Базанов И.А. Происхождение современной ипотеки. Новейшие течения в вотчинном праве в связи с современным строем народного хозяйства.

« Предыдущая |  Оглавление  | Следующая »

В римском праве эпохи упадка ипотека была организована следующим образом. Ипотека возникала в силу простого соглашения установителя ипотеки, собственника обременяемого ипотекой предмета, и кредитора. Никто посторонний не имел никакой возможности узнать, что на том или другом предмете покоится право ипотеки. Если и существовала обязанность собственника объявить приобретателю предмета или новому ипотечному кредитору о лежащих уже на предмете ипотеках, то это не спасало приобретателя или следующего ипотечного кредитора от ущерба, раз только собственник умалчивал о лежащих на имении ипотеках. Новый собственник не менее отвечал по лежащей на предмете ипотеке, хотя бы последняя и не была ему вовсе известна до момента предъявления ипотечным кредитором своего ипотечного притязания на имение. Последующий ипотечный кредитор также не более имел прав из приобретенной им последующей ипотеки оттого, что собственник умолчал о ранее установленных на имение ипотеках в пользу других кредиторов. Приоритет договорных ипотек всегда определялся моментом установления их.

Но, кроме договорных ипотек, римское право знало целый ряд законных ипотек; эти ипотеки были действительны и тогда, когда собственник сам не знал о них ничего.

Многие законные ипотеки были генеральными ипотеками, поражавшими все имущество должника.

Многие генеральные ипотеки были привилегированными, т.е. удовлетворялись при конкуренции наперед всех, даже раньше их установленных договорных ипотек. Отсюда собственник, самый добросовестный, не имел никакой возможности предостеречь кредитора от ущерба. Пусть он открыто и честно заявил кредитору, что на его имении не покоится ни одной ипотеки или покоится столько-то ипотек; пусть кредитор именно в расчете на это ссудил его суммой под обеспечение известным предметом, раз только наступили в лице собственника условия, влекущие привилегированную ипотеку на его имущество - все изменилось: собственник мог стать банкротом, и самые строгие расчеты кредитора рушатся.

Зло от беспорядочной организации ипотеки заявило себя уже в Риме, и там уже император Лев делает шаг к системе публицитета ипотек, именно, в конституции от 469 г. (L. 11 C. qui pot. in ping. 8, 18). Но шаг был крайне неудачный. Конституция объявляет за привилегированную ипотеку, совершенную в суде или перед тремя свидетелями, иначе hypotheca publica и quasi publica. И в то же время конституция не принимает никаких мер к тому, чтобы этот публицитет оказывал услуги обороту; она не определяет, какие установления и по какой форме совершают акты ипотеки, даже не приурочивает совершения ипотечных актов к месту нахождения недвижимостей. И уже вовсе конституция не затрагивает законных и привилегированных ипотек. Словом, она совершенно не дает организации, при которой получилась бы легкая обозримость полного состава правоотношений по недвижимости, а только это делает обеспеченным оборот реального кредита. Мера сводилась к простой регистрации, в доказательной форме, установления ипотеки. Но конституция внесла еще новую категорию привилегированных ипотек. И если римская ипотека и без того уже не имела жизненной атмосферы, то конституция Льва уже вовсе добила продуктивную силу живого права и привела к полной безкредитице[419]. Привилегия одна за другой, привилегия одна над другой так продырявили систему обеспеченности, что законодательство римское само, в конце концов, должно было выдать себе testimonium paupertatis, именно, в Nov. 72, которая запрещает опекунам помещать деньги подопечных под какие-либо залоговые обеспечения из опасения утраты капиталов, вследствие ненадежности таких обеспечений. Лучшим средством сбережения Nov. признает хранение капиталов малолетних в сундуках опекунов без всякой пользы, так как тогда малолетний получит хотя то, что он имеет. "So stockt bei einem schlechten Hypothekensysyem das Blut in den Adern des Staates, während kräftige, einfache Gesetze über diesen Punkt Regsamkeit und frisches Leben durch alle Theile des Ganzen verbreiten" (Thibaut, Civ-Abh. Heidelberg 1814, стр. 309).

