Базанов И.А. Происхождение современной ипотеки. Новейшие течения в вотчинном праве в связи с современным строем народного хозяйства.
9. Внешняя сторона дела, порядок производства и организация вотчинных установлений также урегулированы уставом со всей педантичностью, характеризующей памятники той эпохи. Я уже выше указывал, что вотчинным установлением является суд 1-й или 2-й инстанции. Коллегия судебная и руководит всем делом; выполняет же ее постановления регистратор-секретарь[609]. Кроме главной основы оборота вотчинной книги, заслуживает упоминания еще известная уставу Protokol-Buch, содержащая полную картину как всего хода сделки в вотчинном установлении, так и всех подробностей правоотношения, сущность коего отражает вотчинная книга. Эта книга является остатком прежней нотариальной или крепостной системы, но она необходима при экстрактивном содержании вотчинной книги[610]. Наконец, ведутся еще акты, составленные из засвидетельствованных копий с подлинных документов и собранные в тетради за номерами. На эти акты экстрактивная запись вотчинной книги и делает ссылки[611]. Но и тут устав не решает важного вопроса о том, чему стороны должны доверять, когда вотчинная книга и акты разногласят.
Общий ход производства совершенно подобен вышеочерченному производству в вотчинных установлениях специально-ленных имений. Разница только та, что в высший суд дело предъявляется с письменным прошением; в низших же судах допускается и устная просьба ad protocollum. Просьба должна специфицировать недвижимость[612].
10. Устав развивает учение об ответственности вотчинного установления за его действия, не только дисциплинарной, но и имущественной[613].
11. Устав занимается легалитетом; установление исследует с внешней стороны правомерность сделки, но инквизиционного исследования сделки устав еще не вводит[614].
12. Вообще устав этот затрагивает, хотя и не решает, все вопросы, круг которых составил позднее содержание развитых вотчинно-ипо-течных систем[615].
§ 38. Corpus juris Fridericiani 1751 г.
Тем более странно, что появившаяся вскоре за Силезским уставом кодификация Corpus juris Fridericiani[616] носит всецело романистический облик, под фирмой естественного права. Кодификация эта совершенно игнорирует новое течение в организации оборота недвижимостей, столь глубоко уже захватившее право[617]. В нормах, вновь возникших путем специальных законов, все еще хотели видеть простые формальные определения, не затрагивающие основ материального права[618]. Это было, однако, уже не вполне верно, так как вотчинно-ипотечная система в той или иной мере проникала материальное право, хотя еще и слабо.
1. Кодификация 1751 г. провозглашает способом приобретения собственности традицию[619] и ни словом не обмолвилась о необходимости записи приобретательной сделки в ипотечную книгу.
2. В учении же о залоге кодификация покинула даже римскую точку зрения и утвердилась на идее естественного права. Так, кодификация резонирует, что servitus и pignus по своей природе суть только личные обязательственные отношения. Кредитор может требовать залог с целью отчуждения его собственно только от должника. С утратой последним владения только должник вправе виндицировать залог от третьего лица; впрочем, он может цедировать свой иск залоговому кредитору. И лишь во избежание этой сложной процедуры естественное право идет на компромисс с жизнью и дает вещный иск залоговому кредитору[620]. Но чтобы связать действительность залога записью его в ипотечную книгу, - этого естественное право уже не хочет и знать.
В конкурсе отношение залоговых прав регулируется нормами Codex Fridericianus[621].
§ 39. Последующие меры, направленные на укрепление нового строя, и толкование новых начал
1. При таких колебаниях в самом законодательстве неудивительно, что новый вотчинно-ипотечный режим прививался к жизни крайне медленно. Даже в коренных областях Пруссии, как Марки, оказывается, что к 1763 г. новые системы действовали слабо, и не только в применении к недвижимостям, подчиненных общему праву, но и в применении к аллодифицированным ленам. И законодателю пришлось в этом году повторить прежние меры, направленные на создание нового вотчинно-ипотечного режима, и даже установить новый срок для окончательного осуществления их на практике, именно - 1764 г.[622]
Тем менее имели распространение эти меры в других частях государства. По крайней мере, для некоторых областей вотчинно-ипотечная система впервые организуется на новых началах (чаще на началах Силезского устава) лишь в 70-х и 80-х годах прошлого столетия. До тех же пор, как видно из соответствующих законов, там или вовсе не было никаких книг, или были, но неудовлетворительные[623].
