Базанов И.А. Происхождение современной ипотеки. Новейшие течения в вотчинном праве в связи с современным строем народного хозяйства.
Все эти ипотеки возникали теперь уже, безусловно, без всякой записи их в ипотечную книгу[459]. Только для установления их на лен требовалось соизволение на это ленного господина[460].
2. Правоотношение ипотеки стало чисто римское[461]. От германской ипотеки осталось только то, что ипотека не допускается на движимости. Но ипотека признается акцессорным правом, вещным и абсолютным[462]. Но отменили в римском праве exceptio excussionis владельца вещи на иск кредитора[463]. С другой стороны, отменили в германской neuere S. как начало, что должник отвечает перед кредитором одним только залогом, так и начало, что на вещь допускается только одна ипотека[464].
3. Осуществление ипотеки потерпело то изменение, что по примеру римского права[465] отменяется lex commissoria и заменяется началом отчуждения. Но отчуждение вводится не по римскому образцу, а по германскому, именно - публичное, судебное[466].
При конкуренции специальной и генеральной ипотеки кредитор осуществляет сначала специальную ипотеку и уже в случае неполного удовлетворения - генеральную[467]. Порядок удовлетворения кредиторов крайне запутанный, от путаницы разных видов залога и привилегий[468].
§ 25. Рента
И в Германии рента в силу тех условий, как во Франции, вырождается в ипотеку. Rentenkauf третируется как залог имения за ренту[469]. Экзекуция рент выражается в публичной продаже имения за ренту и уплате кредитору капитализированной суммы; излишек же возвращается должнику. Должник отвечает за ренту и прочим своим имуществом. При переходе имущества, обремененного рентой, в третьи руки, приобретатель отвечает, по правилу, только обремененной недвижимостью, а прежний собственник отвечает лично. Различие между рентой и ипотекой осталось только то, что рентный кредитор не может востребовать капитал. Но и это право он получает в случае mora debitoris по уплате ренты[470]. Рента тоже уступила практическое значение ипотеке.
В Германии роль охранителей национального вотчинно-ипотеч-ного режима, подобную северо-восточным французским странам, сыграли некоторые мекленбургские города.
§ 22. Судьбы Auflassung
§ 23. Судьбы aeltere Satzung
§ 24. Судьбы германской ипотеки (neuere Satzung)
§ 25. Рента
ГЛАВА IV. Влияние римского права на австрийское
§ 26. Общие замечания
Как сходно было национальное германское право в Австрии и Германии в эпоху до рецепции римского права, так сходен был и процесс рецепции, и его итоги[471].
И мы опять ограничимся для Австрии лишь очерком судеб богемских LT., оказавших сильное сопротивление романизации, хотя и на них последняя отразилась.
§ 27. Судьбы богемских Landtafel в эпоху рецепции
Рецепция римского права не остановила развития LT., напротив, законодательство о LT. лишь воспринимает от римского права его технические достоинства. Этими именно достоинствами отличаются две законодательные меры, изданные в эпоху рецепции: 1) Ferdinandi desz Dritten Declaratorien und Novellen MDC XXXX[472] и 2) Landtafliche Inst-ruction im Kgr. Böhmen v. 21. Nov. 1652[473]. Эти две меры ставят институт Landtafel на высоту их развития, на которой они и послужили потом образцом для организации вотчинно-ипотечного оборота в других австрийских областях.
Уже в очерке LT. за эпоху до рецепции мы часто ссылались на оба эти памятника там, где они повторяют прежнее право. Здесь отметим то новое, что они внесли в историю института.
Прежде всего Declaratorien und Novellen провозглашают начало внутреннего публицитета приобретения всякого вещного права на недвижимость. И этим публичным способом приобретения они признают только запись в LT.[474] Общее начало это развивается затем в применении к отдельным институтам.
