Базанов И.А. Происхождение современной ипотеки. Новейшие течения в вотчинном праве в связи с современным строем народного хозяйства.
д) Четвертое исключение допускалось в случае, когда письменный долговой акт подтвержден 2-3 лицами из высшего сословия, путем подписи или приложения их печати, когда в акте этом открыто устанавливается ипотека и выражается соизволение на запись акта в LT. в отсутствие должника. Это относилось и к купле[387].
Как при установлении правоотношения требовалась личная явка обязываемого им контрагента, так при кассации записи требовалась явка управомоченного по записному правоотношению. Никакая запись не кассируется, пока она не прочтена управомоченному по ней[388]. Из этого правила допускались лишь ничтожные исключения[389].
2. В изложении записей выработаны были технические формулы, стиль[390].
3. Погашение записей, сначала совершавшееся перечеркиванием записи, потом стало выполняться погасительной отметкой per juxtam[391].
4. Урегулирована была общая тщательность внешнего ведения книг[392].
5. Предписано было строгое соблюдение приоритета при совершении записей[393].
6. Определен был язык, на котором должны были вестись записи. В древнее время записи велись на латинском языке[394], как и всюду. LO. 1565 вводит богемский язык[395]. VLO. 1627 вводит с наряду с богемским и немецкий[396].
7. Особенно строго было урегулировано исправление ошибок, допущенных при записи в LT. По своему почину чиновник не мог исправить ошибки, под страхом смертной казни. Он мог это сделать лишь с согласия сторон, если стороны еще присутствуют и ошибка замечена непосредственно при записи; по истечении же 24 часов после записи исправление допускается лишь с разрешения высшего суда (drösseres Landercht). Всегда отмечается дата поправки и имя чиновника, совершавшего поправку[397].
8. В целях обеспечения материальной истины закон требовал, чтобы подлежащие записи сделки были облечены в письменную форму, обладающую свойствами официальных актов[398]. Опыт показывает, что одного присутствия сторон в установлении недостаточно для обеспечения их интересов. И вот ввиду рокового действия записи в LT. сделки, особенно в эпоху и в стране, где население не настолько развито, чтобы вполне ориентироваться в тонкостях правовых организаций, законодательство требует, чтобы при самом возникновении отношения стороны пользовались помощью сведущих лиц и предъявляли в вотчинное установление акты сделок, заключенных ими по зрелом и тщательном ознакомлении с последствиями таких сделок[399].
Законодателя занимает и забота о коллегиальности заседаний и солидарной ответственности вотчинных чиновников за целость и надежность ведения книги, так как он видел в этом сугубую гарантию правильности производства[400].
10. Еще более законодатель настаивал на принципе публичности LT. Этот принцип проводился издавна и в различных направлениях.
а) Публичны были заседания коллегии, в которых торжественно открывались книги, заносились в них сделки, извлекались из них данные и, наконец, книги снова закрывались[401].
b) Книги были доступны осмотру всех граждан, а не только интерессентов[402]. Но осмотр ("in den Schriften umbzustüren oder zu blättern") совершался не непосредственно публикой, а через посредство чиновника[403], - мера в то время неизбежная.
с) Из книг выдаются выписи, но только с разрешения короля, суда или старших чиновников установления[404].
d) Ввод во владение имением, приобретенным записью в LT., сопровождается троекратными публикациями, имевшими целью вызвать интерессентов к предъявлению их возможных прав на имение, в течение перэмторного срока 3 лет 18 недель[405].
11. Надежности учреждения, без ущерба обороту того времени, служило и то, что книги открывались для записи лишь в определенные периоды времени, именно в периоды сессий высшего суда (grosses Landrecht)[406].
12. Формально-правовые начала, на которых покоился вотчинно-ипотечный режим LT., характеризуют последний как зрелый уже в то время.
а) В законодательстве о LT. уже издавна мы встречаем выражение начала публицитета. Уже в Majetas C. запись в LT. влечет, по общему правилу, бесповоротность устанавливаемого записью отношения, раз только истек срок в 3 года 18 недель и не поступило в установление притязаний со стороны третьих лиц. Это начало действовало даже в отношении притязаний королевской камеры на имения, принадлежащие в собственность верховной власти и переданные на праве лена рыцарям[407]. Исключение делается только для случаев формально-непра-вильной записи[408]. Гораздо уже резче начало публицитета выражается в LO. 1565: "Как в книгах написано, так потому и быть должно". Оспаривание записи как неправильной карается 2-недельным тюремным заключением[409]. VLO. 1627 г. повторяет начало в тех же формах, но за оспаривание устанавливает уже 2-годичное тюремное заключение[410]. Но последнее слово принадлежало по вопросу о действии публицитета позднейшему законодательству.
