Покровский И.А. История римского права
Именно идеи, нашедшие воплощение уже в первой напечатанной на немецком языке статье об actiones in factum, впоследствии стали основой магистерской дисертации И.А. Покровского. В 1898 г. он опубликовал на русском языке в Киеве одноименную работу[27], а затем в том же году защитил в своей alma mater магистерскую диссертацию "Право и факт в римском праве". Эта публикация послужила основанием для дерзкой выходки приват-доцента Санкт-Петербургского университета Б.В. Никольского, который набросился на увидевшую свет новую работу с критикой грубой и несправедливой[28]. И.А. Покровский не счел возможным промолчать и вступил в полемику со своим недоброжелателем, выдержанную также в весьма резкой форме, поскольку, по его мнению, "г. Никольский и отнесся к моей работе не вполне добросовестно (в литературном смысле), и оказался не в состоянии понять ее"[29]. Развернувшаяся дискуссия прошла не без пользы для дела, поскольку, она не только позволила Иосифу Алексеевичу уличить своего оппонента в некомпетентности и пристрастности, но и дала возможность еще более прояснить русскому читателю свою позицию по тем вопросам новой теории actiones in factum, которые могли остаться не до конца ясными из самого текста монографии. Поскольку именна эта оригинальная теория, а также вытекающая из нее концепция юридической природы дуализма цивильного и преторского права впоследствии нашли отражение в книге "История римского права", аргументация И.А. Покровского в полемике с немецкими и русскими оппонентами заслуживает хотя бы беглого обзора, поскольку в книге постулаты теории излагаются уже догматически, и для читателя, сколько-нибудь знакомого с данной проблематикой, но не читавшего предыдуших работ того же автора, основания некоторых таких теоретических положений, как и причины для отказа от традиционной интерпретации этого вопроса, остаются не вполне ясными, чем и объясняются ссылки И.А. Покровского в подстрочных примечаниях на собственные публикации предшествующего времени.
Основная мысль теории И.А. Покровского состояла в том, что данная римскими юристами классификация исков на actiones in jus conceptae (иски, основанные на праве) и actiones in factum conceptae (иски, основанные на факте) полностью корреспондирует дуализму цивильного и преторского права соответственно. Таким образом, с точки зрения новой теории actio in jus concepta это всегда цивильный иск, а actio in factum concepta это всегда иск преторский. Сама по себе эта мысль не нова. На то, что в принципе actiones in jus conceptae, как правило, являются цивильными, а actiones in factum conceptae - преторскими, указывал еще Ф.К. фон Савиньи[30]. Новизна и "революционность" теории И.А. Покровского состояла именно в абсолютизации этого принципа, в утверждении того, что существование цивильных actiones in factum conceptae и преторских actiones in jus conceptae в классическом римском праве было невозможно. Эта концепция отличалась большей логической стройностью, чем общепринятая, позволяя считать, что jus - это нормы цивильного права, а преторские иски всегда вытекают из определенного фактического состава (factum), которому претор придает юридическое значение, руководствуясь соображениями справедливости (aequitas), и таким образом либо восполняет пробелы в цивильном праве, либо даже действует вопреки последнему, исходя из того, что применение нормы цивильного права в данном конкретном случае было бы несправедливым. Однако восприятию этой логически безупречной концепции мешал тот факт, что в "Дигестах" есть целый ряд фрагментов, которые на первый взгляд ей противоречат. Во-первых, есть три фрагмента, в которых упомянуты основанные на фактических обстоятельствах цивильные иски, так называемые actiones in factum civiles. Во-вторых, в Corpus Juris Civilis мы встречаем многочисленные actiones in factum, которые противополагаются не только различным цивильным искам, но и искам бесспорно преторского происхождения, как обстоит дело, например, в случае с actio doli или actio ad exibendum. В-третьих, традиционно считалось, что в формулах некоторых преторских исков материальное основание искового притязания было все-таки основано на нормах цивильного права, поскольку они содержали в себе ссылки не на чисто фактические обстоятельства, а на нормы позитивного права, а именно, к числу таких хотя и преторских, но в то же время цивильных исков обычно относили иски с фикцией (actiones ficticiae), иски по аналогии (actiones utiles), а также так называемые "иски с перестановкой субъектов" (actiones adjectae qualitatis, actiones alieno nomine). Основанием для отнесения вышеуказанных исков к числу цивильных, помимо прочих соображений, был и тот факт, что римские источники явно противопоставляют их искам, основанным на фактических обстоятельствах (actiones in factum), что, вроде бы, исключает возможность их отнесения к последней категории, несмотря на то что они являлись преторскими исками. Именно вышеперечисленные обстоятельства до появления теории И.А. Покровского мешали последовательному признанию в романистике наличия полной корреляции между цивильными исками и actiones in jus conceptae, с одной стороны, и преторскими исками и actiones in factum conceptae - с другой. Основанием разграничения этих двух категорий исков считалось не их различное материальное основание, а лишь отличия в способе построения исковой формулы.
