Базанов И.А. Происхождение современной ипотеки. Новейшие течения в вотчинном праве в связи с современным строем народного хозяйства.
§ 31. Эдикт 1693 г.
1. Тридцатилетняя война нанесла страшный удар благосостоянию народа и в Пруссии. Немедленно же правительство издает ряд индультов-мораториев, которыми отсрочивается на долгое время взыскание долгов, а потом и процентов с них[499]. Когда же острый кризис миновал, прусское правительство приступает к решительной реформе вотчинно-ипотечного права. Первый шаг в этом направлении был сделан Фридрихом III в эдикте от 27 сентября 1693 г.[500] В мотивах к эдикту указывается на хаотическое состояние реального кредита, на злоупотребление доверием со стороны должников, на разорение от того кредиторов и общее расстройство вотчинного и ипотечного оборота, проистекающее от негласного установления ипотек и переходов собственности. Для устранения всех этих бедствий и издается эдикт, впрочем, только для резиденций. Уже этот первый опыт намечает такую широкую и блестящую программу реформ, которая служила рамкой для последующей законодательной деятельности в Пруссии в течение целого столетия. В нем уже мы угадываем будущего прусского законодателя - решительного, смелого и талантливого, несколько даже беспокойного и забегающего вперед, намечающего планы, превосходящие силы и средства их осуществления, но зато крайне чуткого и отзывчивого на самые тонкие практические потребности времени.
2. Эдикт 1693 г. ставит вотчинно-ипотечный режим на твердую почву тех же четырех формально-правовых начал, которые мы отметили для средневекового права и которые поддерживают в наше время германские организации. Однако в эдикте эти начала, особенно начало публицитета, проводятся еще очень слабо.
Вотчинно-ипотечное дело вверяется магистрату; вотчинным установлением является городская ратуша. Там ведутся особые вотчинные книги под названием Erd- und Lagerbuch.
В эти книги заносятся все недвижимости, лежащие в черте резиденций и состоящие во владении частных лиц. Ни одна частная недвижимость не свободна от подчинения новому режиму. Запись совершается не по личной, а по реальной системе. Книги ведутся не по собственникам, а по недвижимостям. Каждая недвижимость представляет отдельный самостоятельный предмет записи и имеет свой особый номер и лист в книге. И на листе каждого имения уже заносятся наличные собственники и кредиторы; оставляется достаточно места и для записи последующих собственников и кредиторов[501].
Эта система вотчинных книг и служит впредь основой вотчинного оборота. Каждая перемена владения подлежит немедленному предъявлению для записи в вотчинное установление. Для записи в книгу все титулы владения новых владельцев, даже наследования, признаются ничтожными[502].
Записи подлежат и все ипотеки: договорные, судебные и даже законные. И только запись дает им jus reale oder praelationis. Приоритет всех этих видов ипотек определяет только и исключительно момент записи[503].
Публицитету внутреннему соответствуют меры, клонящиеся к установлению внешнего публицитета. Магистрату вменяется в обязанность давать точные сведения о правоотношении по недвижимости на требование всякого заинтересованного[504].
Наконец, эдикт устанавливает не менее решительные переходные меры от старого к новому строю[505].
3. Эдикт был краток и далеко не исчерпывал предмета даже в его существенных моментах. Например, поставив приобретение вещных прав в зависимость от записи в вотчинную книгу, эдикт не вооружил книгу fides publica. Отсюда по эдикту нельзя быть собственником, не будучи записанным в книгу в этом качестве; но, будучи записанным в книгу в качестве собственника, можно, по эдикту, еще и не быть собственником; для этого достаточно только, чтобы запись состоялась неправильно. При такой системе третий приобретатель, производящий свое вещное право от книжного собственника, вовсе не защищен в своем приобретении и подвержен нападению со стороны всех, потерпевших от неправильной записи. Такая система обеспечивает оборот только наполовину.
И все-таки эдикт был слишком радикальной мерой для того времени. Народ уже забыл свои старые публичные формы вотчинных сделок и привык к негласным римским. Для него было уже в тягость постоянное обращение к власти для завершения вещных сделок. А новая мера была еще слишком решительной в отношении законных ипотек, обеспечивавших дорогие и деликатные интересы членов семьи и т.п. С другой стороны, в то время правительство не имело и такой стройной организации подчиненного управления, которая смогла бы побороть народное противодействие новой мере.
