Покровский И.А. История римского права
В конечном счете, ввод во владение наследственной массой и осуществляющий его интердикт quorum bonorum имели тот же общий источник, из которого вышли преторские средства вообще, то есть идею охраны гражданского мира и порядка. Если наследник принадлежал к семье покойного (был suus heres) и находился в момент смерти в его доме, то он уже eo ipso оказывался во владении наследством и ни в каком особом вводе со стороны претора не нуждался. Всякие посягательства на захват наследства могли быть отражены им при помощи обыкновенных владельческих интердиктов. Иным было положение наследника, suus или extraneus, - все равно, если он не находился в доме, вообще в хозяйстве покойного в момент его смерти: ему еще надо было овладеть наследством. Попытка к такому овладению могла встретить сопротивление со стороны тех, кто, не имея никакого права, наследством уже владеет; применение собственной силы было для наследника средством неверным, а с точки зрения общественного мира нежелательным. Ввиду этого претор и обещал свое содействие тем лицам, которые явятся к нему и в общем, суммарном порядке causae cognitio) докажут ему (или, по крайней мере, сделают для него вероятным) свое наследственное право. Но претор на первых порах преследовал только единственную цель - дать ввод во владение вероятному цивильному наследнику, то есть juris civilis adjuvandi gratia[884].
Скоро, однако, различные несовершенства цивильной системы заставили его выйти за пределы этой скромной роли. Одну из исторических особенностей этой системы составляло отсутствие так называемого successio graduum et ordinum[885]: если ближайший наследник не принимал наследства, то оно не переходило к дальнейшему по порядку родства, а делалось выморочным и потому в древнейшее время бесхозяйным. Такое положение естественно должно было скоро показаться ненормальным, и претор стал давать bonorum possessio следующему в порядке родственнику, действуя здесь уже juris civilis supplendi gratia[886].
Наконец, претор сделал и последний в принципиальном отношении шаг: он стал давать в некоторых случаях bonorum possessio вопреки цивильному наследственному праву - juris civilis corrigendi gratia. Так, например, в старое время, когда патриархальная семья представляла еще подлинное реальное явление, было естественно, что дети, ушедшие из этой семьи, например, filii emancipati[887], от наследования устранялись. Но с течением времени это устранение их и возможность, что вследствие этого наследство перейдет к другим, часто очень далеким родственникам, стало казаться несправедливостью, и претор дает эманципированным сыновьям bonorum possessio, исправляя этим цивильную систему соответственно изменившемуся правосознанию среды.
На первых порах претор давал bonorum possessio по предварительном личном расследовании обстоятельств дела (causae cognito) посредством своего личного конкретного решения (decretum), вследствие чего и самая bonorum possessio, таким образом полученная, есть bonorum possessio decretalis. Мало-помалу, однако, в преторской практике выработались известные определенные правила относительно того, когда bonorum possessio следует давать, и преторы стали вносить эти правила в свой эдикт. Для получения bonorum possessio теперь было достаточно доказать только наличность тех обстоятельств, которые указаны в эдикте, и bonorum possessio будет дано "согласно эдикту" - bonorum possessio edictalis. Благодаря этим все время развивающимся правилам преторского эдикта, преторская система bonorum possessio самым существенным образом влияла на римское наследственное право, причем совместное действие hereditas и bonorum possessio продолжается не только в течение всего классического периода, но и в позднейшее время - вплоть до Юстиниана.
Но не один претор приложил свой труд к усовершенствованию наследственного порядка. Весьма важный принцип новейшего необходимого наследования был установлен в конце республики или начал империи в практике центумвирального суда, которому подлежали споры о наследовании.
Равным образом не оставалось в стороне и законодательство. Уже периоду республики принадлежат некоторые отдельные законы, разрешавшие те или другие вопросы наследования (например, законы об ограничении свободы отказов). В период принципата на место leges выступают senatusconsulta, целый ряд которых относится к наследственному праву. С усилением императорской власти и в нашей области на первый план выступают императорские указы.
