таким лицом для себя, ипотека уравнивалась по действию с h. publica, а совершенная третьим ли-цом при его участии, ипотека уравнивалась с h. guasi p. Покоившийся на идее классовой чести и доверия институт привел на практике к страшным злоупотреблениям. Землевладельцы, имеющие такую привилегию, обнаружили полную необузданность в расположении ипотек, кроме того, они совершали подлоги, выпуская ипотечные акты с датой старейшей, чем ипотека возникла в действительности, что подрывало экономическую ценность предшествующих ипотек. Вопиющие примеры злоупотреблений уничтожили кредит привилегированных помещиков. И одной из первых мер Баварского конституционного правительства в начале 19 столетия была отмена привилегии и подчинение привилегированных классов общему порядку совершения ипотек[699].

Но и помимо того в Баварии издавна делались попытки поставить ипотечный оборот на более твердую почву. Так, на ландтаге в Мюнхене в 1669 г. был поднят и обсуждался вопрос об организации для Баварии Landtafel. Был составлен и проект устава о Landtafel, но все это осталось без последствий. Люди близорукие, но влиятельные, опасались, что Landtafel вскроют имущественное состояние владельцев недвижимостей и что это повлечет за собой крах и падение реального кредита. Помещики, в свою очередь, находили, что это вскрытие не отвечает чести рыцарского сословия, - оно постыдно, унизительно и вредно, так как выясняет истинное положение имущественной состоятельности благородных[700].

Значительно позднее, именно в Instruction für die obere Landesregi-rung v. 16 Aug. 1779, снова рекомендуется введение правильно организованных ипотечных книг как верной и необходимой основы вотчинно-ипотечного оборота, но также безуспешно[701].

В Instruction für die General-Landes-Direction v. 23 Apr. 1799 вторая депутация этой коллегии получает поручение организовать ипотечные книги. Безрезультатно[702].

Начиная с 1807 г., учреждается комиссия за комиссией в целях выработки мер для урегулирования реального кредита. Но время было малоблагоприятным для того[703], и только в 1819 г. правительству удается выработать проект ипотечной реформы.

В отдельных областях Баварии и до, и после присоединения их к последней встречаются партикулярные, нередко очень интересные организации вотчинно-ипотечного режима. Это именно: в Вюрцбурге, Рейнском округе, Меммингене, Нюренберге, Аугсбурге, Швейнфурте, Регенсбурге, Бамберге, Мюнхене, Кемптене, Майнце и др.

Важнейшие из этих организаций и составят предмет дальнейшего изложения[704].

§ 45. Право княжества Бамберг

Общее право Бамберга совершенно сходно с очерченным общим баварским правом[705]. Но для ленных имений в Бамберге выработалась своеобразная организация ипотечного оборота, известная под именем Lehenskonsense, или ипотек, установленных перед ленным господином и с его согласия на ленное имение[706]. И эти ипотеки на ленные имения в целом регулируются общими началами ленного права, как-то: ипотека договорная действительна лишь тогда, когда установлена с согласия ленного господина, но законом и обычаем освященные ипотеки допускаются на лен и без открытого согласия господина; ленный господин может дать свое согласие на ипотеку любой ценности и на любой срок; он не отвечает перед кредитором по возмещению ущерба, когда ипотека остается неудовлетворенной в конкурсе, если только к консензуальном акте оговорено, что цена предмета была в момент установления ипотеки такая-то, и указаны все уже лежащие на лен ипотеки[707].

Но интерес представляет в организации ипотек на лены в Бамберге то, что в основу организации полагается различие по юридическому действию консензов, данных ленным господином на ипотеки, не превышающие 1/3 цены лена и 6-летнего срока действия, и на все прочие ипотеки[708].

Первого рода ипотеки, т.е. в пределе 1/3 цены недвижимости и 6-лет-него срока действия, пользуются в конкурсе jus separationis[709], подобно немногим другим правам исключительно важного значения[710]. По таким ипотекам, далее, кредитор удовлетворяется во всяком случае полностью, хотя бы лен стоил в это время уже дешевле, чем в момент установления ипотеки[711]. Процент, следуемый на капитальную сумму обеспеченного такой ипотекой требования, пользуется в конкурсе до размеров 2-летней недоимки одинаковым положением с капитальным требованием, остальная же накопившаяся сумма процента занимает ранг обыкновенной ипотеки, т.е. удовлетворяется по 3-му классу, если только кредитор не принимал мер ко взысканию такой недоимки, иначе же занимает одинаковое положение с капитальным требованием[712].

