Васьковский Е.В. Учебник гражданского права
1. Ссылка одной или обеих сторон - необходимое условие для применения обычая. Без нее суд обязан решить дело по закону (75/390).
2. Обычай должен быть местным. Нельзя применить к данному делу обычай, существующий в какой-либо иной местности.
3. Обычай должен быть общеизвестен. Это не значит, чтобы все и каждый знали его, а чтобы он либо был известен самому судье, либо мог быть доказан путем свидетельских показаний и допроса сведущих людей. Обязанность доказать его существование лежит на том из тяжущихся, который ссылается на него (76/25).
4. Обычай должен быть юридическим обычаем, а не простым, житейским, обыкновенным. Так, существующее во многих местностях обыкновение пить могарыч при заключении сделки не может быть названо обычаем, ибо обычай представляет собой, как правильно разъяснил сенат, "юридическое правило", которое не выражено в законе, но которому постоянно подчиняются жители известной местности, признавая его для себя обязательным (78/225).
5. Применение обычая должно быть дозволено законом. Напр., 1539 ст. Х т. разрешает пользоваться обычаями при толковании договоров, а 2112 ст. Х т. - при совершении договора поклажи.
6. Если же в законе нет дозволения, то обычай применяется только "в случаях, положительно не разрешаемых законами". Что означает последнее выражение? Его можно понимать двояко: 1) в случаях, прямо не предусмотренных ни одним законом и не разрешаемых ни по сходному закону (аналогии закона), ни по общему духу законодательства (аналогии права); 2) в случаях хотя не предусмотренных, но разрешаемых по аналогии закона или права.
Первое толкование ведет к явной несообразности. В самом деле, согласно ему оказывается, что законодатель признал существование случаев, не подлежащих разрешению по закону, и потому дозволил судам применять обычай. Но ведь он дозволил это не всем судам, а только мировым и заменяющим их. Общие же суды должны руководствоваться только законами и не смеют приостанавливать решений дел под предлогом "неполноты, неясности, противоречия или недостатка законов", рискуя подвергнуться ответственности за отказ в правосудии (уст. гр. суд., 10). Выходит, следовательно, что законодатель требует под страхом наказания, чтобы судьи исполняли то, что, по собственному его мнению, неисполнимо. Вследствие этого надо признать правильным второе толкование, предложенное г. Платоновым, принятое петербургским юридическим обществом, г. Тютрюмовым и выраженное (не вполне, впрочем, ясно) сенатом (67/117; 69/906; 70/39).
7. При наличности указанных условий: 1) ссылки сторон, 2) общеизвестности местного обычая и 3) дозволения закона или отсутствия прямого закона суды "могут" применять обычай. Но обязаны ли они делать это или же вправе вместо обычая применить по аналогии закон? Гг. Платонов, Тютрюмов и петербур. юрид. общество высказались в пользу обязательности. Однако ни из мотивов к ст. 130 уст. гр. суд., ни из смысла ее и ст. 88 прав. нельзя вывести такого заключения. В мотивах сказано, что "судам предоставлено (а не предписано) принимать в руководство общеизвестные местные обычаи"; ст. 130 уг. гр. с. употребляет выражение "судьи могут" (а не должны) руководствоваться обычаями, а ст. 88 прав. о произ. у зем. нач. и город. суд. снова возвращается к термину "предоставляется". Отсюда следует, что судьи, как разъяснил сенат, имеют право, но не обязаны применять обычаи в случаях, указанных в 130 и 88 ст. (71/290).
§ 6. Судебные решения
Решения судов в современных государствах не признаются источником права, равным закону или обычаю. Суд не творит права[65], а применяет уже существующее в форме законов и обычаев к частным фактам жизни. Только в одном случае его роль приближается к роли законодателя: когда он восполняет пробелы права путем аналогии. Но и тут он руководствуется нормами действующего права и его общим духом.
Каждое судебное решение имеет обязательную силу только для того дела, по которому оно постановлено. Оно закон для данного дела. Оно может, конечно, послужить образцом для других решений по однородным процессам, но только в том случае, если в нем правильно истолкованы и применены соответствующие законы. Подражать такому решению суды будут не в силу его обязательности для них, а в силу его внутренней целесообразности и разумности. Словом, судебное решение - не более как образец, пример, прецедент для остальных судов, подлежащий их свободной критике.
Все сказанное относится одинаково ко всякого рода решениям: суда первой инстанции, если они не изменены апелляционным судом, апелляционным, если они не уничтожены по кассации, и, наконец, к кассационным.