Под влиянием всех этих факторов римское наследственное право мало-помалу далеко отошло от тех оснований, на которых строилась старая цельная система цивильного права. В бесконечном количестве пунктов она была изменена как преторским эдиктом, так и многочисленными отдельными законами, вследствие чего ко времени Юстиниана римское наследственное право, особенно наследование по закону, представляло собою систему чрезвычайно сложную и запутанную. Во время работ по составлению "Corpus Juris Civilis" Юстиниан еще не нашел возможным произвести общее перестроение наследования на новых началах, вследствие чего в "Corpus" мы находим еще нагромождение различных исторических слоев. Но он сделал это своими позднейшими указами, новеллами, из которых основное значение имеют новеллы 118 (543 г.) и 127 (548 г.), реформирующие наследование по закону, и новелла 115 (542 г.), регулирующая необходимое наследование.
§ 79. История римского тестамента
Как мы видели выше, наследование по завещанию появляется в истории позже наследования по закону. Но с тех пор как оно появилось, оно очень скоро заняло в Риме первенствующее значение: уже законы XII таблиц начинают свои положения о наследовании по закону условием: "si intestato moritur"[888], предполагая, очевидно, завещание как нечто нормальное. В более позднем праве это первенствующее значение завещания еще более возросло, и если известная характеристика Фердинанда Лассаля - "для римлянина завещание было тем же, чем для египтянина его надгробный памятник"[889], - представляется некоторым преувеличением, то во всяком случае не подлежит сомнению, что с точки зрения общего духа римского права наследование по завещанию стоит на первом месте.
Однако характер древнейшего римского завещания является в высокой степени спорным.
По свидетельству Гая (II. 101), древнейшее римское право знало два вида завещаний: testamentum calatis comitiis и testamentum in procinctu.
Testamentum calatis comitiis - это завещание, совершаемое в народных собраниях по куриям, созванных и происходящих под председательством pontifex maximus. По свидетельству Гая, comitia создавались с этой целью два раза в году - вероятно, 24 марта и 24 мая. В присутствии всего народа завещатель устно изъявлял свою волю, то есть прежде всего назначал себе наследника, к чему затем мог присоединить и разные другие распоряжения, и обращался к народу с просьбой, которая, вероятно, гласила приблизительно так: "ita do ita lego ita testor itaquevos, Quirites, testimonium mihi perhibetote"[890]. В несколько более позднее время это обращение к народу и самое участие народа было только простою формальностью, но несомненно, что в древности это было не так. Но каково реальное историческое значение всего этого акта перед народным собранием, это и есть вопрос, вызывающий разногласия.
Значительная группа ученых[891], обращая внимание на то, что как testamentum, так и усыновление (arrogatio) совершались одинаково в comitia calata, и опираясь на аналогичные явления в греческом праве, думает, что древнейшее римское завещание есть не что иное, как arrogatio будущего наследника, введение его в семью наследодателя и превращение его таким путем в наследника законного. Такая arrogatio допускалась, вероятно, первоначально только в случае бездетности завещателя и представляла искусственное восполнение недостающих sui heredes. С точки зрения этой теории наследование по завещанию органически примыкало к наследованию по закону, являлось только его продолжением.
Но эта теория наталкивается на целый ряд возражений с точки зрения несходств arrogatio и testamentum в вызываемых ими последствиях. Главнейшее несходство заключается в том, что arrogatio вызывает capitis deminutio усыновляемого и разрыв агнатических связей с прежней семьей, меж тем как для лица, назначенного наследником, подобные последствия не наступают. Представители теории arrogatio, впрочем, пытаются парализовать это возражение тем, что testamentum представляет уже arrogatio в ослабленной форме.
Нельзя отрицать того, что в форме arrogatio потребность иметь избранного наследника могла удовлетворяться и удовлетворялась часто; быть может, даже это был исторически древнейший суррогат testamentum; весьма вероятно, далее, значительное влияние arrogatio на некоторые стороны в положении наследника, назначенного завещанием. Но во всяком случае arrogatio не есть testamentum, и, пока римское право знало только такой способ назначения преемника, оно не знало завещания в собственном смысле.