---

[642] Исторического значения для исследуемого мною вопроса все эти меры не имеют, и я лишь поименую их: для мелкого землевладения на городских землях ипотечная система была введена Vg. v. 6 F. 1830 (Raabe, II, 119), на рыцарских имениях – Vg. v. 6 F. 1827 (Raabe, IV, 200), на церковных – Vg. v. 14 Dec. 1826, HO. v. 19 S. 1837 (Raabe, II, 118, 119).

[643] Sachsenspiegel B. I, 9. 52, Schmidt, Vorlesungen, Lpz, 1869. I Bd. 209.

[644] Codex Augusteus v. Cunig, Leipzig 1724. I 73 и сл. P. 2 const. XXIII: "durch langwierigen Gebrauch", Siegmann, das Köngr. Sächs. HR. Leipzig 1875, стр. 1–12: "Handels-Kauff-Consens-Bücher".

[645] Цит. Сod. Augusteus.

[646] Churfürst Augusti Vgen u. Constitutiones in IV Theilen den 21 Apr. 1572 в Codex Augus­teus I стр. 73; constit. XXIII и XXIX (стр. 92 и 98).

[647] Перечень их в Aeltere Proz-Og. tit. XLIII § 5, T. XLV § 2, 3, 4. T. XLIII § 1–4 и XLII § 6: круг римских ипотек расширен в общем духе периода рецепции.

[648] Const. XXV. P. II, Cod. August. стр. 93.

[649] Eod.

[650] Aeltere Prz-Og. tit. XLII § 2, 3, Codex Aug. 1106, 7.

[651] P. I Iudicialia, Constit. XXVIII. Codex Aug. I стр. 75.

[652] P. I. Const. XXXII. Cod. Aug. I, 84 стр.

[653] Prozess-u. Gerichts-Ordg Churf. Iohann Georgeus des I zu Sachen, den 28 Iulii An. 1622, в Codex Aug. 1067. Об ипотеке вообще трактуют tit. XLIV–XLVI, стр. 1109–1114.

[654] Tit. XLVI § 1, 2, 3.

[655] XLIV § 2, XLVI § 9: но не по записи в суд. кн. Это ослабляет публицитет.

[656] Tit. XLIV § 1.

[657] Tit. XLV § 1, стр. 1110, Сod. Aug.

[658] Eod. § 14.

[659] Tit. XLII § 1.

[660] Tit. LI § 2.

[661] T. XLVIII § 1.

[662] Eod.

[663] Tit. XLVI § 7.

[664] Tit. XLI стр. 1106 Cod. Aug. Громоздкие подробности в tit. XLII–L.

[665] Tit. XXXIX, Cod. Aug. 1099–1102.

[666] От 1661 г. см. Сod. Aug. стр. 294.

[667] Перечисленные случаи, где имеет место h. quasi р. – Повторяется и начало об уступке ипотек без записи в книгу; eod. XL.

[668] Schmidt, Vorlesungen, стр. 209 и др. – Сомнительно и отзывается позднейшей эпохой.

[669]  Herrn Friderici Augusti Erläuterung u. Verbesserung des biszherigen Prozess-u. Gerichts-Ordnung, den 10 Jan. 1724. Cod. August. I 2381. Устав оставляет в силе старый устав во всем, что открыто не отменяется.

[670] Ad. tit. XLVI § 1 и 2: "Soll ganz ohne Wirkung sein".

[671] Ad. tit. XLVI § 3.

[672] Eod, § 2.

[673] Ad tit. XLIV § 1.

[674] Eod, § 2.

[675] Ad tit. XLVIII § 1: "dem Credit-Wesen zum besten, und zu Verkürzung derer Processe". – Отменяется и производство об аресте (ad ti tLI) и заменяется правом кредиторов, в случае несостоятельности должника, заявлять о своих правах суду; суд налагает запрещение, которое служит на пользу всем и третьим кредиторам.

