Базанов И.А. Происхождение современной ипотеки. Новейшие течения в вотчинном праве в связи с современным строем народного хозяйства.
5. Устав впервые регулирует и порядок погашения ипотек по книге[551]. Он старается тщательно урегулировать и внешний порядок производства в судах по ипотечным делам, включая содержание прошений.
6. Вообще устав отражает уже ту эпоху, когда власть считала своим долгом опекать граждан. Устав стремится все предусмотреть и предрешить, но он делает это крайне безвкусно, казуистично и, в общем, далеко не удовлетворительно.
На практике этот устав прививался не легче, чем предшествовавшие ему опыты регулирования вотчинно-ипотечного дела[552].
§ 36. Судебный устав 1748 г. 3 апреля
Этот устав[553], вышедший уже при Фридрихе В., в некоторых отношениях исправил как режим устава 1722 г., так даже и режим Ландрехта 1721 г. Устав действовал на всем пространстве прусского королевства. Устав 1748 г., с одной стороны, усилил начало записи ипотек, привлекши к записи те именно ипотеки, которые раньше шли впредь записанных ипотек, даже не будучи записаны (ипотека из времени, предшествующего приобретению недвижимости наличным собственником)[554], и причиняли вред реальному кредиту, нанося изъян и началу публицитета; с другой же стороны, устав 1748 г. ослабил начало записи, насколько это не причиняло ущерба публицитету и реальному кредиту, именно, допустив относительное действие негласных ипотек (уступают записанным ипотекам, но идут вперед личных требований)[555]. Кроме того, устав делает и некоторые другие успехи, не менее важные. Конкурсное право судебного устава[556] производит более выгодное общее впечатление, чем конкурсное право Ландрехта 1721 г. и конкурсно-ипотечного. устава 1722 г.[557]
§ 37. Силезский устав 1750 г.
Колоссальный шаг вперед, оставивший далеко позади себя прежние меры, хотя и служащий их развитием, представляет собою Силезский ипотечный устав 4 августа 1750 г.[558], вскоре распространенный на всю Пруссию[559].
Силезский устав имеет особенно много положений, сходных, часто дословно, с уставом 1722 г.; но он содержит еще больше того новых ценных начал, выработанных, видимо, опытом[560]. В общем же он представляет собою первую меру, в которой замечается переход от прежней зачаточной организации вотчинно-ипотечного режима, где мы еще не имеем fides p. вотчинной книги, не имеем защиты третьего приобретателя от виндикаций со стороны материального собственника, - к современной организации этого режима, характеризуемой fides publica вотчинной книги, легитимацией книжного собственника на распоряжение имением по книге и защитой третьего приобретателя, доверявшего содержанию книги, против виндикаций со стороны материального собственника.
1. Органами, признанными заведовать новым вотчинно-ипотеч-ным делом, являются по Силезскому уставу, подобно уставу 1722 г., те же судебные органы, которые до того отправляли функции нотариата или крепостного установления. С прекращением этих функций им вверяется организовать новую вотчинно-ипотечную систему[561]. Базой новой системы являются вотчинно-ипотечные книги, листы которых, отводимые для каждой недвижимости, имеют табеллярную форму, несколько отличную от формы, предписанной уставом 1722 г.[562]
2. Всякий переход собственности, по какому бы то ни было титулу (по сделкам между живыми, наследству и т.д.), подлежат записи в эту книгу[563]. Но эта запись конструируется уставом двойственно: с одной стороны, как Besitztitelberichtigung[564], т.е. как мера полицейская, принудительная, нарушение которой грозит штрафом[565]; с другой же - как цивильный акт, как способ приобретения собственности, родственный Auflassung, - отсюда только запись влечет действительность приобретения, незаписанное же приобретение ничтожно[566]. И только записанный владелец легитимируется на всякого рода распоряжения недвижимостью по книге; незаписанный же владелец не имеет подобной легитимации[567]. И суд, совершивший запись сделки, исходящей от незаписанного управомоченного, отвечает за весь ущерб, происходящий от того для третьих интерессентов[568].
Все это было более или менее известно и прежним мерам. Но Силезский устав и не ограничился этим. Он сделал значительный шаг к началу fides p. вотчинной книги, но не прямо, а прибег к обходу, напоминающему средние меры, принимавшиеся при совершении Auf-lassung. Именно, сама по себе запись приобретателя не создает преклюзии притязаний третьих вещно-управомоченных на недвижимость[569]. По записанному приобретателю дается средство придать записи титула неоспоримость и достоверность, какие давала лишь Auf-lassung и какие в наше время дает только акт Торренса и лишь отчасти дает fides publica прочих европейских уставов.
