Покровский И.А. История римского права
Рядом с описанными формами частного завещания в период абсолютной монархии появляются и формы публичного завещания, то есть совершаемого при участии органов государственной власти. Таковы: testamentum apud acta conditum, то есть завещание, изъявленное перед судом и занесенное в протокол, и testamentum principi oblatum, то есть врученное на хранение императору.
Но, кроме соблюдения формы, римское завещание должно было удовлетворять целому ряду других - материальных - условий. Некоторые из этих условий на протяжении истории менялись; другие оставались неизменными от начала до конца.
Неизменным оставалось прежде всего требование особой завещательной правоспособности - так называемой testamentifactio - как для завещателя (testamentifactio activa), так и для назначаемого наследника (testamentifactio passiva). Но условия этой testamentifactio менялись. Упомянем лишь о некоторых из них. Так, например, женщины, даже sui juris и даже tutore auctore, долгое время вовсе не могли совершать завещания - вероятно, потому, что в древнее время для них была недоступна ни форма calatis comitiis, ни форма in procinctu. Но и после того, как появилась форма per mancipationem, женщины, находящиеся под опекой, долго еще не могли совершать завещания даже tutore auctore, и лишь император Адриан дал им эту возможность. С исчезновение опеки над ними они приобрели полную testamentifactio activa. С другой стороны, один из республиканских законов - lex Voconia 169 г. до Р. Х. - запретил гражданам первого класса (то есть с цензом выше 100 тысяч сестерциев) назначать женщин наследницами, чем в этих пределах (то есть только по отношению к гражданам первого класса) лишил их testamentifactio passiva. Но этот закон в период империи вышел из употребления, и таким образом женщина в праве Юстиниана по отношению к завещаниям уравнялись с мужчиной. Далее, старое право требовало, чтобы личность назначаемого наследника была persona certa для завещателя: завещание в пользу persona incerta было недействительно. Вследствие этого долгое время было невозможно назначение наследником лица, еще имеющего родиться, - так называемого postumus. Но затем такое назначение было допущено - сначала для собственных имеющих родиться детей завещателя (postumi sui), а потом и для всех вообще (postumi alieni). На том же основании было невозможно назначение юридических лиц, и лишь позднейшее право допустило здесь ряд исключений.
Неизменную историческую особенность римского тестамента составляет также требование, чтобы он заключал в себе непременно institutio heredis, то есть назначение наследника. Это последнее есть "caput et fundamentum testamenti". (Gai. II. 229)[902]: без него все завещание будет недействительно[903]. Если, поэтому, завещатель желал, предоставив наследство законному наследнику, только установить известные отдельные выдачи тем или другим лицам, он должен был для этого все же назначить в завещании законного наследника, иначе и отдельные выдачи были бы недействительны.
Но мало того, не только в старом праве, но еще в эпоху классических юристов institutio heredis должна была быть выражена "solemni more", то есть известными торжественными словами, ведущими свое начало, вероятно, еще от эпохи testamentum comitiis calatis: "Titius heres mihi esto"[904]. Кроме этой формулы, по свидетельству Гая (II. 116-117), в его эпоху признавалось еще только: "Titium heredem esse jubeo"[905]; всякие же другие выражения - например: "Titium heredem instituo" или "heredem facio"[906] - считались недостаточными и вели за собой ничтожность всего завещания. Лишь указ 339 г. и отменил "solemnium sermonum necessitas", и предоставил завещателям назначать наследников "quibus-cumque verbis"[907] (с. 15 С. 6. 23).
Рядом с простой institutio уже, по-видимому, исстари допускалась и substitutio, то есть назначение второго наследника на случай, если первый наследником почему-либо не станет (например, умрет раньше завещателя), например: "Titius heres mihi esto. Si Titius heres non erit, Seius heres esto"[908]. Кроме этой обыкновенной субституции (substitutio vulgaris), родители могли назначить наследника своему малолетнему или безумному нисходящему даже на тот случай, если он станет наследником (переживет завещателя), но умрет, не достигнув совершеннолетия или выздоровления (substitutio pupillaris и quasi-pupillaris).