Ввиду всего этого эдикт не скоро возымел значительные практические последствия и долгое время игнорировался даже в Берлине[506]. Однако законодатель не отступал от своей излюбленной идеи. Он, с одной стороны, не раз толковал[507], не раз публиковал эдикт и подтверждал его по тому или иному поводу[508], а иногда и расширял отчасти сферу его действия[509]; с другой же стороны, он боролся с враждебным эдикту римским течением, с практикой, утвердившейся на римском праве и стремившейся истолковать и эдикт в духе римского actus publicus. Особенно много хлопот причинила законодателю hypotheca quasi publica, подрывавшая единство и цельность системы эдикта[510]. Однако сам законодатель не всегда точен в определении действия hyp. quasi p. Иногда он объявляет ее ничтожной[511], иногда же признает ее за частную ипотеку и вызывает сомнение по вопросу о том, означает ли это ничтожность ее, как гласит эдикт, или это означает то, что ипотека уступает записанным в книгу ипотекам, но удовлетворяется в конкурсе предпочтительно перед личными требованиями. Сомнение тем более основательно, что самый эдикт характеризует действие записи как "jus reale oder praetationis"[512]. В конце концов законодатель добился своего, и эдикт оказал в резиденциях благотворное действие на оборот[513].
§ 32. Эдикт 1704 г.
Ободренный первым успехом, хотя и дорого стоившим, законодатель решается уже на более смелый шаг, и эдиктом от 20 сентября 1704 г.[514] он распространяет свою систему с резиденций и областей, где раньше существовали хотя и беспорядочные вотчинные книги, на все государство; но кроме того, он уже хочет соединить полезный для населения институт с пользой для фиска и устанавливает значительную пошлину с записей, которая должна была пополнить военную казну, сильно пострадавшую за недавние войны.
Едва ли эта мера была бы вообще осуществлена ввиду затруднений, с какими особенно в то время связывалась организация вотчинной системы и приведение ее в действие там, где не было уже никаких следов ипотечных книг, где, следовательно, надо было вновь их организовать, проверять титулы владений, состав правоотношений по имениям, добиться правильности записей имений в книги и т.д. - труд, который и в наше время устрашает реформаторов. Но к этим затруднениям присоединялось новое в виде 2%-ной пошлины с капитальной суммы каждой вещной сделки. Эта пошлина вызвала враждебное отношение населения к новой мере; на имя короля посыпались петиции об отмене закона. Король не хотел отмены пошлины, каковой меры было бы достаточно для примирения населения с реформой, и предпочитал приостановить на время действие самой системы и дать верным подданным "ein spatium deliberandi"[515]. Spatium затянулся навсегда.
§ 33. Вотчинный режим ленных имений
Для ленных имений в эпоху рецепции существовала специальная система поместных книг. Эдикт 20 сентября 1704 г., внося реформу в общее право недвижимостей, выделял круг ленных имений, по крайней мере учреждая для них особые органы для выполнения ипотечного дела.
Аллодификация ленов в коренных прусских провинциях в 1717-1720 гг. вызвала новое регулирование вотчинного режима ленных имений на специальных началах[516].
В каждой Марке была установлена для рыцарских имений особая регистратура, под дирекцией ландрата. В регистратуре ведется поместная книга (Land-Buch), служащая основой оборота ленных имений[517].
Все переходы собственности по какому-либо титулу, даже наследованию, подлежат записи в поместную книгу в течение 1 года, под страхом ничтожности[518].
Все ипотеки подлежат записи в течение 1 года в ту же книгу. Но эта запись придает ипотеке лишь свойство h. publica и не служит формой самого возникновения ипотеки; хотя, по мысли законодателя, запись является уже правилом, частный же ипотечный акт - исключением[519].
Все же двойственность способа возникновения ипотеки является уступкой господствующему романистическому настроению юридической мысли.