К созданию собственной оригинальной теории, объясняющей критерии разграничения actiones in jus conceptae и actiones in factum conceptae, И.А. Покровского побудило понимание того, что в рамках господствующего учения "кажется совершенно непонятным, чем руководился римский юрист или римский судья, когда ему приходилось для тех или других практических последствий определять, есть ли данный иск или данная формула in jus или in factum concepta"[31].
Столкнувшись с описанными выше контраргументами, автор новой теории вынужден был заняться их опровержением. Легче всего это оказалось сделать применительно к так называемым actiones in factum civiles. Подлинность немногочисленных фрагментов, содержащих это выражение, подвергалась сомнению еще со времен Куяция, и доказать тот факт, что слово civilis в такого рода выражении является сознательной интерполяцией составителей Corpus Juris Civilis, стремившихся в рамках производимой ими кодификации к унификации институтов цивильного и преторского права, не составляло особого труда. И.А. Покровский собрал все аргументы, подтверждающие факт интерполяции в данном случае, и представил их на суд читателя. В частности, он показал, что буквальное понимание текста "Дигест" в тех фрагментах, где компиляторами вставлено слово civilis после in factum, привело бы к тому, что злоумышленно действовавшее лицо несло бы меньшую ответственность, чем неумышленно причинившее ущерб контрагенту, и, таким образом, для классических юристов употребить выражение actio in factum civilis так же невозможно, "как невозможно сказать, что какой-либо предмет в одно и то же время и черен, и бел"[32]. Это было сделано столь убедительно, что даже придирчивый Г. Эрман в своей рецензии на немецкую публикацию работы молодого русского ученого сразу признал, что рецензируемый автор вполне удовлетворительно доказал тот факт, что название actio in factum civilis внутренне противоречиво и немыслимо в устах классических юристов[33].
Сложнее обстояло дело с опровержением иных возражений против новой теории. Для этой цели И.А. Покровский решил применить методологию исследования, которая до него еще никем для решения данной проблемы не применялась. Дело в том, что занимавший его вопрос об основаниях классификации исков был неразрывно связан с вопросом о моменте погашения искового притязания. По сообщению Гая (Gai. Inst. IV. 106-107), в эпоху формулярного процесса погашение (consumtio) содержащего в своей формуле ссылку на нормы позитивного права личного иска (actio in personam in jus concepta) совершалось ipso jure в момент принятия иска к рассмотрению по существу (litiscontestatio), а вещного или личного иска, основанного на фактических обстоятельствах (actio in rem и actio in personam in factum concepta), - только посредством выставления ответчиком эксцепции со ссылкой на уже состоявшееся ранее рассмотрение того же дела при предъявлении против него повторно того же иска. Этой процессуальной consumtio в романистике всегда уделялось достаточно много внимания, но И.А. Покровский заметил, что ранее все романисты, занимавшиеся этой темой, сначала на том или ином основании квалифицировали тот или иной иск как actio in factum concepta или как actio in jus concepta, а уже затем чисто дедуктивно определяли последствия такой квалификации, в частности, будет ли такой иск погашаться ope exceptionis или ipso jure. Он пошел иным путем, решив прибегнуть к индуктивному методу, то есть сначала выяснить, как совершалась процессуальная consumtio в отношении каждого вида исков, а затем уже на основании полученных результатов квалифицировать эти иски как actiones in jus или in factum conceptae. В результате, как и предполагал И.А. Покровский, ему удалось доказать, что все преторские иски погашались так, как погашаются иски in factum conceptae, то есть с помощью эксцепции, а все цивильные - как in jus conceptae, то есть ipso jure в момент litiscontestatio. Таким образом, подкрепив свою теорию авторитетом Гая, он смог в дальнейшем уже заняться объяснением того, почему в числе исков in factum conceptae оказались те или иные иски, которые на первый взгляд должны были бы считаться хотя и преторскими, но все же in jus conceptae, так как в их формуле содержались ссылки на нормы цивильного права, а не просто на определенные факты, по воле претора получившие характер материального основания исковых притязаний.