Ввиду такой-то организации римской ипотеки в литературе вопроса мы и встречаем совершенно верную точку зрения, что римляне вовсе не знали настоящего реального кредита (где капиталист верил имению), а знали только личный кредит, где должник представляет чисто личные гарантии капиталисту и лишь для усиления личных гарантий обязывается и имением[420].

И этот плод разлагающейся античной культуры получил вместе с другими римскими правовыми организациями в начале Нового времени доступ в право новых народов. Посмотрим теперь, как римское право повлияло в исследуемой области на право новых народов.

ГЛАВА II. Влияние римского права на национальное французское

§ 18. Судьбы Nantissement

Во Франции римское право водворилось гораздо раньше, чем в двух других рассматриваемых нами странах, и пустило наиболее глубокие корни, особенно на юге и в центре страны. Именно в процессе рецепции римского права и образовалось деление Франции на pays de droit écrit, область наибольшего господства римского права, и pays de droit cuntumier, где влияние римского права было несколько слабее[421].

Производный способ приобретения собственности на недвижимости потерпел в области действия римского права прежде всего то коренное изменение, что он перестал быть публичным. Nantissement пал на юге и в центре Франции, уступив место негласной римской традиции[422]. Получила полное действие и эвикция.

Но и на этом процесс изменений не остановился. Традиция заступила место национальной dessaisine-saisine. Но как dessaisine-saisine ко времени влияния римского права была отвлеченной операцией, так и римская традиция. И не стоило многих усилий, чтобы эти отвлеченности заменить новыми, еще более отвлеченными. Это и произошло. Постепенно традиция превращалась в одну только оговорку, помещаемую в личном договоре о приобретении недвижимости, - превратилась в clause de dessaisine-saisine. Верность оборота не проигрывала от того больше, чем от традиции, а хлопоты по традиции сберегались. К этой оговорке иногда присоединялась в договоре купли оговорка о constitutum possessorium или о прекарии - clause de constitue, clause de précaire. А когда оговорки вошли в обычай, их стали просто подразумевать молчаливо и везде там, где их пропускали. И вот уже Domat[423] подразумевает la clause de précaire в договоре купли и там, где она не выражена, а о купле говорит, что она "transfere la propriété", что она "renferme le consentement du vendeur que l'acheteur se mette en possession". Такому течению юридической мысли содействовало и вновь народившееся научное течение естественного права. Гроций и Пуффендорф с точки зрения естественного права проповедовали правильность перехода собственности путем простого соглашения. Эта идея проникла и в некоторые coutumes, например coutume de Châlons, которые признавали, что, по крайней мере, недвижимости-аллоды могут быть передаваемы в собственность приобретателю путем простого соглашения отчуждателя. Этому господствующему течению уже не могли противиться отдельные личности, хотевшие стоять на строго римской точке зрения, как, например, Pothier[424]. И Code civil не оставалось ничего иного, как провозгласить господствующее мнение (arts. 1138, 1583)[425]. Все это течение не затронуло лишь феодальные отношения. Переход феодальных имений был действителен в отношении феодального господина только тогда, когда он сопровождался ensaisinement. Но последний уже не имел значения публицитета и не оказывал действия на отношения третьих лиц, а только на отношения сеньора и вассала[426].

§ 19. Судьбы Engagement

Engagement, в свою очередь, потерпел под влиянием римского права коренные изменения. Мы уже видели раньше, как из этого института, через посредство прекария, образовалась рента. Но и рядом с рентой он продолжал еще существовать до времени. Под сильным влиянием римского права он выродился в две организации. Суровый еngagement, или Mortgage, выродился в настоящую продажу с правом выкупа, а мягкий вид его, или Vifgage, - в римскую организацию-антихрезу. Публицитет установления института пал еще раньше, до перерождения. Практического значения, однако, эти выродки не имели. Все значение переходило издавна уже к ипотеке[427].

§ 20. Судьбы французской ипотеки

Этот институт уже совершенно романизовался в странах писаного права[428].

1. Прежде всего ипотека стала там негласной и устанавливалась простым соглашением сторон. Nantissement пал[429].

Но развитие идеи пошло дальше. В то время как сначала требовалось хотя выражение воли для создания ипотеки специальной и генеральной, потом укоренился обычай вставлять в договор об обязательстве оговорку о генеральной ипотеке. Со временем оговорка стала простой clause de style, и стали принимать ее подразумевающейся само собою даже там, где ее пропустили. Отсюда народился принцип: всякое обязательство само собою влечет генеральную ипотеку. Но для этого обязательство должно быть облечено в официальную форму.