1. Право собственности. Тут открыто исключается всякое значение за негласной римской традицией. Она не дает даже titulus possessionis, пригодного для приобретательной давности[475]. Тем более когда собственник одному лицу передает по традиции имение негласно, а другому потом через LT. устанавливает aeltere Satzung, последняя признается действительной, первое же приобретение теперь не может быть и записано в LT. до тех пор, пока не удовлетворен кредитор с aeltere S.[476] Очевидно, и вопрос о конкуренции нескольких титулованных, производящих свой титул от одного собственника, решается исключительно старшинством записи в LT. Приобретение собственности не только по сделкам между живыми, но и по завещанию и по законному наследованию подлежит записи в LT. Иначе приобретатели не имеют никакого права распоряжаться недвижимостью[477].
2. Право ипотеки. Тут влияние римского права сказалось в том, что Declaratorien и Novellen знают уже не только договорную, но и законную и судебную ипотеку. Однако ипотечный оборот сохраняет прежнюю национальную организацию, лишь усовершенствованную памятником.
Именно, всякая ипотека: договорная, законная или судебная - возникает и получает действие только с записью ее в LT.[478]
а) Договорная ипотека по-прежнему устанавливается в письменной форме, с официальным характером акта, причем сторонам предоставляется совершить договор об ипотеке тоже в установлении LT. или и на стороне, но тогда акт уже должен быть подписан двумя свидетелями из высшего сословия. В этом договоре ипотека должна быть открыто установлена, а сверх того еще должна быть помещена и clausul, что "кредитор управомочивается внести сделку в LT. когда ему угодно и притом даже в отсутствие должника". Если акт содержит ипотеку, но не содержит означенной clausula, все равно акт не вносится в LT. без королевской реляции. Если же и ипотека не установлена открыто, акт уже ни при каких условиях не заносится в LT., хотя бы и был совершен в установлении LT., так как он не ипотечный акт[479].
b) Законная ипотека признается за женою, когда при заключении брака совершается договор об имущественных отношениях между супругами[480]. О других законных ипотеках памятник умалчивает.
с) Судебная ипотека признается за определениями судов, в силу коих должник присуждается к денежной сумме[481].
Все эти три основания ипотеки являются только титулами; ипотека же самая возникает лишь с записью этих титулов в LT., заботами интерессентов или суда (третий случай)[482].
3. Общие формально-правовые основы вотчинно-ипотечного режима Novellen 1640 г. Памятник прежде всего настойчиво провозглашает 4 основные максимы, уже ранее известные институту LT., т.е. публицитет, специалитет, приоритет, легалитет, но сверх того памятник дает им новое развитие.
а) Публицитет. Все вышесказанное уже характеризует это начало. Но сущности публицитета отвечает и форма записи, вновь вводимой памятником. Именно, до сих пор запись ипотеки и тому подобных обременений отмечалась только в ипотечной книге (Pfand - u. Verschreibungs-quaterne); Declaratorien сверх того предписывают, чтобы кратко обременения отмечались и в вотчинной книге (Kaufquaterne), против записи приобретения собственности; это для того, чтобы новый приобретатель или кредитор могли бегло и легко узнать все правоотношение по недвижимости[483]. Вместе с этим провозглашается и начало публицитета книги. Когда лицо приобретает имение и в момент приобретения LT. не значилось на имении никаких долгов, а в действительности имение было обременено частной ипотекой (privatim), приобретатель не отвечает по этим частным ипотекам. "Кредиторы имеют дело тогда с должником и себе должны вменить в вину, что вовремя не позаботились о записи своих ипотек"[484].
И наоборот, раз кто значится по книге управомоченным, признается таковым в действительности[485] до тех пор, пока не последовало погашение записи, гласящей на его имя, или новой записи об уступке права.
Квиттировать записанный долг можно и вне установления LT. Если квитанция содержит clausul о том, что должник может записать ее в LT. и погасить таким образом вполне или отчасти ипотечный долг, установление это и выполняет. Если clausul нет, погашение следует лишь по реляции короля[486].
b) Специалитет получает новое подтверждение в записи бремени в Kaufquaterne[487].
c) Приоритет точно устанавливается началом: "qui prior tempore, prior jure"[488], причем prior относится к записи.
d) Легалитет умеренный лишь отмечается в Declaratorien, но развивается в Landtäfliche Instruction 1652 г.