Однако в нашей практике установился иной взгляд. Именно, кассационные решения сената признаются обязательными не только для тех дел, по которым они состоялись, но и для всех однородных. Хотя точный смысл ст. 815 уст. гр. суд. и мотивов к ней не оставляет сомнения в том, что законодатель предписал публиковать кассационные решения только в виде примеров "для руководства к однообразному истолкованию и применению законов", однако сенат признал свои решения обязательными для всех однородных с разрешенными в них случаев.
Русские ученые почти единогласно отвергли правильность такого толкования 815 ст.[66] Тем не менее вопрос остается по настоящее время в прежнем положении.
Собственно говоря, от такого расширения власти сената не только не было бы беды, но даже можно было бы ждать большой пользы, если бы сенат постоянно проводил в своих решениях одни и те же начала. На самом же деле произошло совсем другое. Призванный водворять однообразие в судебной практике, сенат не сумел соблюсти однообразия в своих собственных решениях. Сплошь и рядом стал он давать противоречивые разъяснения, так что в настоящее время немного найдется спорных вопросов, по которым сенат в разное время не высказал бы диаметрально противоположных взглядов.
Насколько вредно отражаются на судебной практике эти, как выразился проф. Загоровский, "вечные шатания" сената, понятно само собой. Поэтому, если не отмена обязательной силы сенатских решений, то, по крайней мере, упорядочение и приведение к единообразию кассационной практики составляет насущную потребность нашего юридического быта[67].
ОБЩАЯ ЧАСТЬ
Право в субъективном смысле есть мера власти, а каждая власть предполагает, с одной стороны, обладателя ее, а с другой - подчиненный ей предмет. Таким образом, из понятия права вытекают два других понятия: обладателя, или субъекта права, и предмета, или объекта права. Сверх того, право, принадлежащее субъекту, ставит его в известное отношение как к объекту, так и к другим лицам. Отсюда получается третий элемент - юридическое отношение.
Сообразно с этим, общая часть гражданского права распадается на три отдела: 1) учение о субъекте права, 2) учение об объекте и 3) учение о юридических отношениях.
I. Учение о субъекте права
Выражение "субъект права" употребляется в двух значениях. Во 1) всякий обладатель какого-либо права наз. субъектом этого права. Я, напр., имею дом, следовательно, я субъект права собственности на дом. Во 2) под субъектом права понимается всякий, кто вообще способен обладать правами. В этом смысле говорят, напр., что крестьяне после уничтожения крепостной зависимости стали субъектами права. Для обозначения понятия субъекта права в последнем обширном смысле принято также употреблять слово лицо.
Таким образом, лицом, или субъектом права, называется каждый, за кем объективные нормы признают способность обладать правами. Эта способность носит название правоспособности. Она тоже может быть понимаема двояко: в обширном неопределенном смысле, как отвлеченная возможность к приобретению прав, и в тесном, точно определенном значении, как способность обладать данного рода правами. В первом случае она будет общей правоспособностью, во втором - специальной или конкретной. Так, в выражении "женщины правоспособны" имеется в виду вообще возможность вступать в юридические отношения без точного обозначения последних. Напротив, положение "женщины могут вступать в брак с 16 лет" относится к специальной правоспособности, именно к брачной.
Но не всякий, кто способен к правам, может лично приобретать и осуществлять их: для этого он должен иметь еще способность к юридическим действиям, т.е. дееспособность. Напр., ребенок может быть собственником имения, но лично продать его не в состоянии; сделать это должен его опекун.
Дееспособность выражается в личном осуществлении правоспособности. Они относятся друг к другу, как действительность к возможности (Унгер). Поэтому правоспособный может быть недееспособным, но дееспособный всегда правоспособен; что возможно, то не всегда существует, но что существует, то несомненно возможно.
Итак, всякий обладатель правоспособности является субъектом права, или лицом.
Так как ни неодушевленным предметом, ни животным нельзя предоставить какой-либо власти в человеческом общежитии, то с первого взгляда казалось бы, что обладать правами могут только люди и что, следовательно, понятие "лицо" совпадает с понятием "человек". Но на самом деле это не так. Жизненные потребности общественного быта побудили юриспруденцию распространить понятие лица за пределы индивидуальной человеческой личности и создать целый ряд искусственных субъектов права.
С одной стороны, отдельные люди не всегда в состоянии достигать жизненных целей своими единичными силами, а принуждены для этого соединяться вместе и образовывать союзы (корпорации, общества, компании и т.п.). С другой стороны, существуют интересы и задачи, выходящие за пределы индивидуальной жизни и деятельности и касающиеся всего общежития. Для постоянного и непрерывного осуществления их необходимо предназначить известные имущественные средства, которые бы не находились в зависимости от существования отдельных лиц. Так создаются различные учреждения (университеты, богадельни, музеи и пр.). И корпорации, и учреждения рассматриваются ради практического удобства как отдельные юридические единицы, существующие самостоятельно и способные вступать в правоотношения. Вследствие этого возникает целая группа искусственных субъектов прав, носящих название фиктивных, или юридических, лиц в отличие от естественных, или физических, лиц, т.е. людей.