Таким средством служит по уставу вызывное эдиктальное производство (Edictal-Citation) и следующая за ним преклюзия всех необъявившихся вещных прав на недвижимость. Когда право или titulus possessionis владельца подвержено некоторым сомнениям и владелец не может устранить этих сомнений, а между тем имеет потребность установить на недвижимость ипотеку или распорядиться недвижимостью по сделке, требующей записи, он должен совершить вызывное производство через компетентный суд, по правилам Codex Frideri-cianus, в отношении всех тех лиц, которые приписывают себе право на недвижимость. Благополучно завершившееся производство это влечет преклюзию прав всех третьих интерессентов, кто бы они ни были. По вступлении преклюзивного приговора в законную силу исключается всякая реституция[570].
Это производство может совершить прежде всего сам книжный собственник; но того же может потребовать от книжного собственника и третье лицо, вступающее с ним в сделку о недвижимости[571].
О вызывном производстве делается отметка как в вотчинной книге данной недвижимости, так и на Hypotheken-Schein - вотчинном свидетельстве, выдаваемом лицам, на имя которых в книгу записано какое-либо вещное право: собственность, ипотека и т.д.[572]
И тогда как вотчинная книга, так и вотчинное свидетельство
(H.-Schein) являются достоверным указателем права лица[573],[574].
3. Здесь будет кстати очертить этот институт вотчинного свидетельства, являющийся вторым огромным успехом нового движения в области организации вотчинно-ипотечного режима, достигнутым Силезским уставом. По счастливой идее этого устава, вотчинное свидетельство привлекается служить орудием вотчинного оборота в большей мере, чем было до устава. Все третьи лица, заключающие с записанным лицом вещную сделку, если только хотят верности последней, настойчиво приглашаются к ознакомлению с вотчинным свидетельством (H.-Schein)[575]. Вотчинное свидетельство представляет полное отражение вотчинной книги и объявляется надежным и достоверным актом, которому публика может доверяться[576]. И приобретение, совершенное в доверии к вотчинному свидетельству, вполне гарантирует приобретателю все свойства права, которые в свидетельстве означены, т.е. или сомнительность права[577], или полную надежность[578]. В этом-то последнем случае Силезский устав и делает шаг как к будущему внутреннему публицитету, или к fides publica вотчинной книги, так и к усилению оборотного значения вотчинного свидетельства.
Поэтому выдача вотчинного свидетельства обставлена строгими мерами. Cуд не только обязывается совершать таковое с полной тщательностью и под строгой ответственностью[579], но должен еще отобрать от просителя ряд сведений о его семейном положении, возможных правах его детей от 1-го брака, о том, не состоит ли он опекуном и записана ли на его имущество ипотека по этому случаю[580]. Если всех этих сведений не удастся собрать с точностью, суд заботливо отмечает это обстоятельство в вотчинном свидетельстве и этим предостерегает контрагента, предоставляя ему самому поиски за действительной гарантией, которую представляет сделка.
Значение вотчинного свидетельства так выдвинуто, что законодатель не дозволяет и записи вещного права до выдачи приобретателю вотчинного свидетельства и до вступления, таким образом, возможности ознакомиться контрагенту с правоотношением по недвижимости[581]. Мало того. Так как возможно, что и по выдаче вотчинного свидетельства будут совершены иные записи, которые в акте уже не попадут и которых последующий контрагент не будет знать, сколько бы ни рассматривал устарелое вотчинное свидетельство, то и предписывается, чтобы в письменной сделке, совершенной на основании осмотра вотчинного свидетельства, передавалось и содержание последнего, и число выдачи его. Вместе с тем суд заносит в вотчинный протокол и книгу приложений (Beylags-Buch) как отметку о выдаче свидетельства, так и копию его. И когда какая-либо сделка предъявляется к записи, суд сверяет имеющуюся у него копию с копией, приложенной при прошении. Если окажется, что должник на основании того же вотчинного свидетельства совершает уже не первую сделку, например устанавливает уже не первую ипотеку, суд это вскрывает и сообщает контрагенту об изменившемся правоотношении по имению. Контрагент волен и отступить от сделки[582]. Чтобы окончательно упрочить обеспеченность оборота, законодатель не допускает и запись сделки, к которой не приложена хотя копия с вотчинного свидетельства[583]. Так должник лишен всякой возможности обмануть кредитора насчет истинного положения правоотношения по недвижимости. Только законные ипотеки составляют понятное исключение: они заносятся до изготовления вотчинного свидетельства и тотчас, как только выяснится, каким путем недвижимость дошла к владельцу и что она записана на него[584].