Законодательство регулирует и порядок производства[520]. Этот порядок производства служил позднее образцом для общих вотчинно-ипотечных установлений, хотя он еще чужд позднейшего легалитета и даже широкого почина самих установлений в сфере вотчинного дела. В основу производства тут полагается скорее начало инициативы сторон. Завершается производство выдачей интерессентам Attestata или Recognitions-Scheine вместе с возвращением сторонам подлинных актов сделки, с отметкой о записи. Но и оборотовая роль Recognitions-Scheine остается пока неразвитой.
Самостоятельная организация вотчинного дела ленных имений была удержана и при введении позднее общей организации этого дела в 1721 и 1722 гг. Лишь организация вотчинных книг и порядок удовлетворения кредиторов в конкурсе были согласованы, в целях улучшения дела, с началами устава 1722 г.[521]
§ 34. Ландрехт 1721 г.
В специальном Ландрехте для коренных прусских областей от 1721 г.[522] новые начала вотчинно-ипотечной системы опять занимают внимание законодателя. Но тут законодатель становится уже уступчивее[523], чем в эдикте 1693 г. В общем Ландрехт регулирует вопрос тщательнее; уступки, делаемые им римской системе, не опасны для реального кредита, и Ландрехт рисуется более практичным и более отвечающим условиям своего времени. И высказанные им идеи легли надолго в основу прусского вотчинного режима.
1. Как общее правило, Ландрехт 1721 г. провозглашает начало, что вещные сделки о недвижимостях[524] между живыми (Ландрехт предусматривает только случай купли) подлежат инсинуации в суде и записи в судебную книгу по месту нахождения недвижимости, в присутствии обоих контрагентов, которым и выдается затем купчая (Kauf-Brief). Незаписанную сделку отчуждения Ландрехт объявляет ничтожной[525]. Но Ландрехт делает исключение из этого правила на случай, когда обе стороны выполнили уже взаимные обязательства, именно, продавец получил цену, а покупатель - вещь. В таком случае отчуждение и без записи признается действительным[526].
Действительны без записи в книгу и все другие переходы собственности на имение, как по наследованию, по отчуждению с публичного торга и т.д.[527]
2. Договорные ипотеки совершаются перед судом по месту нахождения недвижимости и записываются в судебные книги под страхом недействительности[528]. Однако и тут законодатель делает исключение для hypotheca quasi p. Такая ипотека уступает книжной, но в конкурсе идет вперед личных требований[529]. Норма относится одинаково к специальной и генеральной ипотеке[530]. Только hypotheca privata вполне ничтожна[531]. Но генеральные ипотеки при записи превращаются в специальные на отдельные недвижимости[532].
Законные ипотеки всякого рода для полного действия подлежат записи в книгу. И только тогда они занимают в конкурсе место в одном классе с записанными договорными ипотеками и удовлетворяются наряду с договорными, именно ex ordine ingrossationis[533]. Генеральные ипотеки записываются, как специальные, на отдельные недвижимости[534]. Если же законные ипотеки не записаны, они занимают в конкурсе место после всякого рода записанных ипотек. Но в остальном они тоже действительны и без записи[535].
Среди записанных ипотек, договорных, законных привилегированных и законных простых все решается по римскому праву[536], лишь за некоторыми специальными исключениями.
В заключение очерка LR. 1721 г. замечу, что он тщательно регулирует важный практически вопрос о том, кто и как заботится о записи законных ипотек фиска, жен, детей, разных учреждений на имущество опекунов и управителей[537], что опять выгодно отличает Ландрехт от эдикта 1693 г., оставлявшего открытым этот вопрос.
3. Как ни примирительно и ни заботливо Ландрехт регулирует вотчинный режим, он все же далеко не исчерпывает регламентации его. Не говоря уже о том, что Ландрехт еще менее держится начала publica fides вотчинной книги, чем эдикт 1693 г., он не касается вовсе внешней организации вотчинного дела, все приурочивая к существующему строю, несовершенства которого нам уже известны. До новой организации формального вотчинного права предписания Ландрехта едва ли могли принести обороту много пользы. Далее, Ландрехт разбивает единое целое: ипотеки на недвижимости опекунов заносятся, по нему, в особые опекунские книги, что неудобно для обозримости правоотношений по этим недвижимостям. Наконец, Ландрехт издан был только для коренных прусских областей.