Хотя завещание даже в позднейшем праве сохранило значительные черты формализма, тем не менее должно быть отмечено, что начиная с эпохи классических юристов обнаруживается тенденция путем разных благоприятных толкований, насколько возможно, способствовать сохранению силы за завещаниями - так называемое favor testamentorum. Так, например, если кто-либо был назначен наследником под невозможным условием, не все завещание объявлялось недействительным, а лишь невозможное условие считалось как бы не написанным (pro non scripto habetur).
Каких-либо особых предписаний относительно хранения завещаний не существовало. Равным образом не существовало их первоначально и относительно вскрытия завещаний. Но закон Августа 6 г. по Р. Х., введший 5%-ную пошлину с наследства (vicesima hereditatum), в целях фискального контроля предписал под угрозой штрафа в течение известного срока после смерти завещателя (пять дней) предъявлять завещание магистратам, в присутствии которых и происходила затем торжественная процедура вскрытия завещания. Tabulae testamenti предъявлялись лицам, которые были свидетелями, для опознания своих печатей и подписей. По удостоверении ими подлинности печатей, шнур разрезывался, завещание раскрывалось и прочитывалось. (Pauli sent. 4. 6). Любопытный протокол такого вскрытия дошел до нас от 474 г. по Р. Х. (Girard P. Textes. p. 775).
§ 80. Наследование ab intestato
Если умерший не оставил завещания или оставленное завещание не возымело действия (например, назначенный в завещании наследник умер раньше завещателя или не пожелал принять наследство), то наступает наследование по закону. Порядок призвания к законному наследованию подвергался, однако, в римской истории изменениям в связи с общим постепенным перестроением семьи и родства: общей тенденцией этой эволюции является замена старого агнатического принципа принципом когнатическим.
Система наследования ab intestato старого цивильного права определялись положением законов XII таблиц: "Si intestato moritur, cui suus heres nec escit, adgnatus proximus familiam habeto. Si adgnatus nec escit, gentiles familiam habento"[909]. Согласно этому положению, призвание к наследованию слагается из следующих трех классов:
а) Прежде всего к наследованию призываются sui heredes, то есть лица, находившиеся в семье и под непосредственной властью умершего и вследствие его смерти сделавшиеся personae sui juris, то есть filii familias и filiae familias, дети от раньше умерших сыновей или дочерей, жена при браке cum manu, усыновленные. Наследство делится при этом in stirpes (поколенно): внуки от раньше умершего сына получают ее вместе, сколько бы их ни было, ту часть, которую получил бы их отец, если бы был жив (так называемое jus repraesentationis). Наследование sui heredes, с точки зрения старого права, есть даже не наследование, а просто вступление в самостоятельное управление тем имуществом, которое еще при жизни pаterfamilias принадлежало им на правах семейной общей собственности. Этим объясняется и то обстоятельство, что приведенное положение законов XII таблиц говорит о sui heredes только косвенно ("sui suus heres nec escit"[910]). Мысль об участии их в семейной собственности еще при жизни отца жива даже в эпоху классических юристов: Гай (II. 157) говорит, что sui heredes "vivo quoque parente quodammodo domini existimantur"[911]. Еще определеннее выражается Павел: "In suis heredibus evidentius apparet continuationem dominii eo rem perducere ut nulla videatur hereditas fuisse, quasi olim hi domini essent, qui etiam vivo patre quodammodo domini existimantur: Itaque post mortem patris non hereditatem percipere videntur, sed magis liberam bonorum administrationem consequuntur"[912] (fr. 11. D. 28. 2).
b) Если нет sui heredes, то призывается agnatus proximus или agnati proximi, если есть несколько агнатов, стоящих к умершему в одинаково близкой степени родства. Таким образом, при отсутствии собственной семьи у умершего призываются его братья и сестры, а также мать, если она состояла с отцом покойного в браке cum manu, - то есть лица, находящиеся во 2-й степени агнатического бокового родства с покойным. Если нет родственников 2-й степени, призывается 3-я степень и т.д. - с тем, однако, ограничением, что женщины далее soror consanguinea (далее сестры) уже исключаются от наследования Voconiana ratione, то есть по духу lex Voconia, о которой было упомянуто выше. Все наследники одинаковой степени делят между собой наследство in capita (поголовно): jus repraesentationis здесь уже нет, так как дети наследника будут уже принадлежать к дальнейшей степени, которая устранаяется ближайшею.