Рядом с этим продолжением римской идеи шла другая ветвь образования, родственная. Именно, частный акт обязательства, сам по себе уже лишенный способности влечь ипотеку ipso jure, будучи явлен в суд и подтвержденный в суде должником или провозглашенный судом за подлинный, влечет впредь ипотеку. Но суд не творит тут ипотеки, он только провозглашает ипотеку, содержавшуюся в частном акте[430]. После же признания генеральной ипотеки, вытекающей из судебного акта или явленного акта, было недалеко и до признания генеральной ипотеки за приговором суда всякого рода, если только приговор осуждает сторону к уплате денежной суммы[431].

Из римского права усвоены во Франции и законные генеральные привилегированные ипотеки, возникающие уже в силу самого закона[432].

2. Римское начало, что ипотека мыслима одинаково на недвижимости и движимости, тоже нашла себе применение в странах писаного права и в некоторых странах обычного права, но в общем слабое. Именно, оно было ослаблено началом французского права: lеs meubles n'ont pas de suite par hypothèque; ипотека на движимость давала только право предпочтения, но не давала права преследования вещи кредитором в третьих руках. В большинстве же стран обычного права удержалось французское начало, по которому ипотека допускается только на недвижимость.

Сначала различались по своему действию генеральная и специальная ипотека. Первая давала в ограниченных пределах право преследования вещи и вовсе не давала права предпочтения. Вторая давала издавна оба правомочия. На рубеже XVI-XVII вв. оба вида ипотеки были уравнены по своему действию, так что в специальной ипотеке не было более решительно никакой надобности.

3. Осуществление ипотеки сохранилось национальное: недвижимость отчуждалась по требованию кредитора в порядке судебного экзекуционного производства[433].

§ 21. Рента

Римское право не знало этого института; условия перестали ему благоприятствовать с развитием ипотеки, - и вот институт ренты под влиянием римского права начинает превращаться в ипотеку. Как мы уже знаем, рента издавна допускалась церковью только на землю; рента на лицо запрещалась как лихоимство, и была рента, по общему правилу, вечной, по исключению - пожизненной. Но вот du Moulin первый допускает ренту на лицо, а в то же время провозглашает и ренту на землю за личный долг, которому недвижимость служит только обеспечением. Парижский парламент в 1557 г. подтвердил идею du Moulin о природе ренты. Церковь была бессильна в своих протестах. Реформированные coutumes примыкают к новой идее - и рента исчезает во Франции, превратившись в ипотеку[434].

Но в странах обычного права северо-востока Франции средневековая организация вочинно-ипотечного режима удержалась до самой революции.

ГЛАВА III. Влияние римского права на германское

§ 22. Судьбы Auflassung

В Германии римское право водворилось сравнительно позднее, но влияние его и тут было не менее колоссальное.

Римская негласная традиция заступила и тут место германской публичной Auflassung. Получила полное действие и эвкиция. Gevere превратилась в possessio[435]. Дальше этого в Германии дело не пошло, хотя уже в 1865 г. Берлинское юридическое общество в критике на проекты вотчинного режима 1864 г. предлагало ради принципиального объединения права всех вещей, движимых и недвижимых, усвоение французского начала, по которому все вещи приобретались бы по одному простому соглашению сторон, без всякой традиции и записи в книгу[436]. Но это было уже так несвоевременно, что предложение не имело никаких последствий.

Исчезла и запись в книгу, а где она еще удержалась, она романизовалась, т.е. превратилась в регистрацию с доказательной силой, и не была обязательна. Самые книги приходили в упадок, не содержали полной картины правоотношения имений и, конечно, не обеспечивали верности оборота[437].

Лишь в исключительных случаях средневековая организация благополучно пережила натиск римского права - это главным образом на севере Германии, в мекленбургских городах[438], отчасти в Бремене.

§ 23. Судьбы aeltere Satzung

Эта форма реального кредита и в Германии постепенно превращается в антихрезу и конструируется как антихреза, причем первое время установительный акт еще снабжается оговорками, отличающими последствия aeltere Satzung от последствий антихрезы[439].