Кроме того, Declaratorien организует на новых и уже римских началах как экзекуционное[489], так и конкурсное производство[490].
§ 28. Итоги
Результаты влияния римского права на организацию вотчинного оборота и реального кредита у новых народов были, в общем, крайне печальные. В целом читатель оценит их, проследив дальнейшие главы настоящей работы. Но и здесь я укажу несколько интересных исторических данных.
1. Во Франции римское право и выросшие на нем организации вотчинного оборота повлекли страшный разгром последнего. Картину разгрома рисует в ярких красках Loysseau, юрист XVII в., в своих "Les oeuvres". Негласные переходы собственности и запутанная и также негласная ипотечная система вызвали то, что ко времени Loysseau оборот недвижимостей и реальный кредит превратился буквально в азартную игру. Никто, приобретая имение, не был уверен, что цена имения уже не поглощена всецело ипотеками или что имение действительно принадлежит тому, кто выдает себя за собственника его. Отсюда не только полный упадок реального кредита, но и падение цен на недвижимости и полный застой оборота недвижимостей. Зло не отвечало уже более и вызвавшим его условиям, ибо и те, которые имели свободные от долгов недвижимости, терпели при отчуждении их не меньше, чем те, которые благодаря своей ловкости и изворотливости давно извлекли из имения, может быть, неоднократную его ценность путем установления ипотек. Больше страдали, конечно, честные владельцы с чистыми имениями, чем недобросовестные с обремененными. С другой стороны, и честные приобретатели попадались чаще в сети недобросовестных отчуждателей, чем промышленники по скупке имений, спекулировавшие на выгоду, которые всегда знают ходы, чтобы пользоваться угнетенным настроением оборота. Но лучше я приведу слова самого Loysseau. Очертив плачевное состояние вотчинного оборота при действии римской системы, Loysseau (стр. 82) говорит: "c'est pourquoy nous voyons arriver tous les jours du trouble aux tiers acquereurs, à causes des hypothèques précédentes: dont il se void quantité de bonnes maisons ruinées, non par mauvais ménage mais pour n'avoir pas assez seurement acheté. Et puia dire qu'il se trouvera plus de bons ménagers ruinez par ce moyen pour les debtes d'autruy, et pour avoir mal achepté, que de mauvais menagers pour leurs propres debtes, et pour avoir mal vendu: qui est ce qu'on dit en commun prouuerde, "qu'il y a plus de fols achep-teurs, que de fols vendeurs!" Таковы были плоды той системы, которая признавалась идеальной сторонниками естественного права и справедливости, взиравшими на меры, требуемые практической жизнью, как на посягательство на прирожденные человеческие права и на естественный божественный порядок.
Злу не помогала и выработанная практикой этого времени мера, носившая название "criées et decrets", или decret volontier, т.е. совершаемое при отчуждении недвижимости вызывное производство интерессентов с преклюзией прав незаявившихся и очисткой недвижимости от этих прав. "Декреты требуют времени и денег, а отчуждатель при них все равно беспомощен. Декрет вскрывает его долги, и не он, а кредиторы получают цену вещи" (Loysseau, 80). Но декреты неудобны и для публики, так как всякого, может быть заботливого, кредитора, раз только он не проследил объявлений о вызове, декрет лишает права.