Однако начало публицитета терпит ограничение. Именно, неоспоримость записи наступала не с самого момента совершения записи, а лишь по истечении 3 лет 18 недель. В течение же этого времени допускались возражения на запись, называемые odpor; предъявлялись возражения в самое вотчинное установление, где и записывались против оспариваемой записи. Запись возражения приостанавливала действие оспариваемой записи впредь до выяснения спора. А это выяснение, точнее, оправдание возражения должно было осуществиться в течение того же срока 3 лет 18 недель, иначе возражение гасло само собою[411]. Но и записанный управомоченный может вызвать совершившего odpor на скорейшее осуществление им своей претензии в судебном порядке[412].
b) Умеренный легалитет был положен в основу организации, как везде в то время[413].
с) Специалитет при залоге недвижимости вытекал уже из самой природы залога того времени, представленного, по общему правилу, институтом aeltere Satzung[414].
d) Начало приоритета записанных прав по моменту записи провозглашается неоднократно, в течение всего рассматриваемого периода[415].
§ 14. Итоги
Мы проследили в существенных чертах правовую организацию вотчинного оборота и реального кредита в ср. века. Эта организация, как мы видели, стояла в тесной связи как с общим культурным строем того времени, так, в особенности, со строем экономических отношений, точнее, со строем натурального хозяйства в провинции и зачатками денежного и даже кредитного хозяйства в городах.
Громоздкие и сопряженные с медлительностью выполнения, правовые формы вотчинного оборота ср. веков были направлены на полную обеспеченность его, и, достигая обеспеченности оборота, они при медлительности оборота не давали чувствовать своей громоздкости. Право и жизнь, право и оборот находились в то время в гармоническом сочетании.
В деталях национальное право новых народов покоилось тогда на четырех коренных формально-правовых максимах: публицитет, специалитет, легалитет и приоритет.
Что касается организации материального кредитного отношения, то тут мы встречаем в ср. века главным образом формы строго-реального кредита, где доверие оказывается не лицу, а недвижимости. Исключение составляет лишь neuere Satzung, при которой доверие к недвижимости лишь стояло на первом месте, часто не устраняя и личной ответственности собственника недвижимости.
На рубеже ср. веков и нового времени, когда оживляется общий оборот, и средневековая организация вотчинного оборота приноровляется к этому оживлению. Торжественный обряд передачи вещного права вырождается в простую запись в вотчинную книгу, вооруженную абсолютной fides publica и т.д. Так что основы организации удерживаются, лишь форма их упрощается. В городах, где оборот был особенно живой, мы встречаем смелые по идее организации реального кредита (Handvesten). Насколько средневековые формы оборота обладали гибкостью и способностью приноровления к изменяющимся условиям жизни, не отступая от 4-х основных максим, показывает то, что в середине 19 столетия, приспособленные к современным условиям, они составляли предмет удивления и подражания в глазах юристов тех стран, которые их утратили.
Но на том же рубеже средних веков и нового времени в жизни европейских народов совершается ряд других величайших событий, которые содействовали грандиозному в истории права явлению - рецепции римского права in pleno. И эта рецепция нарушила самобытное развитие права европейских народов, а с ним и национальную правовую организацию вотчинного оборота.
ОТДЕЛ II. Эпоха рецепции римского права
§ 15. Общие замечания
Что рецепция римского права имела в общем и целом бесконечно громадное благодетельное влияние на правообразование у новых народов, в этом едва ли кто может сомневаться в наше время. На римском праве, обладавшем тонко развитыми правовыми понятиями, точной терминологией, безукоризненной системой, как нельзя легче могла возродиться и окрепнуть наука права у новейших народов. А роль науки права для правовой жизни народа слишком громадна.