4. Наряду с правом собственности записи подлежит и целый ряд других вещных прав, повинностей и правомочий, которые иначе было бы трудно распознать третьему лицу, но которые в то же время имеют значение для реального кредита, так как в той или иной степени они влияют на высоту цены имения[585]. Такими устав признает: собственность, которую предшественник настоящего собственника предоставил себе на случай неуплаты ему полностью цены недвижимости (do-minia reservata)[586], фамильный фидеикомисс, маойрат[587], все onera realia, как-то: canones, annui redditus и проч.[588], все личные сервитуты[589], cautiones, установленные служащими, в распоряжении которых имеются денежные суммы (Rechnungs-Bediente), и арендаторами, на свои недвижимости или на недвижимости поручившихся за них лиц[590]; далее cautiones опекунов по поводу ведения ими опеки[591]; наконец, Erd-Gelder[592]. Наряду с главной сделкой заносятся и побочные волеопределения, раз стороны желают придать им вещную природу; сюда, по уставу, относятся: pactum addictionis in diem, juris protimiseos, retrovenditionis и проч.[593] И в этих случаях запись обусловливает действительность титула; незаписанный титул не имеет вещного действия[594].
Наоборот, из экономии труда и для легкой обозримости вотчинного акта от записи освобождаются такие вещные права и повинности, которые или легко распознаются и без записи, или сами собою разумеются по правовому строю страны, или, наконец, не имеют значительной экономической ценности и не опасны для реального кредита. Такими устав признает реальные сервитуты и общеобязательные повинности и обязанности, как: контрибуции, повинности, ленные ca-nones, платежи, следуемые с крестьянских земель в пользу их Obrig-keit, платежи с городских домов - в пользу магистрата; наконец платежи в пользу церкви и причта[595].
5. Ипотеки всякого рода: специальные и генеральные, договорные и законные - подлежат непременно записи в ипотечную книгу[596]. Замечательно, что и Силезский устав конструирует запись по исконной романистической традиции не как способ возникновения, а как условие привилегии, хотя эта привилегия означает теперь простую действительность, ибо незаписанная ипотека имеет по уставу ограниченное действие. Тут поэтому мы имеем интересный случай того исторического явления, когда привилегия становится общей нормой и все еще выдается за привилегию. Законодатель, поступая так, предоставляет самой жизни оценить свою норму и произнести над ней свой приговор; нельзя не отдать этой тактике законодателя дань уважения.
Генеральная ипотека ipso jure разумеется теперь как ипотека на недвижимости, ибо право на движимости не подлежит записи в вотчинную книгу. При записи, естественно, она разбивается на ряд специальных ипотек. Запись должна быть совершена на все недвижимости должника; но когда последовала правильно запись на одну недвижимость, записи на прочие недвижимости упрощаются[597].
Всякого рода незаписанные ипотеки уступают всякого рода записанным. Тем не менее и они действительны, и в конкурсе они занимают место выше личных требований, именно - ипотеки располагаются там по правилам Codex Fridericianus[598].
Так как начало записи (законных) ипотек проводится теперь с полной силой, то устав и заботится о том, чтобы обеспечить запись законных ипотек в интересе тех лиц, которые сами не могут позаботиться о себе; устав вводит ответственность управителей, опекунов, родственников и некоторых властей, обязанных заботиться о записи таких ипотек, - за нерадение[599].
Устав делает шаг к специалитету суммы требований, по крайней мере при договорных ипотеках[600]; впрочем, шаг слабый, так как от специализации суммы не зависит по уставу ни совершение записи, ни действительность ипотеки, по крайней мере законной и кауционной[601].
6. Силезский устав впервые вводит институт отметок на случай, когда почему-либо не может быть еще совершена самая запись права. Интерессент предъявляет тогда свою Praetensio суду и просит, чтобы, пока не созреет его отношение к недвижимости настолько, чтобы оно могло быть записано, суд ничего не делал в ущерб ему по ипотечной книге данной недвижимости. Этот акт называется protestatio. Суд заносит протестативную отметку как в вотчинную книгу, так и в вотчинное свидетельство (H.-Schein). Протестативная отметка сохраняет за протестантом приоритет, принадлежащий ей по ипотечной книге. И если кто-либо приобретет потом право на недвижимость, это право уступает праву протестанта, раз только последнее получит полную зрелость[602]. Но и этот институт в уставе имеет лишь самую зачаточную форму; в нем еще смешиваются элементы отметок различного значения, обособившихся позднее.