с) Если нет никаких агнатов, то наследство переходит к gentiles: первоначально, вероятно, имущество шло в род (gens) как таковой, причем от рода зависело распорядиться им как угодно; позже наследство, по-видимому, разделялось между отдельными gentiles. Но уже к концу республики вместе с окончательным падением патрицианской родовой организации этот класс наследников исчез (Gai. III. 17: "totum genti-licium jus in desuetudinem abiisse"[913]).
При этом, как было уже упомянуто, наследование по jus civile имеет ту особенность, что призываются к наследованию только те лица, которые оказываются ближайшими к умершему в момент его смерти. Если эти лица не принимают наследства или умирают до его принятия, то наследство не переходит к следующему по порядку, а считается выморочным, а потому в древнейшее время бесхозяйным. Это выражается правилом: "in legitimis hereditatibus successio non est".
Такова была простая и цельная система цивильного наследования, вполне согласная с патриархальным агнатическим укладом всей тогдашней жизни. Но во второй половине республики этот патриархальный уклад был уже расшатан: в систему старых начал стали проникать новые, и все вместе стало представлять довольно сложное сочетание разнородного. Таким сочетанием разнородного представляется и преторская система bonorum possessio intestati в ее окончательном виде, то есть в том, в каком она выразилась в edictum perpetuum Адриана. Преторский эдикт устанавливает четыре класса лиц, призываемых к получению bonorum possessio ad intestato:
а) Класс "unde liberi". Сюда причисляются, во-первых, все цивильные sui, а во-вторых - emancipati, то есть эманципированые дети покойного, а также in adoptionem dati, отданные им в усыновление, если ко времени смерти наследования они уже отпущены усыновителем из своей patria potestas. Таким образом, здесь в наследование вводятся уже рядом с агнатами и когнаты, хотя и не все (in adoptionem dati, остающиеся в семье усыновителя, не призываются). Деление наследства и здесь происходит in stirpes. Призвание эманципированных рядом с детьми, оставившимися под властью, создавало некоторые особые затруднения. Так, во-первых, это призвание могло в значительной степени оказаться несправедливым по отношению к неэманципированным братьям и сестрам призываемого: в то время как они все время работали на отца и добытое их трудом находится в общей наследственной массе, эманципированный брат обыкновенно уже при самой emancipatio получал известный выдел, а во всяком случае затем работал на себя. Простое уравнение всех могло бы привести к несправедливому ухудшению положения детей, оставшихся под властью. Ввиду этого претор постановил, что он даст bonorum possessio эманципированному лишь под условием, если он предварительно внесет в счет наследственной массы все свое имущество (collatio bonorum emancipati). Второе затруднение возникало в том случае, если при emancipatio сына его дети остались под властью paterfamilias - деда. Пока их эманципированный отец не призывался к наследованию, они после смерти деда получали часть, которую получил бы их отец: но раз он теперь призывается к наследованию несмотря на emancipatio, дети снова устраняются им от наследования. Между тем их труд есть также в общей наследственной массе. Ввиду этого Юлиан при пересмотре преторского эдикта включил туда статью - nova clausula Juliani или edictum de conjungendis cum emancipato liberis, - в силу которой filius emancipatus должен разделить получаемую им долю пополам со своими детьми.
b) Второй класс - "unde legitimi". Если нет упомянутых в первом классе лиц или если никто из них не испросил себе bonorum possessio в течение законного срока, то bonorum possessio дается legitimi heredes, то есть лицам, призывающимся к наследованию по цивильному порядку - именно sui и agnati (gentiles, как сказано, уже отпали). Следовательно, sui (но уже без эманципированных) призываются во второй раз: быть может, теперь ввиду отпадения emancipati они согласятся вступить в наследство. Если же нет или их вовсе не существует, то bonorum possessio дается ближайшим по степени агнатам.