§ 35. Ипотечный устав 1722 г.
В прочих частях королевства, исключая коренной Пруссии, вотчинно-ипотечный режим впервые вводится изданным при Фридрих Вильгельме I Hypoth.- u Concurs - Og. v. 4F. 1722[538].
Всем судебным органам, которые раньше уже отправляли обязанности нотариата, вели ипотечные книги и принимали к утверждению обязательственные акты, с утратой этих полномочий вменяется в обязанность организовать немедленно полные вотчинно-ипотечные книги (Grund- u. Hyp. Bücher), если таковых вообще в данном суде не было или же, если они и были, но не отвечают предписаниям данного устава[539].
Книги ведутся по реальной системе; в них записываются в порядке номеров все недвижимости, находящиеся в данном судебном округе, с признаками, которые характеризуют недвижимости как с физической стороны, отличая их от других недвижимостей, так и с правовой стороны, вскрывая их правоотношение. Для легкой обозримости правового положения недвижимости устав впервые в Пруссии устанавливает табеллярную форму вотчинно-ипотечного листа, отводимого в книге каждому отдельному участку.
Для еще большей обозримости правоотношений рядом с вотчинно-ипотечной книгой организуются: 1) реестр имен должников и кредиторов, с указанием под этими именами всех сведений, важных для кредитного оборота, и 2) книги протоколов о совершаемых в вотчинном установлении кредитных сделках[540].
Эта вотчинно-ипотечная система и служит впредь основой вотчинного оборота.
1. Всякая перемена владения, последовавшая по производному способу отчуждения по сделкам между живыми (устав говорит конкретно только о купле), подлежит немедленному предъявлению в вотчинное установление и записи в вотчинную книгу и только тогда признается действительной. Упущение записи влечет: 1) ничтожность приобретения, 2) лишение нового владельца права совершать какие-либо сделки о недвижимости, подлежащие записи в вотчинную книгу. Суд строго отвечает за нарушение последнего предписания[541]. В частности, только записанный владелец может обременить недвижимости ипотеками. Таким образом, устав окончательно порывает с римской традицией и создает организацию, ближе стоящую к старой Auf-lassung, чем позднейшей Besitztitelberichtigung, - мере полицейской, а не цивильной. Устав, однако, лишь намечает, но не развивает начало легитимации книжного собственника как такового на распоряжение недвижимостью по книге; для полноты этого начала уставу недостает принципа fides publica вотчинной книги, без которого легитимация не имеет практического значения, ввиду не исключенного уставом действия виндикации против третьего приобретателя недвижимости. Но устав сделал уже тот вклад, что провозгласил начало легитимации книжного собственника. Развитие идеи принадлежало будущему. Устав не знает и дуплицитета собственности.
2. Всякая договорная ипотека подлежит записи в ту же вотчинно-ипотечную книгу, и только тогда она имеет действие h. publica[542], что, по уставу, означает не более как действительную ипотеку[543].
Генеральная ипотека при записи разлагается на специальные. Но под специальной ипотекой устав разумеет ипотеку не на отдаленные недвижимости, а на весь комплекс недвижимостей, принадлежащих должнику в округе данного ипотечного установления. И в книге каждой недвижимости отводится особая рубрика, где указываются другие недвижимости, относящиеся к общему комплексу; равно как и в ипотечном свидетельстве указывается вся сумма долга, лежащая на данном комплексе недвижимостей[544].
Законная ипотека, в принципе, также подлежит записи, чтобы иметь полную силу, наравне с прочими записанными ипотеками[545]. О записи ее иногда заботится само вотчинное установление[546]. Но незаписанные, они имеют не одинаковое действие, в зависимости от их свойств, и в конкурсе они иногда конкурируют или даже предшествуют записанным ипотекам и всегда идут вперед частных договорных ипотек и личных требований[547].