7. Цессии и залоги записанных в ипотечную книгу прав совершаются отметкой на подлинных актах сделок, совершенных об этих правах. Но закон рекомендует цессионарию и залогодержателю записывать и указанные сделки в ипотечную книгу, так как записанные в книгу управомоченные при всяком событии, касающемся судьбы записанного права, извещаются о том лично (ad domum), например при вызывном производстве, незаписанные же управомоченные вызываются только публикациями; первое же для управомоченного удобнее второго. В случае, когда цессия, залог и т.д. записанного права не записаны, о судьбе права извещается цедент как лицо, значащееся по книге управомоченным. Выгода записей цессий и залогов записанного права сказывается и при погашении записанного права. Погашение это может последовать действительным образом и без представления долгового документа, на основании квитанции, выданной записанным кредитором, и мортификационного акта[603], что кредитор может в злонамеренном соглашении с должником сделать в ущерб цессинарию.
8. Устав тщательно регулирует и погашение записанных в книгу ипотек. Для погашения договорной ипотеки представляется с этой целью подлинный акт сделки, служащий титулом ипотеки, с означенной на нем раньше отметкой о записи ипотеки, а вместе с тем и квитанция кредитора об удовлетворении его, если только не сам кредитор требует погашения ипотеки[604].
Если подлинный акт сделки утрачен, кредитор получает копию с него из книги протоколов и совершает о подлинном акте мортификационное производство, удостоверение о чем и помещается под указанной копией. На основании этих актов и следует в таком случае погашение ипотеки. Но суду предоставляется, по обстоятельствам отдельного случая, погасить ипотеку и без мортификации[605].
Если кредитор не заявляет о себе, погашение совершается в порядке эдиктального производства и преклюзивного приговора[606].
Законные ипотеки погашаются всякий раз по совершении управомоченными или обязанными по ним мероприятий, соответствующих случаю и доказывающих факт прекращения основания ипотеки[607].
В конкурсе и ликвидации все записанные ипотеки погашаются тотчас, как только приобретатель уплатит цену за имение. В этот момент утрачивают свое значение и все курсирующие ипотечные свидетельства. Ввиду того, что истребование их к моменту погашения равнялось бы часто вечной отсрочке действия продажи с торгов недвижимости, закон и не требует для погашения ипотек по книге предъявления ипотечных свидетельств в вотчинное установление. Для этого достаточно, чтобы покупатель представил в вотчинное установление подлинное удостоверение о преклюзии незаявленных ипотечных прав, об адъюдикации недвижимости и квитанцию о взносе цены за недвижимость, наконец, удостоверение конкурсного суда о том, что кредиторы отпадают, права их и акты погашены. Таким образом, в конкурсе требуется совершение вызывного производства ипотечных кредиторов на общем основании[608].
Но если устав так тщательно регулирует производство погашения, то он вовсе не затрагивает важного вопроса о материальном значении погашения, именно о том, остается ли непогашенная ипотека существовать, когда отпало материальное основание для существования ее. И решение этого вопроса принадлежало будущему.
[551] § 11.
[552] Декларация 14 июня 1726 § 2. С. с. М. II 2 N
48: "местами устав 1722 г. даже не опубликован". Ср. Dernburg u. H., 10–11 стр.
[553] "Project des Codicis Fridericiani Marchici"
Berlin 1748. – Однако Силезский устав
1750 г. (ниже) и Дернбург называют его "Codekx Friderichanus".
[554] § 52
IV ч. IX т. 2 секц.
[555] § 129–130.
[556] IV ч. IX тит. II секц.
[557] Ср., однако, Dernburg u. Hinrichs, стр. 12, 13.
[558] Allgemeine
Ordnung vor das souveraine Hertzogthum Schlesien, wornach Land u. Hyp. – Bücher
über unbewegliche Güter zur Sicherheit der Eigenthümer und
Creditorum, einzurichten sind, de dato Berlin den 4 Aug. 1750 (IV Continuatio
ad. C. c. M. N CIII лит. А).