Testamentum calatis comitiis является, однако, подлинным завещанием, отличным от arrogatio, уже в эпоху законов XII таблиц: если бы завещание было усыновлением, законы XII таблиц не могли бы отличать наследника по завещанию от sui heredes, как они это делают в своем известном положении о наследовании по закону: "si intestato moritur cui suus heres nec escit, adgnatus proximus familiam habeto"[892]. Очевидно, таким образом, уже к этому времени testamentum представляет совершенно особый акт, имеющий своею целью поставить назначенного наследника после смерти завещателя в положение его универсального преемника. Но для этого, так как такое назначение врывается в общий строй семейных, родовых и даже общегосударственных отношений, так как оно затрагивает сакральные интересы, необходима санкция всего народа в comitia calata. Testamentum calatis comitiis есть, таким образом, по своему древнейшему существу не что иное, как особый сепаратный закон, подобный arrogatio, cooptatio in patriciis и т.д. Возникнув исторически позже arrogatio, testamentum calatis comitiis явилось прямым средством для удовлетворения той потребности, которой arrogatio ранее служила только косвенно.
На первых порах участие народа в завещаниях было реальностью и в том смысле, что народ мог и отклонить rogatio завещателя; лишь с течением времени testamentum calatis comitiis превратилось в простой, только публичный, акт частной воли. С этим превращением также связан спорный вопрос о том, достиг ли этого пункта римский тестамент уже в эпоху XII таблиц или нет. Законы XII таблиц говорят: "Uti legassit super pecunia tutelave suae rei, ita jus esto". Между тем как сами римские юристы относили полную свободу завещательных распоряжений уже к этому положению законов XII таблиц (fr. 120. D. 50. 16: "Verbis legis XII tabularum his "uti legassit suae rei ita jus esto" latissima potestas tributa videtur"[893]), целый ряд современных ученых[894] думает, что это положение имело более узкое содержание. Оно обозначало только, что лишь распоряжение завещателя относительно опеки над своими детьми и относительно отдельных выдач из "pecunia" должны быть непременно утверждены народным собранием: самое же назначение наследника и распоряжение относительно "familia" подлежат еще обсуждению и решению народа, причем народ может их и отвергнуть. Как бы то ни было, но если не в законах XII таблиц, то несомненно довольно скоро после них участие народа превратилось в простую формальную санкцию.
Вторую форму древнейшего завещания представляет testamentum in procinctu, то есть завещание перед тем же народом, но только на поход, перед сражением. Procinctus, военный строй, представляет естественную замену мирных comitia calata, когда они невозможны.
Как видим, обе формы староримского завещания представляют завещание публичное и гласное: воля завещателя должна быть изъявлена во всеуслышание перед народом и потому будет известна каждому. Это обстоятельство представляет, конечно, известное неудобство для завещателей, которые часто желали бы не предавать заранее гласности свои посмертные распоряжения. Кроме того, каждая форма имела свои специальные неудобства: "testamentum calatis comitiis - то, что оно могло быть совершено только в известные сроки (и именно всего два раза в году), a testamentum in procinctu было недоступно для стариков, уже не участвующих в войске. Между тем именно для стариков и для лиц, впавших в болезнь, потребность в завещании была особенно сильна.
Ввиду этого скоро после законов XII таблиц в эпоху interpretatio, для удовлетворения этой потребности было создано testamentum per aes et libram или testamentum per mancipationem (Gai. II. 102 и сл.). Здесь мы имеем искусственное приспособление mancipatio для целей завещательных распоряжений. Завещатель передавал посредством mancipatio все свое имущество какому-либо доверенному лицу - familiae emptor'y, причем этот последний брал на себя обязанность выполнить те распоряжения, которые будут сообщены тут же завещателем. В присутствии, как обыкновенно, пяти свидетелей и libripens'a familiae emptor, держа в руках кусочек меди, произносил формулу mancipatio, приспособленную для данного случая: "Familiam pecuniamque tuam endo mandatela tua custodelaque mea esse aio et ea quo tu jure testamentum facere possis secundum legem publicam hoc aere aeneaque libra esto mihi empta"[895]. Произнеся формулу, он ударял медью по весам и передавал завещателю. Вслед за тем выступал завещатель и излагал свои распоряжения, заканчивая их таким же обращением к свидетелям, с каким завещатели обыкновенно обращались к народу: "ita do ita lego ita testor, itaque vos, Quirites, testimonium mihi perhibetote". Эти устные распоряжения составляли muncupatio, присоединенную к mancipatio и действительную в силу известного правила XII таблиц: "Cum nexum faciet mancipiumque, uti lingua nuncupassit ita jus esto".