1. Возникает теперь aeltere Satzung, по общему правилу, простым соглашением сторон; запись в книгу не обязательна более, и совершенная запись имеет то же значение регистрации и те же последствия, какие уже отмечены в очерке Auflassung.

Сравнительно большее сопротивление романизации оказало мекленбургское право. Когда под влиянием римского права и в мекленбургских городах стали исчезать вотчинные книги, правительство неоднократно и настойчиво повторяет требование[440], чтобы aeltere S. совершалась перед судом или городской думой и записывалась в официальную книгу, которой приписывается прежнее значение. Мотивом служила опасность института aeltere S. для сельского хозяйства. Меры имели успех, и из сообщений мекленбургских городов от 1589 г. мы узнаем, что не только там уцелели старые книги, но местами последние были заведены вновь, с прежним значением[441].

Однако господствующее течение юридической мысли имело иное направление, и два авторитетных теоретика XVII в., Мевиус и Торновиус, толкуют национальную вотчинную организацию в римском смысле, ссылаясь и на судебную практику[442].

2. На имение, переданное в aeltere Satzung, сохраняются впредь не только привилегированные молчаливые ипотеки, но и договорные старейшие, хотя бы и не заявленные при установлении aeltere Satzung[443].

3. При осуществлении права залога в случае неудовлетворения кредитора aeltere Satzung опять сблизилась с ипотекой. Когда на имение, кроме aeltere S., тяготеет еще ипотека, залоговый кредитор может потребовать экзекуции недвижимости[444]. Но и по aeltere Satzung имение в случае невыплаты кредитору капитала не просто остается у кредитора, имеющего на имение aeltere S., а либо отчуждается с торгов, либо присуждается кредитору[445] в порядке особого экзекуционнного производства[446]. В конкурсе кредитор с aeltere Satzung не имел никаких иных преимуществ, кроме хронологической последовательности[447].

Впрочем, и в Германии не ей принадлежало впредь практическое значение, а ипотеке.

§ 24. Судьбы германской ипотеки (neuere Satzung)

Мы уже видели, что neuere Satzung не успела развиться ко времени рецепции римского права и даже не принадлежала к средневековой системе вещных прав. И далеко не везде поэтому возникала публично. Тем легче и скорее она слилась в общем и целом с римской ипотекой, удержав лишь некоторые национальные германские особенности[448].

1. Возникает договорная ипотека теперь, по общему правилу, путем частного соглашения. Но, по исключению, она возникает и записью в книгу. Обыкновенно эта запись не требовалась по месту нахождения вещи, а могла быть совершена где угодно[449]. По исключению требовалось совершение ее в суде rei sitae[450]. По правилу, книги уже не были специальными для залогов, а были общими, для всякого рода сделок, так что в них не было возможности установить правоотношения данного имения[451]. По исключению велись специальные книги залогов[452]. Нигде запись не была условием действительности ипотеки, а давала лишь преимущества праву, подобно римскому actus publicus[453]. Подобно последнему, с другой стороны, запись не исключала в конкурсе предпочтения записанным ипотекам молчаливых законных привилегированных ипотек[454].

Кое-где договорная ипотека требует для своего возникновения содействия власти. Тут власть исследует отношение со стороны правомерности его и даже со стороны экономической надежности в интересе кредитора. Причем сомнению и колебанию был подвержен вопрос о том, отвечает ли власть за экономическую годность ипотеки или только за ее правовую действительность. Мевиус держался второго взгляда для Любека; первый был представлен некоторыми баварскими и местными правами[455].

Превратившись из способа возникновения в условие для привилегированного положения, запись ипотеки требует теперь особого соизволения должника, или хотя clausula intabulandi[456]. Генеральная ипотека возникает теперь одинаково со специальной, насколько она поражает недвижимость[457].

Из римского права были усвоены и законные ипотеки, специальные и генеральные, простые и привилегированные, тогда как до знакомства с римским правом германское право знало лишь отдельные единичные законные ипотеки.