В области реального кредита в эту же эпоху появляется во Франции обычай фиктивных привилегий, заключающийся в следующем: приобретатель недвижимости ввиду возможной нужды в кредите не платит отчуждателю цену вещи, передает ее третьему надежному лицу. Последнее же от себя уплачивает отчуждателю означенную цену, и отчуждатель цедирует ему на основании уплаты свою привилегию по поводу неуплаченной приобретателем цены имения. Затем это подставное третье лицо уступает привилегию собственнику, и собственник в случае надобности легко добывает за продажу привилегии кредит. "Так недостатки права дают место возникновению безнравственных обходов закона и приучают граждан к обманам, тем более вредным, что они дают пользующимся ими орудие по собственному произволу предпочесть одного из своих кредиторов другому при удовлетворении, или даже удержать исключительно в свою пользу часть своего актива, который по праву должен бы принадлежать кредиторам"[491].
2. Результаты римского влияния на организацию вотчинного оборота в Германии изображаются не менее ярко у Mascher (стр. 90-93). Они вполне сходны с теми, которые описывает Loysseau для Франции: полный застой оборота, страшное падение цен на недвижимости, полный упадок реального кредита. Мировые события того времени, повлекшие упадок германских городов, являвшихся до тех пор пионерами в области правообразования, мало способствовали тому, чтобы все указанные бедствия были скоро излечены. А между тем разразилась новая гроза, 30-летняя война, повергшая Германию в положение крайнего разорения и бесправия. Но сейчас же за войной всюду в Германии пробуждается новое движение в вотчинном праве, направленное на оздоровление оборота недвижимостей.
3. Положение дел в Австрии в эпоху рецепции в подобных же выражениях рисует патент Марии Терезии от 27 ноября 1758 г.[492]
§ 26. Общие замечания
§ 27. Судьбы богемских Landtafel в эпоху рецепции
§ 28. Итоги
КНИГА II. Первые проявления нового движения в праве, регулирующем вотчинный оборот
§ 29. Общие замечания
Замешательство, последовавшее в вотчинном обороте от негласного римского вотчинного режима, всюду чувствовалось как большое зло, а в Германии оно осложнилось окончательным экономическим кризисом, последовавшим за 30-летней войной. И вот издавна и задолго до наступления полного разгрома вотчинного оборота во всех значительных западноевропейских государствах начинается новое движение в праве, регулирующем вотчинный оборот, направленное на придание вотчинным отношениям гласности и вотчинному обороту верности и обеспеченности. Если всюду для нового движения было достаточно одного только замешательства в обороте, то в Германии ему благоприятствовали после 30-летней войны и новые условия духовной жизни этой страны. В результате 30-летней войны Германия порвала с римским авторитетом в области религии и пошла тут своим особым самостоятельным путем. С падением в Германии авторитета римской церкви падало одно из оснований внешнего авторитета римского права; при новых условиях римское право стало рассматриваться не более как практический аппарат для удовлетворения жизненных потребностей, который может быть подвергнут и критике, и изменениям, раз только он неудовлетворительно выполняет свою жизненную роль (Mascher, гл. V).
В то время новое движение везде преследовало чисто практические цели - и нигде не имелось в виду восстановление национальной организации вотчинного оборота. Скорее даже первые шаги к приданию гласности вотчинным отношениям опирались на то же римское право, именно на конституцию императора Льва, создавшего actus publicus[493]. Только идея actus publicus получила с самого начала более широкое и более энергичное значение, чем она имела в римском праве, так что скоро она получила выражение, больше напоминавшее национальное учреждение, чем римский прообраз.
Другим отправным пунктом могла служить организация оборота феодальных имений, где в интересах феодального господина существовали и в эпоху господства римского права поместные книги[494].
Наконец, местами отправным пунктом служили и уцелевшие средневековые организации, как в Австрии - богемские поместные книги, во Франции - coutumes de nantissement, в Германии - городские вотчинно-ипотечные книги Гамбурга, Бремена и некоторых мекленбургских городов и т.д.
Отметим еще одну особенность нового движения. Если законодатель, который выступает теперь главным творцом права, и имеет в виду упорядочение всего вотчинного оборота, то первое свое внимание он обращает на интересы реального кредита. Ипотека, являющаяся теперь главнейшей, если не исключительной правовой формой реального кредита, занимает первое и главное внимание законодателя. И только ради нее к упорядочению привлекаются и собственность, и другие вещные права - понятно, так как ипотека поражает недвижимость со стороны ее ценности, а последняя зависит от состава всего правоотношения на вещь.