И.А. Покровский убедительно показал, что во всех этих случаях ссылки на нормы цивильного права имели чисто технический характер, и использовались для того, чтобы избежать долгого перечисления тех фактов, которые на самом деле служили материальным основанием для подобного иска. Так, говоря об "иске с перестановкой субъектов", в рамках которого присуждение к уплате ответчика ставится в зависимость от наличия по цивильному праву некоего правоотношения между истцом и третьим лицом, И.А. Покровский справедливо указывает, что на самом-то деле в нормах цивильного права нет никаких оснований для такого присуждения и, таким образом, в данном случае лишь воля претора связывает факт существования этого правоотношения истца с третьим лицом с необходимостью присуждения ответчика. Более того, и само название "иск с перестановкой субъектов" носит условный характер, поскольку, "собственно говоря, здесь не субъекты переставляются, а условием condemnatio ставится правоотношение, существующее между третьими лицами. Это последнее правоотношение играет здесь такую же роль, какую играет всякий другой факт во всякой другой formula in factum concepta"[34]. Подобным же образом И.А. Покровский аргументировал и свою позицию в отношении отнесения к числу actiones in factum также "исков с фикцией" (actiones ficticiae).
В ответ на критику Г. Эрмана, усмотревшего самое яркое противоречие новой теории в том, что ее создатель игнорирует противопоставление в источниках actio in factum и иска по аналогии (actio utilis), а также так называемых двойных формул, при которых претор предлагает для одного и того же спора две возможные формулы: одну - in jus, другую - in factum concepta[35], И.А. Покровский на примере actio utilis иска, основанного на нормах закона Аквилия, показал, что применительно к искам по аналогии противоречие в источниках в конечном счете объясняется деятельностью компиляторов и, отчасти, разномыслием римских юридических научных школ. Он писал, что "недостаточность Lex Aquilia восполняют, с одной стороны, иски, так сказать, подогнанные к этому закону, и заимствующие от него свою condem-natio, а с другой стороны, иски, не зависимые от него, подходящие ближе к actio doli и идущие на простое "quanti ea res est""[36]. Что касается "двойных формул", то их существование он рассматривал как аргумент не против, а в пользу своей теории, поскольку "мы сталкиваемся здесь не с двойственностью в форме только, а с двойственностью в самом существе, с двойственностью самых материальных оснований. Один и тот же юридический факт - depositum или commodatum - рассматривается здесь с двух различных точек зрения: для цивильного права - это есть юридическая сделка, договор, рождающий между сторонами цивильное обязательство bonae fidei; для преторского права - это простой факт, рождающий для ответчика обязанность возместить убытки истца"[37].
Еще один важный аспект проблемы actiones in factum И.А. Пок-ровский вынужден был осветить в связи с тем, что в Corpus Juris Civilis упоминаются actiones in factum, которые в той или иной ситуации сосуществуют с другими преторскими исками и понимаются как нечто самостоятельное по отношению к ним. Он объясняет это положение тем обстоятельством, что типичные actiones in factum, формула которых давно была закреплена в преторском эдикте и которые даже имели собственное название, существовали наряду с создаваемыми ad hoc, для какой-то конкретной ситуации, безымянными исками. Последние и назывались actiones in factum, хотя по сути к этой категории относились как те, так и другие преторские иски.