II. "Однако в Берлине неустанно работали дальше"[624]. И в дополнение к Силезскому уставу появилась масса законов, чаще всего подтверждающих и истолковывающих его смысл[625]. Особенный исторический интерес представляет Rescript an das hiesige Pupillen-Collegium v. 12 Iuli 1767, содержащий ответ правительства на 2 запроса опекунской коллегии; больше интересен не рескрипт, повторяющий идеи Силезского устава и даже идеи естественного права, а очерченные в нем вопросы коллегии, очевидно, подсказанные самой жизнью.
Коллегия спрашивает: 1) нельзя ли ограничиться при отдаче взаем денег, принадлежащих малолетним, доверием к ипотечной книге, и не трудиться исследовать самому правильность титула записанного владельца, так как это не всегда можно сделать с успехом, и нельзя ли в этом смысле изменить § 8 Силезского устава, который исключает fides publica ипотечной книги, кроме двух случаев: 1) случая, когда состоялся о титуле владельца преклюзивный приговор, последовавший за вызывным производством интерессентов, и 2) случай, когда данный владелец приобрел недвижимость с публичного торга. Другими словами, коллегия проектируется ввести fides publica вотчинной книги, по крайней мере для ипотек, принадлежащих недееспособным. 2) С другой стороны, предлагалось свободнее относиться к свидетельству актов-сделок и не требовать непременно судебного совершения акта, подлежащего записи.
Рескрипт отвечает на второй вопрос приблизительным согласием, хотя повторяет в конце концов тот же устав 1750 г.
Но на первый вопрос рескрипт дает отрицательный ответ и мотивирует его отчасти ссылками на разум устава 1750 г., по которому при первоначальной записи прав титулы не подлежат настолько строгой оценке, чтобы данные вотчинной книги провозгласить за непогрешимые, отчасти же крайне неудачными общими соображениями, именно - в духе естественного права. Из этих последних соображений мы видим, как далеко в то время (1857) законодатель был от идеи publica fides вотчинно-ипотечной книги и как вредно влияли идеи естественного права на развитие положительного права, регулирующего вотчинный оборот. Перемена § 8, говорит рескрипт, или иное понимание § 8, чем то, которое ясно из его слов, непрактично. Ius commune и "первоначальные основы права" требуют, чтобы никто не мог переносить на другое лицо больше прав, чем сам имеет на вещь. Чего лицо само не имеет, того оно и перенести не может. Отсюда, в частности, тот, кто хочет приобрести надежное обеспечение кредита в форме ипотеки, должен сам удостовериться в том, что установитель ипотеки имеет на то право. Закон дает достаточные указания на то, какими способами лицо приобретает действительное право, titulum и собственность на недвижимость. Но чтобы простой факт записи таковых в книгу по указанию владельца и чтобы верное или неверное суждение вотчинного чиновника о наличности в том или другом случае права или отсутствия его признать за решение вопроса о праве, исключающее всякое возражение, уничтожающее все самые основательные права третьих лиц, совершенно и не выслушанных, это уже не предвидит ни один закон, хотя и предписывается соблюдать при записи прав всю осторожность и предусмотрительность. Если же через один простой факт записи имения на иное лицо, чем настоящий управомоченный, не может погаснуть право третьего лица на недвижимость, то кредитор, который хочет ссудить владельцу деньги под недвижимость с полной гарантией, должен обращаться не только к записи, но и к самоличному исследованию вопроса о том, на самом ли деле записанное право владельца и titulus possessionis правомерны и принадлежат записанному владельцу. Да это начало и не новое (ссылка на устав 1722 г.). Оно лишь дополнено в Силезском уставе указанием на средства, служащие выяснению права записанного владельца. Ни книга, ни чиновник от него не теряют доверия. Получается даже выгода, так как возможная ошибка, допущенная при записи, потом вскрывается; от этого только кредитор будет действовать осторожнее и в сомнительных случаях не откроет кредита; чиновник будет действовать осторожнее при совершении записи, и собственники поспешат выполнить формальности, которые ставят их право вне сомнений.