Не менее благодетельно было в общем и целом влияние римского права и на положительное право новых народов. Как громадно было его влияние на правовую технику, лучше всего указывает сравнение юридических памятников эпохи, предшествующей рецепции, и эпохи рецепции. Первые памятники, по общему правилу, внешне беспо-рядочны, нередко лишены всякой системы, страдают казуистичностью предписаний, отсутствием общих принципов; вторые же, напротив, отличаются внешней стройностью, прозрачной системой; предписания их имеют характер общих норм, из которых нетрудно извлечь правовой принцип. Первые регулируют институт случайно, в наиболее выдвинутых практикой моментах, вторые содержат законченные образы каждого института, цельные и прозрачные[416].
Самым содержанием римское право оказало в общем бесконечные услуги правообразованию новых народов. Стоит вспомнить, что обширная область права требований представляет у новых народов всецелое заимствование из римского права, чтобы в этом не сомневаться более.
И в круг институтов вещного права римское право внесло много положительного. Самое возникновение института ипотеки, на котором теперь покоится здание реального кредита, по мнению многих, обязано римскому влиянию. Но последовательную и законченную внутреннюю обработку современная ипотека уже, несомненно, получила в огромной доле из римского права. Тоньше и последовательнее были переработаны под влиянием римского права и другие институты вещного права.
Во всех областях права и на целый ряд тонких вопросов, которые ставили юристу условия нового времени, он находил в римском праве готовый и образцовый ответ - чем и объясняется общее влечение к римскому праву в то время[417].
Но если столь громадно было благодетельное значение влияния римского права, то немаловажно было и зло, причиненное им от неумения и непонимания насадителей его.
Ослепленные гениальными правовыми организациями римского права, юристы новых народов мало вникали и мало понимали в эпоху рецепции внутренний смысл, заложенный в римские организации, коренное различие условий римской жизни, отраженных в римском праве, от условий жизни новых народов. С другой стороны, они не различали в римском праве здоровых организаций от больных, искаженных в эпоху упадка античной культуры, и не заботились ни о том, чтобы претворить римское право в применении к новым условиям, ни о том, чтобы отделить в нем положительное и отрицательное. Вместо этого юристы увлеклись пересадкой чужого права in pleno на новую почву.
Отсюда и проистекли те печальные последствия, которые имела рецепция римского права для правообразования новых народов. В конце концов, римское право нарушило естественный и здоровый рост национального правообразования новых народов, изувечило национальные правовые организации, а в интересующую нас область организации вотчинно-ипотечного оборота внесло такие начала, которые дорого обошлись народам и устранение бедствий от которых наполняет всю новейшую историю права европейских народов вплоть до сего дня.
ГЛАВА I. Организация вотчинно-ипотечного оборота в римском праве
§ 16. Общая организация вотчинного оборота по римскому праву. Традиция
Производный способ приобретения права собственности был организован в римском праве, реципированном новыми народами, в общем так. Акт приобретения состоял из личной сделки между отчуждателем и приобретателем и из вещного договора, традиции. Личная сделка является титулом для вещного договора традиции. Собственность приобретена, когда обязанный по личной сделке отчуждатель совершил традицию отчужденного предмета. И личная сделка, и вещный договор лишены всякой формы, по которой можно было бы распознать третьему лицу совершившийся акт отчуждения. Но зато всякий третий заинтересованный не был лишен права осуществления своих притязаний на отчуждаемый предмет против третьего приобретателя предмета. Этот порядок был общим как для движимостей, так и для недвижимостей.
У новых народов эта организация имела немало стороннников, особенно во время господства идей естественного права. И действительно, ей нельзя отказать в простоте, стройности, последовательности и логичности. Все вещное право покоится при ней на единых началах. Кроме того, она как нельзя более выражает и материальную истину в праве. При обсуждении Codo Napoléon во французском Государственном Совете и даже при обсуждении Прусского закона 1872 г. в прусской палате господ ей было высказано немало похвал. Что может быть естественнее и что может больше отвечать материальной истине в праве, как не начало свободного волеопределения сторон и осуществления волеопределения в фактической передаче предмета. А если третье лицо имеет право на вещь, правомерно ли и справедливо ли отказать ему в осуществлении его прав против приобретателя вещи?! Юристы естественного направления в праве усматривали поэтому в римской организации идеал права, который должен быть насаждаем всюду и всегда, как сама справедливость.