Логическая стройность теории права и факта в римском праве, созданной И.А. Покровским, показывает, что она во всяком случае предлагает более адекватную объяснительную модель, чем иные подходы к разрешению данного вопроса. Впрочем, справедливости ради можно отметить и некоторые спорные моменты этой теории, которые в основном касаются процесса преторского правотворчества и механизмов правообразования в римском праве. В этом смысле весьма характерно, что Б.В. Никольский обвинил И.А. Покровского в том, что тот допускает возможность превращения преторского иска в цивильный, таким образом утверждая, что претор "мог создавать право" (praetor jus facere potuit)[38]. И.А. Покровский, отвечая на этот упрек, посчитал, что рецензент, как и во многих других пунктах своей критики, просто не понял мысли рецензируемого автора, который имел в виду, что при "двойных формулах" один иск - цивильный, а второй - преторский и второй исторически предшествует первому, однако "творцом этого более нового цивильного иска in jus мы считаем отнюдь не претора, а обычное право, тот же самый фактор, который создал цивильные actiones empti-venditi, locati-conducti и т.д: Мы имеем здесь собственно не перенесение, не восприятие норм преторского права в обычное jus civile, а совместную работу и цивильного и преторского права над одними и теми же житейскими отношениями: Являясь "живым голосом народного оборота", претор, естественно, раньше, чем медленно развивавшееся обычное право, приходит на помощь назревающей потребности, и этим обяъясняется тот факт, что во всех подобных случаях преторские actiones in factum появляются раньше, чем соответственные actiones civiles"[39]. Между тем механическое отождествление цивильного и обычного права в подобном контексте вполне могло дать Б.В. Никольскому основание считать, что рецензируемый им автор вел речь о превращении преторского иска в цивильный, отождествляя закрепленные в преторском эдикте типичные исковые формулы с jus civile, тем более что формальное закрепление нормы обычного права опять же находили именно в преторском эдикте, то есть в тех исках, предоставление которых в той или иной ситуации обещал претор, руководствуясь сложившимися в обороте воззрениями (см., например, данное в § 19 главы II "Истории римского права" описание процесса создания режима "бонитарной собственности"). Конечно, И.А. Покровский на самом деле так не думал, поскольку, по его собственным словам, он понимал под цивильным правом "совокупность норм, изданных законодательной властью и абсолютно обязательных"[40], однако представляется, что недоразумения, подобные тому, которое произошло у него по этому поводу с Б.В. Никольским, отчасти были объективно неизбежны из-за некоторых очевидно неудачных формулировок, приведенных им при описании процесса правообразования в римском праве и соотношения цивильного и преторского права.
III
По возвращении в Россию И.А. Покровский с 11 июня 1894 г. был назначен приват-доцентом римского права Юрьевского (ныне Тартуского) университета[41]. Здесь он общается со многими видными представителями историко-правовой науки того времени - М.А. Дьяконовым, В.Э. Грабарем и др. Преподавая римское право в Юрьеве и общаясь с коллегами, молодой ученый делает первые шаги в построении того курса лекций по римскому праву, который впоследствии, будучи не раз исправлен и дополнен им, наконец получил свое окончательное выражение в его "Истории римского права" - фундаментальном научном труде, увидевшем свет за три года до смерти ученого и имеющем как учебное, так и непреходящее научное значение.
Обретя в Юрьеве опыт преподавательской работы, Иосиф Алексеевич 10 августа 1896 г. был переведен в Киевский университет в том же звании приват-доцента. В 1892 г. по защите магистерской диссертации он назначен "исполняющим должность" экстраординарного профессора того же университета. В октябре 1902 г. киевским профессором была успешно защищена в Петербургском университете докторская диссертация под названием "Право и факт в римском праве. Часть II: Генезис преторского права"[42], после чего, имея степень доктора римского права, он переезжает в столицу Империи и занимает в Петербургском университете кафедру римского права. С 1907 г. он преподает римское право и на Высших женских курсах.
В "петербургский" период жизни И.А. Покровского в сферу его интересов все больше входят вопросы не только собственно истории римского права, но и его роли в развитии европейского права, проблемы рецепции наследия римской юриспруденции в современном мире. Причиной тому стали и явный интерес студенческой среды именно к актуальным вопросам развития цивилистики, и бурные дискуссии по поводу проекта Гражданского уложения Российской империи, и отмечавшееся в 1904 г. столетие принятия французского Кодекса Наполеона, ставшее поводом для обсуждения вопроса о значимости римского права для юриспруденции Новой Европы.