Но римскими категориями молчаливых законных ипотек не удовлетворились, а создали в римском духе ряд новых ипотек: подрядчик получил ипотеку на дом, выстроенный им; продавец - на проданное имение до уплаты цены. Довели до крайности и генеральный залог, признав его, например, за фиском по случаю даже штрафных требований фиска. Право фиска по поводу его налоговых требований даровали и общинам, и матримониальной власти и т.д. По образцу римских малолетних получили молчаливую генеральную ипотеку и фиск, церковь, община, юридическое лицо, piae causae, школы, цехи на имущество чиновников и управителей и т.д. и т.д.[458]

---

[419] Mascher, 84.

[420] Dernburg, Das preuss. HR. Leipzig, 1891, стр. 2.

[421] См. к настоящему очерку общие замечания у Viollet, стр. 17, 149, 604, 680, 731 и др.

[422] Viollet, 610.

[423] Domat. Lois civiles, part. I. liv. I. tit. 11. sect. 2 n^o 8.

[424] Pothier. Traité du droit de domaine de propriété n^o 245.

[425] Весь очерк процесса изложен у Viollet, 609-611.

[426] Viollet, 610.

[427] См. Viollet, 735–36.

[428]  Яркую картину романизации представляет трактат Negusantius, Tractatus perutilis de pignoribus et hypothecis… in vico Bercariali. 1540.

[429] Viollet, 737, 38.

[430] Ordonnance de Villers-Cotterets, 1539.

[431] Ordonnance de Moulins, 1566.

[432] Ко всему сказанному см. Viollet, 741–44.

[433] См. к изложенному Viollet, 736–737, 740–745.

[434] См. ко всему изложенному Viollet, 682–83.

[435] Mascher, 79, 91; Stobbe, 196.

[436] См. Bericht der Commission des Berliner Juristischen Gesellschaft. Berlin, 1865.

[437] Mascher, 91–92.

[438] Mevius Comm. in ïus lub. Francofurti ad Moenum. M. DC. LXIV. III. 4 Art. I. n. 64–65, стр. 75, констатирует там практику Verlassung и вызывного производства в течение Jahr u Tag. c преклюзией прав вещно-управомоченных. Также art. II. n^o 50, стр. 82: даже адъюдикация недвижимости для действительности своей сопровождается abdicatione coram senatu et inscriptione in librum publicum. – Ср. также Stobbe, 194–196, Mascher, 88–89.

[439]  Churfürstlich-Mayntzische Land-Recht 1755 T. XIX § 7; Tornovius. Tractatus de feudis Mecklenburgicis, 1708 I, 568; Roth. Meckl. Lehnr. § 72, 76 пр. 1; Meibom. Meckl. HR. Leipzig, 1871, стр. 3, 4; Stobbe, 319. Особенно же Der Hertzogthümer Meckl. entworffenes Land-Recht. Durch D. Mevius (из XVII в.). Tit. XV (ч. III). Von Pfänden, особ. § 5–21. Этот проект содержит чистейшее римское право, хотя антихреза в нем и стоит рядом с aeltere Satzung.

[440] Pol-Og 1516 (Bärenspruchsche Sammlg. Meckl. Landesgesetze IV, 14) и Pol-Og 1562 (eod. IV, 62).

[441] Westpalen, I, 2049 и след.

[442] Mevius в своем Commentarii in ius lubecense. Francofurti ad Moenum. M. DC. LXIV, III, 4 art. 1. Revid. Lubsches Recht 1586 недвусмысленно повторяет Art. 115 древнего люб. прав. 1240 г., содержащего среднев. герм. право: "Woll jemand seine liegende Gründe und Stehende Erbe versetzen (oder verpfänden der soll es thun vor dem Rath so ist es kräfftig und beständig"… Мевиус же, переводя предварительно аrt. на латинский язык (такое было время, что комментаторы для толкования родного права переводили родную речь на латинский язык), толкует: (n^o 43) Effectus hujus solennitatis (т.е. записи) exprimitur verbis: "So ist es kräfftig und beständig", quo respicitur ad praerogativam, quam ea hypotheca habet contra ceteros hypothecarios, utut tempore anteriores… n^o 58^: num solo privatorum consensu constituta hypotheca in bonis immobilibus plane invalida et nulla sit?… Ego hoc ex usu potius quem observatio judicialis intraduxit, quam ex meritis verbis decidendum reor. Ex illo vero obtinuit, quod respectu aliorum creditorum publicam hypothecam ex praescripto statuti habentium saltem haec dispositio obtineat, ut nempe hi semper praeferantur, etsi tempore posteriores, non vero quo ad debitorem vel ejus haeredes, quos ex nuda consensu aeque obligat, atque si legitime juxta statutum libro publico inserta… n^o 60: Idem persuadet juris ratio, quae creditorum securitatem praecipue concernit, non vero debitorum compendia"… Tornovius в Tractatus de feudis Meclenburgicis. Güstroviae et Lipsiae 1708. I. 450 стр. § XVI n. 1–4 повторяет короче ту же идею. В доказательство ее и он приводит ряд судебных решений.