И тем не менее если из области грез о естественном состоянии людей и царстве справедливости на земле мы перейдем на более трезвую почву действительности, на почву практической жизни с ее борьбой страстей и интересов, с ее местными и временными условиями, то против римской организации придется многое возразить. Прежде всего жизнь не оправдывает схоластического приема уравнения перед правом движимых и недвижимых вещей, коренным образом различных как по экономическому значению, так и по самой природе своей. Перечислять здесь все черты различия обеих категорий вещей излишне. Лучше сослаться на историю права всех народов, включая и римский в эпоху его национальной жизни, и установить, что везде там оборот движимостей и недвижимостей покоился на различных основаниях. Оборот движимостей нуждался всегда в организации, имеющей главной задачей облегчение его; оборот недвижимостей, даже в эпохи мобилизации, когда сказывалась потребность в облегчении форм, организовался на началах, преследующих обеспеченность и надежность его. Уравнение обеих категорий в отношении организации оборота их вызывало, как увидим, застой в обороте; напротив, путем приноровления организации оборота к каждой категории вещей с ее специфическими свойствами достигалось действительное уравнение оборота обеих категорий вещей, и там, где условия благоприятствовали тому, достигалось даже превращение земли в товар и монетизация земли[418].
Не более отвечает потребностям практической жизни и крайняя материализация права в римской организации. Отсутствие публицитета при переходе собственности совершенно не обеспечивает приобретателя от ущерба, связанного с полной или частичной эвикцией вещи. Конечно, приобретатель имеет право требовать от отчуждателя вознаграждения за понесенный от эвикции ущерб. Но это право требования ущерба больше может утешить юриста, создавшего его, чем приобретателя, вынужденного вести дорогой и всегда длинный процесс, издержать на него, может быть, последнее состояние и в конце концов ничего не добиться за несостоятельностью ответчика. Человек жизни смотрит на отвлеченное право иначе, чем юрист. Он нередко отказывается, особенно при плохо организованном процессе, от попытки осуществить свое отвлеченное право, чтобы сохранить остатки своего конкретного состояния. А как страдает реальный кредит от такой системы, где кредитор не уверен в том, с кем он имеет дело: с собственником, или с простым пользователем имения, или даже с детентором, или неправомерным владельцем. Ниже мы увидим яркие примеры бедствий, которые внесла римская негласная организация приобретения собственности в жизнь новых народов.
§ 17. Организация реального кредита в римском праве
Но если столь сомнительна практически была организация вотчинного оборота в римском праве, то уже совершенно пагубна была римская организация реального кредита, отлитая в форму ипотеки как подвида более широкого понятия залога, другим подвидом которого был залог в тесном значении слова. Различие подвидов состояло лишь в том, что при ипотеке предмет, каков бы он ни был, оставался в руках установителя ипотеки, а при залоге - поступал в руки кредитора. Но это различие в Риме вовсе не отражалось на тождестве правового строения залога в обеих разновидностях его. Был еще частный случай залога, называвшийся антихрезой, когда кредитор по договору получал право пользования предметом залога, с тем чтобы зачитать плоды в проценты или в погашение долга.
Впрочем, и римская ипотека, как и вообще римский залог, имела здоровое ядро, которое и осталось вечным; римская ипотека была абсолютным вещным правом, в силу которого кредитор удовлетворял себя из цены заложенного предмета. Абсолютная природа римской ипотеки, дозволявшая, в противоположность neuere Satzung, свободную циркуляцию недвижимостей без ущерба для ипотеки, и то, что последняя поражала ценовую сторону предмета, и представляют в своем сочетании здоровое и вечное в римской ипотеке.
Самобытную особенность римской ипотеки, как и залога вообще, составляло то, что кредитор имел непосредственное отношение к заложенному предмету, при случае отбирал его и сам своими средствами отчуждал. Кроме того, в Риме право ипотеки, как и залога вообще, было акцессорным к личному требованию, обеспеченному ипотекой или залогом. Так что реальная обеспеченность была субсидиарной к личному кредиту.
Но уже совершенно странным представляется в римском праве то, что и в отношении ипотеки римское право не различает движимостей и недвижимостей, хотя различие обеих категорий вещей в деле обеспеченности кредита уже совсем очевидное. На этом от рождения хрупком теле постепенно в эпоху упадка римской культуры наросли неизлечимые наросты, от которых и последовало банкротство всей организации в самом Риме.
[387] VLO.
L. VI. Haan, 8, Maasbourg, 26. – Исключение
могло стать позднее правилом. – Были и еще специальные исключения,
незначительные. См. LO.
F. II. – Едва ли представлял
исключение случай VLO. K. XXIV.
[388] VLO.