[559] Cirсulare v. 25 Sept. 1750, IV Contin.
ad. C. c. M. N CIII; Rescript v. 8 Juni 1753 (Notifications-Patent betreffend
die Einrichtung des Justizwesens in den von Preussen in Besitz genommenen
polnischen Landen 1772 Sept. 28, IV abschn. nо 4. у Rabe I. 4,
стр. 335, особ. 362).
[560] См. также Dernburg u. H., стр. 13 и сл.
[561] § 1.
[562] § 2.
[563] § 3, 8 и др.
[564] § 9, 10.
[565] § 10: впрочем, штраф налагается так на наследников, не
заявивших на установление в течение 1 года.
[566] § 3.
[567] § 3, 9.
[568] § 3.
[569] § 8: "Материальный собственник виндицирует недвижимость
не только у первого записанного приобретателя, но и у преемников его" (когда
запись состоялась на основании акта, видимо безупречного, тогда чиновники
не отвечают).
[570] § 5: "…es
mag solche Restitution ex capite ignorantiae, absеntae, minorenitatis, oder
wie es sonsten Namen haben mag, gesucht werden"; отсутствующий пеняй на себя, что не оставил представителя, подопечные –
пусть взыскивают убыток с опекунов. Мотив: "…und wann sie dabey zu kurtz kommen, die allgemeine Wohlfart
ihrem besondern Nutzen vorziehen, aller massen es besser ist, dasz zuweilen
einer durch sein oder eines andern Schuld schaden leide als dasz die Eigenthums-Rechte
aller angewandten möglichen Vorsicht unerachtet, in Ungewissheit bleiben".
Только на время войны действие вызывного
производства останавливается по понятным причинам, и тогда сомнительность
титула отмечается в вотчинной книге. – Вызывное призводство совершается со
всей тщательностью: специальные повестки лицам, жительство коих известно;
иногородним, жительство коих точно неизвестно, посылаются специальные повестки
по вероятному их месту жительства; заботятся и об интересе отсутствующих и
малолетних. Истец присягает, что указал все сведения об интерессентах и других
не знает. Публикации называют точные имена известных интерессентов и совершаются
через печатные органы. Истец предъявляет в компетентный суд данные о совершенном
им вызыве ad domum и через
газеты, и суд произносит sententiam
praeclusivam и ее публикует. По вступлении
в силу sentenia pr. доказывает titulus p. владельца безусловно.
[571] § 3.
[572] § 8.
[573] § 44 и 3: "Sicherheit des Grund-n. H.-Buchs", тоже
§ 45; особенно же § 11: "Wenn
einmahl der Titulus Possessionis ab seiten des Bisitzers in Richtigkeit gesetzet;
so ist jedermann, der sich einige Verbindlichkeit und ein dingliches Recht
von ihm vorschreiben, und in das H.-Buch eintragen lässet, vor allen
audern Сreditoren völlig gesichert welchen zwar ein Eigenthums-oder ander
dingliches Recht von dem Besitzer constituiret worden, Solches aber entweder
gar nicht, oder nicht zur rechten Zeit eintragen lassen".
[574] § 8, 33. Доступ к книге и непосредственный ее осмотр тогда
еще были неизвестны; и вот восполнением этого недочета служил H.-schein, вотчинное свидетельство, которое
служило и доказательством права лица, держащего его. Но до Силезского устава
H.-schein не имет достаточного
развития.
[575] § 8, 33.
[576] Eod.
[577] § 8.
[578] § 11.
[579] § 33.
[580] § 35, в связи с §§ 29, 30.
[581] § 36.
[582] § 38.
[583] § 33. Эта роль H.-Sch. напоминает
идею Акта Торренса.
[584] § 37.
[585] § 12–30. – Не личные обязательства, § 13.
[586] § 14.
[587] § 15.
[588] § 21.
[589] § 22.
[590] § 24.
[591] § 30.
[592] § 25. 26–30.
[593] § 19, § 18.
[594] § 19, 21, 22 и др.
[595] § 23.
[596] § 16, 17, 24, 25, 26, 27, 28, 29, 30 и др.
[597] § 11: и удешевляется.
[598] § 44 i.
f.
[599] § 44.
[600] § 22
и таблица вотчинного листа.
[601] § 32 и все параграфы, трактующие о законных или кауционных
ипотеках.
[602] § 32.
[603] § 32.
[604] § 40: подробности производства.
[605] § 41.
[606] § 42.
[607] § 43.
[608] § 42.