Коллегия судит в общей форме и не хочет прислушиваться к голосу справедливости, оттого и приходит к выводу, будто лучше, чтобы страдал тот, кто не позаботился внести свое jus reale в ипотечную книгу, чем тот, кто доверялся ипотечной книге. Но коллегия не подумала о самых частых случаях, когда лицо без всякой вины не успевает записать свое лучшее право раньше другого, имеющего худшее право и выдающего последнее за titulus. Но в этих случаях было бы несправедливо безо всякой вины со стороны управомоченного лишать его права только потому, что другой предупредил его записью. Неверно поэтому и слишком далеко заходит усвоенное коллегией начало, что общее благо должно торжествовать над пользой отдельных лиц, что иногда лучше отдельное лицо должно терпеть по своей или чужой вине, чем если все права собственности останутся нетвердыми, несмотря на все предосторожности. Если Силезский устав и сам руководится этими соображениями (§ 35), то он вовсе не заходит так далеко, как коллегия, и ограничивается лишь теми случаями, где имеются налицо все основания к тому, чтобы вменить в вину упущение или самому управомоченному, или его представителю. Да и не составляет большого труда предпринять в сомнительных случаях вызывное производство.
Предложение коллегии придать вотчинной книге fides publica интересно тем, что указывает, где и как зарождалась и назревала важнейшая особенность современного вотчинно-ипотечного режима. Она назревала в голове практиков-юристов при отправлении ими живого дела правосудия, в то время когда кабинетная юриспруденция разбиралась в рецептах естественного права, оставаясь глухой к потребностям живой действительности. И если предложение коллегии на этот раз не было принято, то идея его была положена в основу ипотечного режима в первой же ближайшей к нему кодификации - прусском Ландрехте 1794 г.
§ 30. Прусский вотчинный режим в эпоху рецепции римского права
§ 31. Эдикт 1693 г.
§ 32. Эдикт 1704 г.
§ 33. Вотчинный режим ленных имений
§ 34. Ландрехт 1721 г.
§ 35. Ипотечный устав 1722 г.
§ 36. Судебный устав 1748 г. 3 апреля
§ 37. Силезский устав 1750 г.
§ 38. Corpus juris Fridericiani 1751 г.
§ 39. Последующие меры, направленные на укрепление нового строя, и толкование новых начал
ГЛАВА II. Новое движение в Мекленбурге
В Мекленбурге правообразование шло издавна и вплоть до нашего времени тремя разветвлениями: 1) право городов, 2) право рыцарских имений, 3) право крестьянских имений. И вотчинно-ипотечный режим развивался особо и самостоятельно для каждой категории недвижимостей. Потому и нам необходимо проследить ход правообразования для каждого круга недвижимостей.
§ 40. Право мекленбургских городов
Мы видели, какого развитого состояния достигло ко времени рецепции право мекленбургских городов в области регулирования вотчинного оборота; видели затем, какое упорное сопротивление оказало местами это право римскому влиянию, и с каким переменным счастьем оно боролось с последним влиянием, и как в конце концов получилась троякая организация вотчинно-ипотечного режима: 1) в одних городах римское право повлекло полное устранение вотчинных книг; 2) в других - романизацию вотчинных книг; 3) в третьих, число которых наименее значительное, - национальные организации удержались в относительно большей степени.