J. XVI. Haan, 8.
[389] VLO.
K. XXV.
[390] Maasbourg,
23.
[391] Eod.
[392] Landtäfliche
Instruktion v. 1652.
[393] Eod.
[394] Maasbourg,
27.
[395] LO. E.
VII: кроме случая, когда акты
подлежат записи полностью и изложены на латинском или немецком языке.
[396] VLO.
C. II, J. VI: это "потому, что
после смут и войн в Богемии поселилось много немцев, верных подданных".
[397] VLO.
J. XVIII. LO. E. V, Declar. u. Nov. Ee. III.
[398] VLO.
J. XII.
[399] Вопрос о свойстве актов наполняет всю историю режима;
только перемена общих воззрений на отношение власти к подданным влекла
тут значительные изменения, но и то не всегда к лучшему и не всегда
на долгое время.
[400] Maj.
C. и Majestätsbrief v. 1359 у Haan, 5 и след., LO и VLO во многих местах.
[401] Уже Maj.
C у Haan, LO и VLO множество статей.
[402] VLO.
В IX. Это начало действует и
до сих пор в Австрии, см. Зн. 1871, § 7.
[403] Eod.
[404] LO. F.
XV.
[405] Уже в Maj.
C. y Haan, 4–5 стр.
[406] LO и
VLO: ряд статей.
[407] Haan,
4–5.
[408] Eod.
[409] LO. F.
XVI: "…Die Landtafel kan niemandt uberzeugen und dieweil sich dieser
underfangen ein Gezeugnusz wider die Landtafel zu führen, soll
er darumb viertzehen Tag im Thurm sitzen".
[410] VLO.
JI: "Und was also und solcher Gestalt auf dergleichen Bekantnusz,
wie öbgemeltt, vor den Pragerischen Unter Ambtleüthen in
die Land Tafel einverleibt und eingeschriben würdet, boy demselben
solle es ohne. Widerred oder aintzige Auszflucht verbleiben, sintemal
kein Mensch die Land Tafel überzeugen kan. Wie dan ein jeder,
so sich dessen unterstehen und wider die Land Tafel Zeügnusz
führen wolte, mit zwey Jähriger Gefängnusz gestrafft
werden solle".
[411] Так было уже по Maj. C. y Haan, 4–5. Обстоятельнее институт развит в VLO. B. XIII, 5, J. XX–XXII.
[412] Eod.
– Однако возражение не вредит
третьему добросовестному приобретателю (закон говорит об aeltere Satzung). В
случае эвикции такой третий приобретатель возвращает имение лишь за
полное удовлетворение его. LO.
Q. II–III, VLO. K. XXX–XXXII. – Заметим,
что срок 3 года 18 недель есть и срок гражданской давности (LO. E. XVII, E. XXIII; VLO. B. XIII. 5. J.
XX, O. XIX, M. XXVIII, XXXIX). И
это обстоятельство смущало до самого издания Зак. 1871 г. юристов
при разрешении вопроса о юридической природе записи в LT. См. Exner, Publicitätsprinzip, Wien, 1870.
[413] Deklaratorien
u. Novellen MDC XXXX. Ee VI–VIII: устанавливают
обязанность чиновника исследовать существенные моменты сделки, без
чего не может последовать и запись ее.
[414] LO. E.
XVII, F. XIV, VLO. K. XXIX и
след. Deklaratorien u. Novellen, Ee V.
[415] LO. F.
III, VLO. K. XIX, Deklaratorien und Novellen, Ee XVIII, Landtäfliche
Instruction 1652.
[416] Ср. например, Beheimische Landordnung 1565 c Deklaratorien und Novellen 1640; Lübsches
Recht 1240, Lüb. R. 1586 и проект
мекл. Ландрехта Мевиуса от 1589 г.
[417] Что не одни правящие классы,
но и общество нередко предпочитало римское право родному, мы находим, между
прочим, доказательство у Lecesne, Exposé du droit coutumier de l’Artois,
стр. 330, где сообщается, что сословия
Артура просили Людовика XIV в 1674 г. о замене nantissement римской традицией, т.к. nantissement – слишком дорогая
мера.
[418] Вероятно, и римское право пришло к традиции в процессе
какого-нибудь специфического нездорового перерождения, как об этом и высказывают
догадки Rescher, Mascher и
Willmans, впрочем,
догадки, мало объясняющие дело.