Каждая законодательная мера вскрывает нам и бытовое значение начинающегося течения в праве; оживляется оборот и нарождается новый строй хозяйства, именно - современный.
ОТДЕЛ I. Новое движение в Германии
ГЛАВА I. Новое движение в Пруссии
§ 30. Прусский вотчинный режим в эпоху рецепции римского права
В эпоху рецепции римского права в Пруссии существовала, по-видимому, нотариальная система, по образцу римского actus publicus, со всеми ее недостатками для упорядочения вотчинного оборота: сделки о недвижимостях совершаются по этой системе не по месту нахождения недвижимости, а где угодно, заносятся они в книгу в хронологическом порядке, действие записи сводится к простому доказательству правоотношения или влечет привилегированное положение записанной сделки в отношении частных сделок; так что в конце концов эта система только усиливает замешательство оборота созданием особых привилегий и ничего не дает для обозримости и гласности правоотношений. Но и эта нотариальная система существовала далеко не везде[495]. По исключению и в Пруссии встречались области, где запись в книгу служила условием действительности вещных правоотношений, особенно ипотеки[496]. Кое-где были и городские книги[497]. Ленные отношения имели свою особую поместную систему книг[498]. Но все это было неудовлетворительно, редко и уже вовсе не могло служить опорой оживающему обороту и реальному кредиту.
[459] Mevius,
eod., Meibom. Das Meckl. HR., стр. 6.
[460] Petri
Tornovil tractatus de feudis Mecl. Güstrowiae et Lipsiae. 1708. I стр. 450 § XVI.
[461] Mevius
в своем проекте, III, XV, § 1–4, выражается римскими оборотами.
[462] Ср. Stobbe, II,
317.
[463] Ср. Stobbe, 318.
Но не везде, см. проект Мевиуса, III, XV, § 32.
[464] Ср. Stobbe,
318.
[465] "Wider
die beschriebene Rechte", Polizei. – Orgen. (см.
след. прим.).
[466] Polizei-Od.
1562 (Bürenspruchsche Sammlung Meckl. Landesges. IV 62 стр.), Pol. Og.
1572 (Samml. aller. f. d. Gr.-Her. Meckl.-Schw. gült. L.-Ges. Wismar.
1834, I, 43 стр. Cp. Meibom, Das Meckl. HR., 4. Stobbe, II, 320. Der Herz.
Meckl. entworf. LR. Durch. Mevius, III. XV § 10–22; Commentarii, его же, Art.
II, nnoo 1–62. Последние два
памятника содержат обстоятельную картину экзекуции на недвижимость.
[467] Проект Мевиуса III. XV § 19.
[468] О прусском праве Gesetz-Revision. Pensum III. Entwurf. 1829, Th. I. Вообще у Stobbe,
326. Ср. еще Cidicillus y Westphalen, I, 2049: сообщение из Friedl., Güstraw,
Parchim, Neubrandenbourg, Plau, Bibbenitz, Sternberg.
[469] Rostocksches
Stadtreht. 1757. Rostock. III ч. VIII тит. XV art. Giebt. er (установитель ренты) ihm (управомоченному по ренте) die Rente nicht, so mag
der Rentner mit dem Hause als seinem Pfande verfahren Cp. Meibom. 4 стр. Stobbe,
II, 102.
[470] Ко всему см. Stobbe, 1897, 102–105.
[471] Мария Терезия в Landtaffel-Patent für das Erzherzogthum Oesterreich
unter der Enus от 27 Nov. 1758 (находится в Codex Austricus.
Suppl. pars. V, стр. 1282) рисует картину
расстройства германской организации вотчинного оборота под влиянием рецепции
римского права.