1. Видимо, эта последняя и служила исходным пунктом для нового движения в праве вотчинно-ипотечного оборота, когда в 1748 г. мекленбургские города входят с представлением (Städtisches Grava-wen) к Мекленбург-Шверинскому герцогу, в котором и просят об организации в городах правильных ипотечных книг, могущих служить надежной основой всего вотчинно-ипотечного оборота[626]. Однако ходатайство городов смотрит на запись ипотек с романистической точки зрения, лишь развитой настолько, насколько требуют интересы реального кредита: все ипотеки, договорные и законные, должны записываться в ипотечные книги и без различия их оснований пользоваться приоритетом по моменту записи; но запись не есть способ возникновения ипотеки, и незаписанные ипотеки действительны, только уступают в конкурсе всем записанным ипотекам. О записи переходов собственности города не хлопочут, скорее всего, потому, что запись эта практиковалась и без того в большинстве городов, тогда как запись ипотек и по национальному германскому праву не всегда требовалась, а в эпоху рецепции римского права тем более пришла в упадок. Последовавшие от негласности ипотечных отношений неблагоприятные условия реального кредита и заставили города войти к герцогу с представлением. Герцог одобрил предположения городского ходатайства и повелел принять меры к исполнению его[627].
2. В последовавшем вскоре затем основном Мекленбург-Шве-ринском законе Landes-Grundgesetzlicher Erbvergleich v. 18 Apr. 1755[628] вотчинно-ипотечная система разрешается уже на более широких началах. § 371 этого законодательного акта повторяет дословно одобренные герцогом предположения городов от 1748 г., а § 372 провозглашает средневековую Auflassung для переходов собственности, правда, романизированную. Нигде тут, однако же, мы не замечаем, чтобы вотчинно-ипотечная книга получила и fides publica, какой пользовались в ср. века[629].
3. В начале 19 столетия, именно - в Vg. v. 31 Mz. 1812[630], дается автентическое толкование Erbvergleich 1755 г. Во введении к Vg. 1812 г. говорится, что начала, установленные в Erbvergleich 1755 г., оказываются недостаточными для устранения споров, единообразия судебных решений и полного обеспечения кредиторов, доверившихся записи. От этого реальный кредит горожан все еще страдает. При совершении Verlassung редко обращают внимание на то, сколько переходит из имения в собственность нового приобретателя недвижимости и сколько остается у продавца; отсюда последующие кредиторы обманываются насчет ценности приобретаемой ими ипотеки и ее преимуществ, получая описания несуществующих вовсе имений. Далее, даже при правильно совершенной Verlassung имения часто отсуждаются в целом или части, и тогда не совершают погашения прекративших оттого свое существование ипотек, а новейших кредиторов лица, утратившего с отчуждением долю имения, не оповещают, так что эти кредиторы думают, что они все еще имеют ипотеку на целую недвижимость. Все это порождает бесконечные споры между собственниками, адъюдикатариями и наличными ипотечными кредиторами - споры, которые при строгом применении Erbvergleich 1755 г. вовсе не должны были бы иметь места. Но не только между этими лицами, а и между записанными в книгу кредиторами нередки споры о приоритете. Ввиду этого и предпринимается автентическое толкование Erbvergleich § 371 следующего рода: § 1) Все записанные кредиторы предпочитаются всем незаписанным; между записанными приоритет определяется исключительно моментом записи; момент возникновения ипотеки не имеет значения для приоритета ни в каком случае. § 2) Reservatio dominü третируется впредь как ипотека. Незаписанная reservatio d. имеет значение чисто личного требования (наряду со всеми незаписанными ипотеками). § 4, 5) Адъюдикация недвижимости действительна только с момента записи в вотчинную книгу (тем более добровольное отчуждение недвижимости). Адъюдикация отменяет все ипотеки. Вотчинное установление настойчиво приглашается отмечать это действие адъюдикации в вотчинной книге, для чего устанавливается связь этих установлений с судами.
С этого времени мы замечаем, как и судебная практика начинает держаться твердо начал Erbvergleich 1755 и Vg 1812. В то время как в эпоху рецепции, по свидетельству Мевиуса и Торновиуса, суд в сфере действия любекского права, усвоенного и другими мекленбургскими городами, например в Висмаре, рассматривал запись ипотек как условие привилегированного положения ипотеки, теперь опираясь на ту же норму любекского права, он начинает третировать запись как установительный акт и все записанные ипотеки провозглашает выше незаписанных, даже привилегированных законных ипотек, тогда как незаписанные ипотеки ставит на одну степень с чисто личными требованиями. Хотя формально незаписанные ипотеки все еще сохраняют свое название и третируются как вид ипотек[631].