с) В третьем классе - "unde cognati" - призываются кровные родственники умершего по порядку степеней вплоть до 6-й степени включительно (из 7-й только sobrino и sobrina nati, то есть дети троюродных братьев и сестер). Вследствие кровного родства sui призываются здесь в третий раз, emancipati во второй раз, in adoptionem dati даже durante adoptione; далее - все боковые когнаты без всякого ограничения для женщин, причем ближайшая степень устраняет дальнейшую, а родственники одной степени делят наследство in capita. В этом классе наследуют также дети, как законные, так и незаконные, после матери и мать после детей.
d) Наконец, четвертый класс - "unde vir aut uxor": если нет никого из родственников предыдущих классов, то к наследованию призывается переживший супруг - муж в случае смерти жены, жена в случае смерти мужа.
Таким образом, преторский эдикт, хотя и дает еще в общем предпочтение агнатскому родству, тем не менее впервые призывает к наследованию и когнатов как таковых. Кроме того, в отличие от legitima heriditas, преторский эдикт установил successio graduum et ordinum (edictum successorium), то есть последовательное наступление следующих степеней и следующих классов. В этих двух чертах и состоит, главным образом, прогресс преторского наследственного права по сравнению с цивильным.
В период империи дальнейшее усиление когнатического родства заставляет законодательство идти далее по пути, намеченному преторским эдиктом. Целый ряд отдельных законов осуществляет эту тенденцию, усиливая наследственные права тех или других когнатов на счет агнатов. Первый шаг в этом направлении был сделан senatusconsultum Tertullianum (при Адриане), в силу которого женщине, имеющей jus liberorum, было предоставлено цивильное наследственное право после ее детей. Вследствие этого мать призывается теперь не в классе unde cognati, то есть не после всех агнатических родственников, а в классе unde legitime: ее исключают от наследования только собственные дети умершего, его отец и братья; с сестрой покойного мать делит наследство пополам. Принципиальное значение senatusconsultum Tertullianum состоит в том, что им впервые была признана возможность цивильного наследования на основании простой cognatio. Следующий затем шаг представляет senatusconsultum Orphitianum 178 г. при Марке Аврелии и Коммоде, которым было предоставлено такое же наследственное право в классе legitimi детям после матери. Закон Валентиниана, Феодосия и Аркадия расширяет права детей на наследование после родственников с материнской стороны. Самому Юстиниану принадлежит несколько указов в том же духе (уничтожение для наследования матери необходимости jus liberorum; уничтожение ограничения женщин Voconiana ratione и некоторые другие). В конце концов, благодаря этим многочисленным, но частичным поправкам принцип агнатического родства был значительно отодвинут, но вся система наследования по закону приобрела чрезвычайно сложный и запутанный вид. Упростить эту систему, построив все наследование исключительно на кровном, когнатическом родстве, и составило задачу юстиниановских новелл - новеллы 118 (543 г.), незначительно дополненной затем новеллой 127 (548 г.).
Основным принципом юстиниановской системы является наследование когнатов без различия пола по порядку их близости к умершему и с соблюдением successio graduum et ordinum. Порядок призвания определяется следующим четырьмя классами.
1. Первый класс составляют десценденты, то есть нисходящие умершего - сыновья и дочери, внуки от раньше умерших сыновей и дочерей и т.д. Раздел наследства происходит in stirpes: дети раньше умершего отца получают все вместе ту часть, которую получил бы их родитель.
2. Если нет десцендентов, то призывается второй класс, состоящий из ближайших по степени асцендентов, то есть восходящих родных покойного (отец, мать, дед, бабка и т.д.; если есть отец и дед, то призывается только отец), а также полнородных (то есть происходящих от тех же отца и матери) братьев и сестер его и детей от раньше умерших полнородных братьев и сестер (призвание племянников вместе с дядьями и есть нововведение новеллы 127-й). Раздел in capita, причем только дети раньше умершего брата получают все вместе часть, следовавшую их отцу. Если наследуют только одни асценденты (без братьев и т.д.), то наследство делится in lineas, то есть одна половина идет асцендентам с отцовской стороны, другая - асцендентам с материнской стороны.
3. Третий класс, призываемый при отсутствии первых двух, составляют неполнородные (то есть происходящие от одного отца, но от разных матерей - consanguinei, или от одной матери, но от разных отцов - uterini) братья и сестры покойного и их дети, причем последние получают также все вместе часть, следовавшую их parens praedefunctus.
4. Если и этих нет, то призываются остальные боковые родственники по порядку близости степеней без всякого ограничения - ad infinitum, лишь бы только можно было доказать родство. Ближайшая степень, конечно, отстраняет дальнейшую; равно близкие делят между собой in capita.