[676] Siegmann, стр. 4, 5.

[677] Siegmann, 4, 5.

[678] Ad tit. XLIII.

[679] Ad tit. XLV § 1–4.

[680] Ad tit. XLIII i f., tit. XLV § 1.

[681] Ad tit. XLIII: "auf welchen Fall si gleichwohl kein Vorzuges-Recht vor denen ältern Creditoribus hypothecariis haben, sondern gleich denen andern Gläubigern, nach Ordnung der Zeit des erhaltenen Pfandrechts befriediget".

[682] Ad tit. XLV § 1.

[683] Ad tit. XLI–LX.

[684] Ad. tit. XXXIX–XL.

[685] Ad. tit. XLIV § 1 и др.

[686] Alte PrOg XLII § 2, 3, Cod. Aug. 1106, 7 стр. Erläut. PO. ad tit. XLII § 7 (eod. 2480).

[687] Mandat 26 Julii 1730 (Cod. Aug III 283): "предписание устава 1724 г., отменяющее молчаливые ипотеки и установившее 6 лет для записи существующих таких ипотек, не выполняется в последнем пункте. Отсюда происходит ущерб для тех, чьи ипотеки должны были записываться ex officio. Поэтому 6-летний срок продолжается еще на 2 года, именно – до Michaеlis 1732. В этот срок все ипотеки, датирующие из прежнего времени, должны быть записаны, с истечением 2-летнего срока все молчаливые ипотеки гаснут и никакая restitutio не будет допущена". Но противная укоренившимся в обществе понятиям мера не имела успеха и на этот раз. И 2 августа 1732 г. издается 2-й Mandat (Cod. Aug. III 295), продолжающий срок записи еще на 2 года, именно – до Michaelis 1734 г., с прежней угрозой. И это не помогло.

[688] Regelsberger, Das Bayr. HR. Lpz. 1874–77, стр. 4.

[689] Codex Jur. Bav. Iudiciarii. De Anno MDCC. LIII. Oder bayer. Ger. Og. neu aufgelegt, Mün­chen, 1810, гл. 19, § 4–10.

[690] Eod. § 9.

[691] Eod. § 11.

[692] § 9 u. 4 и 7 eod.

[693] § 11 u. 2 и 3 eod.

[694] § 9 u. 4 eod.

[695] Cp. § 9 u. 11 eod.

[696] § 9 u. 4 eod.

[697] Codex Jur. Bav. Iudic., гл. 19, § 5–11.

[698] См. eod., гл. 19, § 9.

[699] См. Verhandlungen der Zweiten Kammer der Ständeversammlung v. Bayern. Bd. V 1819 г., стр. 351, 52, 44. Bd. III, 1822, стр. 197–98, 124 и сл. 167 и сл. и мн. др.

[700] Verhandlungen v. J. 1819. Bd. V стр. 345, v. I. 1822. Bd. III стр. 202, 3.

[701] Eod. 1819. Bd. V стр. 345.

[702] Eod.

[703] Eod v. J. 1819. Bd. XIII, стр. 319 и след.

[704] Ср. Verhandlungen 1822. Bd. III стр. 216 и мн. др., Regelsberger, стр. 5 и след.

[705] См. Des Kaiserliehen Hochstifts u. Fürstenthums Bamberg verfasstes Land-Recht. I Th. v. Civil-oder Bürg. Sachen. Bamberg 1769. II Th. Verordnungen 4-5. См. особенно 4 Vg. § 1, XXV, XXIV.

[706] См. Bamb. LR. II Th. Vgen 4–5.

[707] См. IV Vg § II, IV, III, XX, IX. Неверно Регельсбергер, Das. Bayr. HR., стр. 5, 6.

[708] Bamb. LR. Vg. IV § XII VOg. V tit. 2 § IV n. 5 и § 6–10.

[709] Bamb. LR. II. Th. 5 Vg. II tit. § IV n. 5: "aus sonders bewegenden Ursachen zu Erhaltung des offentlichen Credits"…

[710] Eod. II tit. § II–IV.

[711] 5 Vg. II tit., § VII.

[712] Eod. § VIII.

« Предыдущая |  Оглавление  | Следующая »