§ 41. Право рыцарских имений
Для этих имений институт ипотечных книг вырос значительно позднее, чем для городских, и именно из практики согласия ленного господина, правителя страны, на залог имений[632]. Причем, по общему правилу, ленный господин никогда не отказывал в разрешении на залог, раз только к тому имелась серьезная нужда[633]. Согласие господина не влияло на действительность ипотеки, но лишь придавало ей свойства h. publica и действие против самого ленного господина[634], наконец, оно вооружало ипотеку приоритетом перед всеми, даже законными привилегированными ипотеками, не соизволенными господином[635].
Иногда согласие главы государства испрашивалось и при залоге аллодов, что делалось или как остаток средневекового строя, судебные формы aeltere S., или как римский actus publicus[636].
Но вот на место специального согласия испрашивалось иногда согласие ленного господина вообще на изготовление ипотечной книги для имения. И тогда запись в такую книгу придавала ипотеке свойства h. publica[637].
Этим путем некоторые рыцарские имения (не все) и получили ипотечные книги в 18 столетии[638]. Тогда же был урегулирован в общих чертах и порядок организации их[639]. Книги были чисто ипотечные, но не вотчинно-ипотечные. Они велись по реальной системе, но до XIX в. не было ни однообразия их формы, ни заведования ими в одном установлении, ни тем более publica fides их.
§ 42. Право крестьянских имений
Ипотечный режим этих имений регулируется впервые лишь в начале 19 столетии, именно - в НО. für Büdner u. Erbzinsleute 12 Mz. 1814 г.[640], изданной для крестьян, сидящих на доменных землях. Материальное право этого устава не выходит из круга идей, очерченных выше для ленных имений, но на формальной стороне регламентации отражается уже влияние Прусского ипотечного устава 1783 г., например ипотечная книга имеет рубрики; далее, она открыта осмотру всех безусловно, лишь за известную плату, и т.п. По Vg 13 октября 1827 г.[641] устав 1814 г. получает развитие в духе вышедших к тому времени новых уставов для рыцарских и городских недвижимостей; книга превращается в вотчинно-ипотечную и получает современную внешнюю форму; но материальное ипотечное право сохраняет прежние свойства, характерные для рассматриваемого нами переходного времени от эпохи римского влияния к современной эпохе.
[609] § 39, 45.
[610] § 39.
[611] § 9.
[612] § 9, 34, 38, 39 и др.
[613] § 3, 8, 33, 34.
[614] § 8.
[615] "Устав обработан образованным юристом Кокцейем, сумевшим
развить институт с помощью своей юридической школы последовательно и обстоятельно,
Derbung u. H. стр. 15.
[616] Halle.
1751, обработан тем же Кокцейем.
[617] Невольно вспоминается
прежнее замечание о том, как и почему кодификация не благоприятствовала развитию
новых правовых идей.
[618] См. Dernburg
u. Hinrichs, стр. 15.
[619] P. II
lib. II tit. V art. 10.
[620] P. II
lib. V tit. II § 9, 2 и 3.
[621] P. II
I V tit. V.
[622] Edict.
v. 4 Aug. 1763. § 1–19. Raаbe, Sammlung
Preuss. Ges. u. VОgen. I 2 стр. 547. Cp. Dernburg u. H., § 2.
[623] См. для Магдебурга – Magdeburgsches Justiz-Aemter Reglement v. 26 May 1770
и Instruction (прил. С.) y Rabe, I 4 стр. 24 и сл.; для Вост. Пруссии: 1)
Reglement für die Magistrate der Königl. Westpreuss. Städte
v. 13 Sept. 1773, tit. VII sect. II Abth. 1, D. y Rabe, I 5, стр. 346, особ.