О наследовании пережившего супруга новеллы ничего не говорят; думают, поэтому, что остается в действии правило преторского эдикта, в силу которого переживший супруг призывается к наследованию в последнем классе "unde vir aut uxor". При новой юстиниановской системе это обозначает, что муж после жены или жена после мужа наследуют только в том случае, если нет никаких, даже самых отдаленных, родственников. Впрочем, вне этого общего порядка, Юстиниан установил особенное право наследования для бедной вдовы - uxor indotata: если вдова ничего своего не имеет (ни dos, ни parapherna), то она конкурирует со всеми наследниками, причем получает часть, равную с ними, однако не более 1/4 наследства или не больше 100 фунтов золотом, если она конкурирует с собственными детьми от брака с покойным, то получает следующую ей часть только в ususfructus.
Мыслимо, наконец, что никого из перечисленных лиц (ни родственников, ни супруга) нет; тогда имущество является выморочным - bonum vacans. В старое время оно делалось бесхозяйным; всякий мог овладеть им и путем usucapio pro herede приобрести его на праве наследника в собственность. Lex Julia et Papia Poppaea устранила эту бесхозяйность, объявив, что bona vacantia принадлежит фиску (Gai. II. 159). Впоследствии в некоторых случаях право на bona vacantia было предоставлено другим учреждениям - например, церквам на вымороченное имущество состоявших при них лиц и т.п.
Примечания:
[902] Caput et fundamentum testamenti –
"голова и основание завещания". (Пер. ред.)
[903] Иначе Kniep F. Gai Institutiones.
Вып. II. 1912. S. 191 и сл.; Вып. III. 1913. S. 368. и сл. По его мнению,
institutio heredis вообще была чужда древнейшему манципационному завещанию,
которое знало только отдельные выдачи из наследства – legata. Необходимость
institutio установилась лишь мало-помалу в связи со старанием древнего права
связать с наследованием переход долгов: в отличие от легатаров instituto heredis
должна была дать плательщика этих долгов – Schuldenzahler.
[904] Titius heres mihi esto – "да будет Тиций моим наследником". (Пер.
ред.)
[905] Titium heredem esse jubeo – "приказываю, чтобы наследником был Тиций".
(Пер. ред.)
[906] Titium heredem instituo – "устанавливаю
наследником Тиция", heredem facio – "делаю наследником". (Пер. ред.)
[907] Quibuscumque verbis – "отменил
"необходимость торжественной речи", предоставил назначить наследников "любыми
словами"". (Пер. ред.)
[908] Titius heres mihi esto.
Si Titius heres non erit, Seius heres esto – "Тиций да будет наследником. Если Тиций не будет наследником, пусть им
будет Сей". (Пер. ред.)
[909] Si intestato moritur, cui
suus heres nec escit, adgnatus proximus familiam habeto. Si adgnatus nec escit, gentiles familiam
habento – "Если умирает без завещания тот, кто не имеет своего наследника,
пусть наследство возьмет ближайший агнат. Если нет агната, пусть наследство
возьмут члены рода". (Пер. ред.)
[910] Sui suus heres nec escit – у
кого нет своего наследника. (Прим. ред.)
[911] Vivo quoque parente quodammodo domini
existimantur – "свои наследники при жизни родителя все же считаются некоторым
образом собственниками имущества". (Пер. ред.)
[912] In suis heredibus evidentius
apparet continuationem dominii eo rem perducere ut nulla videatur hereditas
fuisse, quasi olim hi domini essent, qui etiam vivo patre quodammodo domini
existimantur… Itaque post
mortem patris non hereditatem percipere videntur, sed magis liberam bonorum
administrationem consequuntur – "в
отношении своих наследников в высшей степени очевидно, что преемственность
собственности до того доводит дело, что не видно никакого наследования,
будто прежде те были собственниками, кто даже при жизни отца некоторым образом
представлялись собственниками… Поэтому кажется, что после смерти отца они
не наследство получают, но в большей степени получают свободу распоряжения
имуществом". (Пер. ред.)
[913] Totum gentilicium jus in desuetudinem
abiisse – "все гентильное право ушло в небытие". (Пер. ред.)