[472] Полный титул: Der Röm: Kais auch zu Hungarn und Böhaimb,
et Königlichen Majestät, Ferdinandi desz Dritten, et uber der Newen
Landtsordnung desz Königreichs Böhaimb publicirte Declaratorien
und Novellen M. DC. XXXX.
[473] Находится под N 162 в Codex Ferd.-Leop.-Los.-Carolinus… zusammengetragen v.
Joh. Jacot. Equite de Weingarten. Prag. Anno M. DCC. XX.
[474] Ee V:
"Ferner setzen und ordnen Wir, das gleich wie von Alters herkommen, also auch
hinführo die Landtgütter anders nicht, alsz mit der Landtaffel afficiret,
vergeben noch verwendet können, also, das wann dem andern sein Landtgutt
ubergeben, verpfenden, oder verschreiben wolte, so soll und kan er es anders
nicht, alsz mit der Landtaffel thuen, und da auch gleich in einer verschreibung
ein dergleichen verpfendung des Guetts begrieffen wäre, so soll es doch
eher vor kein Hypothec erkandt, noch die Gerichtliche hülff darüber
ertheilt werden, es sey dann solche verschreibung der Landtaffel eingetragen
worden".
[475] Ee X:
"Imgleichen soll auch kein jus possessionis weniger eintzige translatio dominij
an einem Landtgueth stаtt oder würckung haben, auf einigerley weisz,
es sey dann solches mit der Landtaffel vermercket und bestättiget worden,
und obschon einer dem andern ohne die Landtaffel ein Landtguth würklich
abtretten thet und die Unterthanen demselben gar huldigen liesz, so soll doch
solche possession oder translatio dominij nicht erkennet werden, noch einzige
praescription sich darauff anfahen noch lauffen, sondern dasselbe Guth jmmerfort
für desz jenigen eigen gehalten werden, auf welchen das Gueth in der
Landtaffel lauten thuet, es würde dann erwiesen, das solches in fraudem
Unsers Königleichen Fisci beschehen".
[476] Ее XI.
[477] Ee XVI:
"не только перед
LT., но
и даже и вне LT.".
[478] Fe V,
XVII, XVIII.
[479] Еe VI–VIII.
[480] Еe XVII.
[481] Еe VIII.
[482] Еe V,
VI–VIII, XVII, XVIII.
[483] Еe XII.
[484] Еe XIII.
[485] Ее X,
XIV.
[486] Ее XV.
[487] Ee XII.
[488] Ee XVIII
i. f.
[489] Ff I.
[490] Ее XXIX.
[491] Доклад Grassous от 27 pluviôse
an VI приведен у Georges Rondel, La mobilisation du sol en France. Paris.
1888, стр. 47.
[492] Находится в Cod. Austriacus. Suppl. p. V стр.
1282.
[493] Cp. Dernburg u. Hinrichs. Das preuss. Hyp. R., Leipzig, 1877, стр. 1, 4.
[494] Raumer, Ursprung der preuss. Hyp.-Verfassung
в v. Ledebur’s Allg. Arсhif.
für dir Geschichtsk. des Preuss. Staats. Th. 7 N VIII, доказывает связь Pr. Allg. Hyp.-Og. 1783
г. с ленным правом
Бранденбурга даже до мелочей.
[495] Картина отчасти обрисуется из дальнейшего, отчасти
же см. Dernburg u. Hinrichs,
§ 1.
[496] Maгдебургские земли, см.
Dernb. u. Hinr. стр. 7 прим. Но
и это начало было только развитием римского actus publicus.
[497] Введение к Edict. V. 1693 (Codex constitutionum Marchicarum Brandenburgensium, v.
Mylius., II ч. 2 отд. N XI).
[498] Dernburg
u. Hinrichs, стр. 3, Raumer, Ursprung der prеuss. H Verf. (v. Ledebur’s
Allg. Archif. Th. 7 N VIII), Edict. 1693 и Declaration v. 1695 (в Codex
с. М. II 2 N XI иXIII).