[443] Тот же Мевиус в проекте мекленбургского Ландрехта, tit. XV ч. III. Von Pfänden § 8 перечисляет молчаливые ипотеки, подразумевая, что они обременяют и отданную на праве aeltere S. недвижимость, а в Комментарии на любекское право, art. I, он без различия видов залога определяет римский порядок рангов залога. Но самое убеди­тельное доказательство содержит эдикт от 10 октября 1771 (Raabe, Gesetzsammlung für die Meckl-Schwer. Lande, II Folge I стр. 32), согласно коему антихреза уступает простой старейшей ипотеке. Это начало, что владение не определяет более приоритета владельца, часто встречается в источниках эпохи рецепции. Впрочем, значение его не исчерпывается сказанным. Оно заявляет себя еще при конкуренции претензий в конкурсе.

[444] Der Hertzogthümer Meckl. entworfenes LR. Durch Mevius ч. III тит. XV § 10.

[445] Der Herz. Meckl. entw. LR. § 15 и след. Commentarii ad jus lub. art. 2 nn^oo 48–62. Meibom, Das Mecl. HR., 4. 5 стр.

[446] Commentarii ad Art. II, NN 20, 50.

[447] Der Herz. Meckl. entw. LR. § 10, Edict 1771 y Raabe, I, 1 стр. 32, и др.

[448] Meibom. Das Meckl. HR, 4 стр., Mascher, 4 гл. Stobbe, 316 и след. Особенно же Mevius. Der Hertz. Meckl. entworffenes LR. ч. III, tit. XV. Von Pfänden (у Westphalen, I, 793) и Commentarii, ч. III, tit. IV. De pign. et hyp. Art. 1 след. Кое-что у Petri Tornovii tractatus de feudis Mecl. I, 450 § XVI.

[449] Прусское право (см. след. кн.).

[450] Мевий. Comm. in jus lub. III, 4, Art. 1. n^o 24, 28.

[451] С. Прусск. право (след. кн.).

[452] Meibom. Das Meckl. HR., 6 стр.: в Ростоке, Висмаре, Mascher: в Гамбурге, Бре­мене.

[453] Это начало стало едва ли не универсальным, как читатель увидит из след. кн. См. еще Mevius. Commentarii in jus Iub. III 4. Art. 1 n^o 43, 58 и др. Meibom. Das Mеckl. HR., стр. 7, Codicillus v. 1589 y Westphalen, I 2049 и след.: сообщения из Boizenburg, Malchim, Parchim, Teteraw, Sternberg.

[454] Тоже едва ли не универсальное начало, как увидим из след. кн. См. пока Codicillus y Westphalen, I, 20, 43: Mevius. Commentarii, III 1 art. 12 n^o 62 и след.; Meibom. Das Mеckl. HR., 6 и др.

[455]  Stobbe, 320, Mascher, гл. 4, Meibom, стр. 2. Особенно же Mevius, Comm. III 4 Art. 1. nn^oo 2–50 и 52–57. O бав. пр. y Regelsberger, Das Bayr. HR., первые §§ n. и еще Verhandlungen der zweiten Kammeer der Ständeversammlung zu Bayern. Müncchen, 1819, 1822, в разных местах.

[456] Meviuc. Comm. d. nn^oo 6–23.

[457] Eod. nn^oo 15–16.

[458] Прусское право еще в начале 19 столетия знало 40 случаев зак. залога и 39 случаев cautiones, на основании которых допускался залог помимо воли должника. См. Gesetz-Revision, Pensum III. Entwurf 1829, т. I. Mevius. Der Hertz. Meckl. entw. LR. III t. XV § 8 знает 15 случаев законной ипотеки.

« Предыдущая |  Оглавление  | Следующая »