3. По-видимому, в духе римского права, смотревшего на запись как условие только привилегии ипотеки, устав требует, чтобы соглашение об ипотеке содержало clausula insinuationis или чтобы стороны обе присутствовали при записи ипотеки[548]. Еще более римское влияние сказывается на уставе в регламентации exceptio non num. pec. Запись ипотеки не изменяет отношения сторон к ехс., известного римскому праву. Законодатель в интересе реального кредита лишь дает кредитору совет платить валюту в суде или в присутствии свидетелей, и должник и свидетели в подписи на акте сделки должны вторично оговорить, что валюта уплачена. Тогда только exceptio не допускается[549].
4. Уже из предшествующего можно заключить, как все еще мало законодатель заботится об интересах реального кредита. Эта нерешительность законодателя сказывается и в конкурсном праве устава, кстати, очень запутанном[550].
[499] В 1630 г. 22 июня объявляется Indult wegen Einstellung der Executionen auf Capital-Geld
на время до Joh. Bapt. 1632 г. Но вот восстановление экзекуций причиняет истощенному
войной населению ущерб, не давая удовлетворение и кредиторам, – и в 1633 г.
8 ф. издается 2-й Indult
с действием до 1634 г. Joh. Bart. того же
содержания. 18 июля 1643 г. издается новый Indultum Moratorium на
3 года, причем экзекуция не допускается уже не только в капитальной сумме
требований, но и в процентах (все меры находятся в Corpus Constiiutionum Marchicarum Brandenburgensium. II
2 N 1 и II).
[500] Corpus
C. M. II 2, N XI. Cp. Dernburg u. Hinrichs, 6. Эдикт подражает режиму, подмеченному им в "старом гор.
Cöln",
теперь – часть Берлина.
[501] § 1 эдикта.
[502] § 2.
[503] § 3–5.
[504] § 8.
[505] § 7.
[506] Как это видно из Edictum declaratorium от 20 февраля 1695 г. (Corpus
c. M.II 2, N XIII) и рескрипта на имя
берлинского Cammer-Gericht
от 12 октября 1699 (Eod. N XVI). См. еще Dernburg u. H., стр. 7.
[507] Edictum
declaratorium 20 Febr. 1695 в Cod. c. M. II 2 N XIII.
[508] Wechselrecht
in der Chur. u. Marck-Brandenburg 19 Dec. 1701 Art. XXXIII в C. c.
M. II 2 N XVII, Erklärung des 33 Art. des Wechsel-Edicts v.
19 Dec. 1701, v. 30 Maj 1703; C. c. M. II 2 N
XVIII.
[509] Edictum
declar. 20 F. 1695, C. c. M. II 2 N XIII: на
области, где уже раньше велись книги, но неаккуратно.
[510] Ed. declar.
cit.; Erklärung des 33 Art. des Wechsel-Edicts. cit.; даже в
Königl. allergn. Declaration des Hyp. – u Conk.-Og II Iuni 1726, C. c.
M. II 2.
[511] Кроме эдикта
1693 г. § 2, 3, 7, мы встречаем это и в Wеchselrecht v. 19 Dec. 1071 art
XXXIII, где clausula hyp. в векселях не дает векселю никаких преимуществ перед
векселями, где такой clausulla нет вовсе и даже с простыми расписками; далее
в Erklärung des 33 art. Wechsel-Edicts. v. 30 Mai 1703 cit.; наконец, в эдикте 1704 сентября 20 (C. c. M. II 2, XXI).
[512] Эдикт 1693 § 3, 4, 7; Ed. declar. 20 F. 1695, С. с. М. II 2 N XIII;
Köngl allergn. Declar. der Hyp.-u. Conk. Og 14 Juni 1726. Всего скорее, что автор эдикта 1693, называя h. quasi p. частной, разумел ее ничтожность. Но позднее такой ипотеке уже придавали
значение: она уступает книжной ипотеке, но предпочитая чисто личному требованию
(ниже).
[513] Эдикт
1704 сентября 20, С. с. М. II 2, N XXI.
[514] С. с. М. II 2, N XXI.
[515] Патент от 22 ноября 1704, С. с. М. II 2, N
XXII.