Устное изложение посмертных распоряжений могло быть заменено письмом, то есть начертанием на навощенных табличках (tabulae testamenti). Завещатель после совершения mancipatio предъявлял душеприказчику (familiae emptor) и свидетелям заранее приготовленные tabu-lae и говорил: "Haec ita ut in his tabulis cerisque scripta sunt ita do ita lego ita testor"[896] и т.д. Вслед за тем tabulae завязывались шнурком и припечатывались печатями как завещателя, так и всех присутствующих семи лиц (пять свидетелей, libripens и familiae emptor), причем возле этих печатей каждый ставил свою надпись (obsignatio и superscriptio). Эта письменная форма nuncupatio давала то преимущество, что содержание завещания могло быть теперь неизвестно даже свидетелям и участникам акта.
На первых порах завещательная nuncupatio была только привеском mancipatio, которая имела полное юридическое значение. Вследствие акта продажи все имущество завещателя тотчас же делалось собственностью душеприказчика, но собственностью для известной цели; в этом отношении testamentum per mancipationem имеет тот же характер, что и fiducia. После смерти завещателя familiae emptor оказывался в положении heres - heredis loco - и должен был выполнить все его распоряжения. При этом, в отличие от обыкновенной fiducia, выполнение этих распоряжений находилось не под защитой только fides, а под защитой jus strictum - в силу правила: "cum nexum faciet mancipiumque, uti lingua nuncupassit, ita jus esto". Вследствие этого все те лица, которым в завещании было что-либо отказано (legatum) - так же, как при testamentum calatis comitiis, - имели непосредственное требование против душеприказчика.
С течением времени положение дел меняется. Роль акта mancipatio все более и более падает до степени простой формальности: теперь уже она является формальным привеском nuncupatio. Вместе с тем изменяется и положение душеприказчика; наследником обыкновенно назначается в завещании другое лицо, он же превращается в простого фигуранта или, как говорит Гай (II. 103), "dicis gratia propter veteris juris imitationem adhibetur"[897]. В таком виде и существует манципационное завещание еще в эпоху Гая, меж тем как старые формы - testamentum calatis comitiis и in procinctu - вышли из употребления уже в конце республики.
Хотя манципационное завещание могло быть по-прежнему изъявлено и устно, тем не менее во второй половине республики оно обыкновенно выражается в письменной форме tabulae. Эта письменная форма делается настолько общераспространенной, что претор в своем эдикте нашел возможным объявить, что он даст bonorum possessio secundum tabulas testamenti тому, кто представит письменное завещание, запечатанное столькими печатями, сколько требует закон: "Si de hereditate ambigetur et tabulae testamenti obsignatae non minus multis signis, quam e lege oportet, ad me proferentur, secundum tabulas testamenti potissimum possessionem dabo"[898]. Но сначала полученная на основании tabulae bonorum possessio имела только условный характер: если эти tabulae не были укреплены актом mancipatio, то есть не были выполнены формальности цивильного завещания, и если цивильный наследник (обыкновенно наследник по закону) предъявит иск о наследстве, то bonorum possessio окажется sine re[899]: наследство должно быть возвращено. В период принципата, однако, манципационные формальности настолько уже утратили свой смысл, что рескриптом Антонина Пия было предписано давать bonorum possessor'y против hereditatis petitio цивильного наследника exceptio doli; bonorum possessio стало, таким образом, cum re[900]. Вместе с этим приобрело в качестве преторского тестамента полную юридическую силу простое письменное завещание, предъявленное семи свидетелям (Gai. II. 119-120).
Этот письменный тестамент был подтвержден затем (и вместе с тем превращен в цивильный) указом императора Феодосия II и Валентиниана III (439 г.), причем в связи с изменением писчего материала (вместо tabulae - пергамент или папирус) центр тяжести был перенесен с печатей на подпись: для действительности завещания необходимо теперь, чтобы документ был подписан самим завещателем и семью свидетелями (c. 21 С. 6. 23). Это и есть нормальное частное завещание позднейшего римского права.
Но и устное завещание не исчезло. Пока не вышла из употребления mancipatio, завещание могло по-прежнему совершаться в форме устной nuncupatio после мнимой продажи наследства. В период абсолютной монархии, когда mancipatio отпала, было в целом ряде указов (с. 21. 4 С. 6. 23. § 14 In. 2. 10) признано, что имеет полную силу завещание, объявленное устно в присутствии тех же семи свидетелей.