402; 2) Instruction. für die Patrimonialgerichte in Westpreuss. v. 21 Sept.
1773. tit. 3 Sept. 3 y Rabe, I 5, стр. 547, стр. 575. – Для Cleve, Meuren
u. Märkische Länder-Reglement für die Lathengerichte im Glevischen,
Meurschen n. Märkischen Länder v. 20 Dec. 1779, особ. § V, VI, VIII,
IX, y Raabe, I 6, стр. 427.
[624] Dernburg
u. Н. стр. 16.
[625] Это именно: Rescript. v. 9 Mz. 1752 (Novum Corpus c. M. N 12, Nachtrag); Rescr. an
die Cosliniche Hof.-Gericht v. 16 Oct. 1755 и Rescr. an die Pommernsche Regierung
v. 24 Nov. 1755 (eod. N 93); Resolution an den Teckelenburgischen
Land-Richter Meyer… v. 19 Mz 1756 (eod. N
50); Rescript v. 28 May 1762
(eod. N 23); Rescr. an das Pup.-Collegium zu Cöslin v. 13 Sept.
1763 (eod. N 60); Rescr. an das Cammer-Ger. v. 3 Sept. 1765
(eod. N 87); – Rescr. an die Glogauische Ober-Amts-Regier. v. 22 Mz.
1766 (eod. N 31); Rescr. an das hies. Pup.-Colleg. v. 12 Iuli 1767 (eod.
N 50); Rescr. an die Pommern. Regierung v. 13 Iuli 1767
(eod. N 51), cum Annexo v. 18 Nov. 1752; Reser. an die
hiesige Stadt-Gerichte v. 12 F., 1770 (eod. N
20). См. также
Noifitcations-Patent betreffend die Einrichtung des Iustizwesens in den von
Prеssen in Besitz genommenen polnischen Landen, IV Abschn. u. 4. y Rabe,
14 cтр. 335, особ. 362 и след. – Все
эти законодательные акты разъясняют значение Силезского устава, не выходя
из круга идей, нами уже очерченных при изложении устава.
[626] Sammlung
aller für das Gr.-Herz. Meckl.-Schw. gültigen Land-Gesetze. Wismar,
1834. I, 214. Herzogliche Resolutionen v. 21 Dec. 1748. Angelegenheiten der
Städte in den Herzogthümern Schwerin u. Güstrow.-Grawamen §
34.
[627] Там же, против § 34 находится и отметка герцога.
[628] То же издание, стр. 217.
[629] Meibom.
Das Meckl. HR., стр. 7, склонен думать
иначе, хотя у него же, стр. 8, мы встречаем замечание, что в эпоху Erbvergleich не было недостатка в лицах, смотревших
на вотчинно-ипотечную систему с точки зрения римской (правит. комиссар Radloff.).
Наконец из VOg v. 13 Mai 1812 г. (ниже) видно, что иногда и Verlassung третировался в римском духе, а тем более запись
ипотек.
[630] Raabe, Ges.-Samml,
für die Meckl. Schw. Lande II Folge II стр. 27 N 1212.
[631] Ober-Appelz.-Gern.-Erkenntnis
v. 1830 в Parchim. Rechtsfällen IV, 39; V, 115.
[632] Meibom,
стр. 9.
[633] Reversalia v. 2 Juli 1572 art. 8, Sammlung aller f. d. Gr Hrz. M.-Schw. g.
LGes. стр. 5.
[634] Petri
Tornovii Tractatus de fendis Meckl. I 451 § XVI; 447.
[635] Vg. v.
6 F. 1641 y Meibom, 9.
[636] Meibom,
9–10.
[637] Meibom,
10.
[638] Ritt.
HO 1819 § 34; Meibom, стр. 10,
11.
[639] Rescr.
v. 6 Mz. 1779, v. 2 Aug. 1783 y Raabe,
II F. II Bd.
[640] Raabe, II
114.
[641] Raabe, II,
117. – Другие, не менее значительные
меры приводятся у Raabe, II, 15 и сл., V
268 и сл.