[516] Assecuration
vor die Ritterschaft in der Chur-Marck Brandenburg v. 30 Juni 1717. § 10,
C. c. M. II 5 N 62; Rescript wegen Veränderung derer Lehen in der
Neu-Marck u. incorporirten Grysen v. 30 Apr. 1718, C. c. M. II 5 N 63;
Kön. Preuss. Constitution für allodial- u. Erb-erklärten Ritter-Gütern
in der alten Marck, Pridnitz., v. 25 Aug. 1718, § 29–33, C. c. M. II 5 N
64; Allergn-Resolution vor die vormahl. Lehns-Canzley d.
23 F. 1720, C. c. M. II 5 N 66,
Declarirte Constitution d. 1 Juni 1723; C.
c. M. II 5 N 76. Наиболее тщательную
регламентацию содержит Kön.
Pr. Constitution.
[517] Цит. Constitution
§ 29, 30, 33.
[518] . Const.
§ 30–33.
[519] Const.
§ 30.
[520] § 33.
[521] Очерк устава 1822 г. ниже. – Заметим, кстати, что со
временем институт поместных книг для ленных имений, остававшийся в стороне
от общего движения к усовершенствованию вотчинного режима, оказался неудовлетворительным
и чуждым по духу общему праву Пруссии, и в 1810 г. по Kab.-Og 1 Aug. (Rabe, Sammlung preuss. Gesetze
u. Yerordnungen, X 392–94) Landb cher были преобразованы в стоящие Hyr. Bucher и переданы в Kammerger. и Ober-Landesger. См. также Dernb. u H., стр.
10.
[522] Friedrich
Vilhelms… verbessertes Land.-Recht des Königr. Preussens. Königsberg,
1721. Cp. Dernb. u. Hinrichs, 7, 8.
[523] Это явление, что кодификация проводит новые начала слабее,
чем специальный закон, является общим историческим фактом. Может быть, это
объясняется тем, что в системе, которая заимствовалась из римского права,
труднее было подыскать место новому явлению. Впрочем, кодификация уже потому
должна проводить слабее новые идеи, что она всегда в целом подводит итоги
прошлому и из-за массы старого, естественно, не может подчеркнуть нового.
[524] Понятие которых по Ландрехту крайне широкое, см. ч. II кн.
4 тит. VI art. 7 § 4.
[525] "Nichtig
u. von Unwürden".
[526] Ч. II,
кн. 4 тит. VI art. 7 § 1. – Отметим,
кстати, что эта идея двойственности способа приобретения собственности позднее
привела к знаменитому дуплицитету собственности: dominium сivile и
dominium utile, где за книжным собственником признавалась легитимация
распоряжений недвижимостью по книге, а за материальным собственником –
прочие полномочия, кроме распоряжения по книге. Распределение правомочия между
ними колеблется по разным законодательствам.
[527] Некоторые и отсюда выводят дуплицитет собственности;
но это уже не техническое понятие, и обороту это не грозит опасностью.
[528] Р. II
кн. 4 тит. art. 5 § 1.
[529] Eod.
§ 4, 5.
[530] Eod.
§ 2, 4 и др.
[531] Eod.
§ 1
[532] P. I
B. I T. XLIX § 11.
[533] P. I
B. I tit. XLIX § 10.
[534] Eod.
§ 11.
[535] Eod.
§ 15–18.
[536] Eod.
§ 19–29. – И конкурсное право Ландрехта
указывает нам на внимание законодателя к реальному кредиту, хотя Ландрехт
и не порывает с системой римского конкурса и не выделяет обремененные недвижимости
в специальную конкурсную массу. См. LR. 1721. P. I B. I t. XLIX. Cp. Dernburg
u. H. стр. 8.
[537] Ч. I
кн. I
тит. XLIX.
§ 4, 10 и др.
[538] С. с. М.
II 2 N XXXIX.
[539] § 1.
[540] § 2 и 1.
[541] § 4: "в интересах реального кредита".
[542] § 5.
[543] См. § 5 и 202: незаписанная ипотека не имеет в конкурсе
никаких преимуществ перед личными требованиями.
[544] § 5.
[545] § 6. "в интересах реального кредита".
[546] Eod.
[547] § 6.
§ 136, 165, 168–69, 177–78, 192 и др.
[548] § 174.
[549] § 17.
[550] См. § 132–202.