Таким образом, обыкновенное частное завещание в праве Юстиниана может быть совершаемо и устно, и письменно, но при непременном участии семи свидетелей, причем в обоих случаях требуется, чтобы участие это было одновременным (так называемый unitas actus), чтобы все совершение акта протекло без перерывов.
В некоторых случаях формальности, необходимые для совершения завещания, несколько модифицируются. Так, если завещатель слеп, то необходимо участие нотариуса (tabularius). Если завещание совершается во время эпидемии (testamentum tempore pestis conditum), когда одновременное присутствие многих может быть опасно, unitas actus не требуется. Если завещание содержит только раздел наследства между законными детьми (divisio inter liberos), то достаточно собственноручного письма завещателя без всяких свидетельских подписей. Наибольшее отступление представляет завещание солдат (testamentum militis), которые "propter nimiam imperitiam"[901] (Gai. II. 109) освобождены от соблюдения всяких формальностей.
Примечания:
[884] Juris civilis adjuvandi gratia –
"для поддержания цивильного права". (Пер. ред.)
[885] Successio graduum et ordinum –
"преемственность классов и степеней (наследников)". (Пер. ред.)
[886] Juris civilis supplendi grati –
"для дополнения цивильного права". (Пер. ред.)
[887] Filii emancipati – "эманципированные
сыновья". (Пер. ред.)
[888] Si intestato moritur – "если
умирает без завещания". (Пер. ред.)
[889] Lassale F. System der erworbenen Rechte.
Bd II. S. 21.
[890] Ita do ita lego ita testor
itaquevos, Quirites, testimonium mihi perhibetote – "так
предоставляю, так
говорю, так
свидетельствую, поэтому, Квириты, дозвольте мне такое завещание". (Пер. ред.)
[891] Sohm R. Institutionen. S. 721 и цитированные у
него.
[892] Si intestato moritur cui suus heres
nec escit, adgnatus proximus familiam habeto – "если умирает без завещания
тот, у кого нет своего наследника, пусть его имущество возьмет ближайший агнат".
(Пер. ред.)
[893] Uti legassit suae rei ita jus esto"
latissima potestas tributa videtur – "представляется, что полнейшая сила
была предоставлена словам законов XII таблиц "как распорядится [наследодатель]
своим имуществом, то путь будет правом"". (Пер. ред.)
[894] Ihering R. v. Entwicklungsgeschichte des
römischen Rechts. S. 88; Mitteis L. Römisches Privatrecht I. S. 82; Sohm R. Institutionen.
S. 722 и др. Против П. Жирар (Manuel. P. 804.
N. 3).
[895] Familiam pecuniamque tuam endo mandatela
tua custodelaque mea esse aio et ea quo tu jure testamentum facere possis
secundum legem publicam hoc aere aeneaque libra esto mihi empta – "я
утверждаю, что твоя семья и имущество по квиритскому праву находятся под моей
охраной и опекой и в соответствии и с тем правом, по которому ты можешь составить
завещание по закону нашего государства, все это да будет куплено мной медью
и весами. – Гай. II. 104". (Пер. ред.)
[896] Haec ita ut in his tabulis cerisque
scripta sunt ita do ita lego ita testor – "это так, как на таблицах и воске начертано: так даю, так говорю,
так удостоверено". (Пер. ред.)
[897] Dicis gratia propter veteris juris
imitationem adhibetur – "для виду ради имитации древнего правового установления
присоединяется". (Пер. ред.)
[898] Si de hereditate ambigetur et tabulae
testamenti obsignatae non minus multis signis, quam e lege oportet, ad me
proferentur, secundum tabulas testamenti potissimum possessionem dabo –
"если возникает спор о наследовании и таблички с завещанием, скрепленные положенным
по закону количеством печатей, приносятся ко мне, в соответствии с завещанием
на табличках преимущественное владение дам". (Пер. ред.)
[899] Sine re – "без имущества". (Прим.
ред.)
[900] Cum re – "с имуществом". (Прим.
ред.)
[901] Propter nimiam imperitiam – "вследствие
чрезмерного невежества". (Пер. ред.)