Впрочем, по воспоминаниям знавших его людей, как цивилист Иосиф Алексеевич был в этот период известен только узкому кругу людей, в основном членам ведомого им в университете научного кружка[43]. Для большинства остальных коллег он был прежде всего авторитетным романистом. Однако с 1904 г. он вошел в состав обновленной редакции журнала "Вестник права", учрежденного Санкт-Петербургским юридическим обществом, где вместе с М.М. Винавером стал вести отдел гражданского права[44]. С 1910 по 1912 г. И.А. Покровский является деканом юридического факультета университета.
"Петербургский" период в жизни Иосифа Алексеевича отмечен большими научными свершениями. В 1904 г. выходит из печати его книга "Лекции по истории римского права". Впоследствии она трижды была переиздана (последний раз в 1911 г.), и при каждом переиздании автор дополнял ее все новыми и новыми результатами своей исследовательской работы. В 1909 г. увидел свет его труд "Естественно-правовые течения в истории гражданского права".
Примечания:
[27] См.: Покровский И.А. Право и факт
в римском праве. Ч. I: Право и факт как материальное основание исков (Actiones
in factum и in factum conceptae). Киев, 1898. Эта работа не была простым
воспроизведением русского перевода большой статьи, опубликованной ранее
на немецком языке, но была дополнена. По поводу того, насколько серьезные
изменения она в результете претерпела, есть разные точки зрения. Так, если
В. Нечаев считает эти дополнения весьма существенными, то А.Л. Маковский,
наоборот, – незначительными (см.: Маковский А.Л. Выпавшее звено //
Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. С. 8). Сам
И.А. Покровский на с. III предисловия указывает на то, что "издавая в настоящее
время мою работу на русском языке, я воспользовался всеми указаниями критики
и не оставил ни одного сколько-нибудь существенного сомнения без разъяснений,
вследствие чего работа является теперь значительно дополненной". Чисто количественное
сравнение немецкого и русского изданий показывает, что последнее более чем
на 30% превышает объем немецкого издания.
[28] См.: Никольский
Б.В. Рецензия на книгу: Покровский И.А. Право и факт в римском праве // Журнал Министерства народного просвещения.
1898 (декабрь). С. 367–391.
[29] Покровский И.А. Ответ г. Б.В. Никольскому
(по поводу рецензии г. Никольского на мое сочинение "Право и факт в римском
праве" – ЖМНП. Декабрь 1898 г.) // Журнал Министерства народного просвещения.
1898 (март). C.
190–201.
[30] Savigny F.K. von. System des heutigen römischen Rechts. Bd V. S. 96.
[31] Покровский И.А. Право и факт в римском
праве. Ч. I: Право и факт как материальное основание исков. С. 24.
[32] Покровский И.А. Право и факт в римском
праве. Ч. I: Право и факт как материальное основание исков. С. 85–91.
[33] Erman H. Pokrowsky I. Die Actiones in factum des classischen Rechts // Centralblatt
für Rechtswissenschaft. S. 356.
[34] Покровский И.А. Право и факт в римском
праве. Ч. I: Право и факт как материальное основание исков. С. 62.
[35] Erman H. Servus vicarius. P. 505.
[36] Покровский И.А. Право и факт в римском
праве. Ч. I: Право и факт как материальное основание исков. С. 113.
[37] Там же. С. 97.
[38] Никольский Б.В. Указ. соч. С. 391.
[39] Покровский И.А. Ответ г. Б.В. Никольскому.
С. 192.
[40] См. с. 166 наст. изд.
[41] Биографический словарь
профессоров и преподавателей императорского Юрьевского, бывшего Дерптского,
университета за сто лет его существования (1802–1902). Т. 1. С. 618.
[42] См.: Покровский И.А. Право и факт
в римском праве. Ч. II: Генезис преторского права. Киев, 1902.
[43] Лаппа-Старженецкая Е.А. Памяти И.А. Покровского // Дела и
дни. 1920. Вып. 1. С. 604.
[44] Нечаев В. Вестник права (январь
– февраль 1904 г.) // Журнал Министерства юстиции. 1904. N 3. С. 276 (раздел
"Литературное обозрение").