Таким образом, лица разделяются на физические и юридические. Те и другие обладают разными свойствами, а потому и должны быть рассматриваемы отдельно.
§ 7. Физические лица
Каждый человек представляет собой лицо в юридическом смысле. В прежнее время существовали целые разряды людей, за которыми не признавалось никаких прав, как-то: рабы, приговоренные к гражданской смерти и др. Но современные цивилизованные государства стремятся к признанию прав гражданства за всеми людьми, "окружая атмосферой права всякого, кто вступает в пределы их территории" (Иеринг). Саксонский кодекс прямо говорит в 30 ст.: "всякий человек правоспособен". В нашем законодательстве, как и во многих других, такого постановления нет, но оно подразумевается само собой, так как даже лица, лишенные по суду всех прав состояния, могут вступать в брак, приобретать имущество, заключать договоры и т.п. только с некоторыми ограничениями (Уст. о ссыл.).
Начало физического лица. Самостоятельное существование человека начинается с момента его рождения. С этого же момента он становится правоспособным лицом. Но и до рождения он существует в утробе матери, представляя собой часть ее организма. Хотя в это время ему еще нельзя предоставить какого бы ни было права, т.е. власти в общежитии, тем не менее в качестве зародыша будущего человека он не может быть оставлен без охраны со стороны закона, который должен гарантировать ему возможность вступить в жизнь и сделаться лицом. С этой целью римское право установило положение, что "имеющий родиться считается уже родившимся, поскольку дело идет об его выгодах". Это постановление выражено в некоторых современных кодексах (сакс., 32; австр., 22; герм., 1741; прус., I, I, 12) и косвенно отразилось на других, в том числе и на нашем. Так, русский закон строго карает изгнание плода и убийство беременной женщины (ул. 1261-1263, 1452), относит к числу наследников ребенка, хотя не родившегося еще, но уже зачатого при жизни отца (Х, 1106); постановляет, что лишение всех прав состояния не распространяется на детей осужденного, зачатых до постановления приговора (ул., 24) и т.п., словом, заботится о находящемся в утробе матери младенце.
Однако одного факта рождения еще недостаточно для того, чтобы родившийся стал лицом. Обладать правами может только живой человек: мертвые прав не имеют. Поэтому мертворожденный считается как бы не зачатым, и обнаружение признаков жизни после отделения от материнской утробы составляет необходимое условие для того, чтобы младенец приобрел значение лица.
Признаки, по которым можно распознать, родилось ли дитя живым или мертвым, весьма разнообразны, и нет никакого основания считать единственным достоверным из них крик младенца, как это делали римское и древнегерманское право, а теперь делает прусское (I, I, 13).
Наше законодательство, подобно большинству остальных, умалчивает об этом вопросе, так что в доказательство рождения ребенка живым у нас могут быть приводимы самые различные факты.
Оригинальное постановление встречается в испанском кодексе (30): ребенок, проживший меньше суток, признается мертворожденным.
Итак, младенец становится лицом и приобретает правоспособность при двух условиях: 1) когда он родился, т.е. отделился от утробы матери, 2) когда он обнаружил признаки жизни.
Римское право к этим двум требованиям прибавило еще два, именно, чтобы он был похож на человека, т.е. имел человеческий образ (humana figura), и чтобы он родился способным к жизни, т.е. вполне сформировавшимся, а не выкидышем. Первое условие принято прусским (I, I, 17), саксонским (33) и испанск. (30) кодексами. Но против него справедливо возражают, что от человека может родиться только человек и что, как бы уродлив ни был младенец, все-таки его нельзя признать бесправным, если только он продолжает жить. Второе условие - жизнеспособность - не требуется современными законодательствами и тоже вполне правильно, так как при современных успехах физиологии и медицины во многих случаях удается выкармливать выкидышей вне материнской утробы, в искусственно созданной среде.
Продолжительность жизни. В некоторых случаях важно знать вероятную продолжительность человеческой жизни, как, напр., при страховании жизни, назначении пожизненной ренты и т.п. С этой целью саксонский кодекс (35) приводит целую таблицу, составленную на основании теории вероятностей и определяющую среднюю продолжительность жизни для каждого возраста. Так, имеющий 20 л. от роду предполагается способным прожить еще 38 л., имеющий 25 - еще 35 и т.д. Остальные кодексы, и в том числе наш, умалчивают об этом вопросе, предоставляя решение его практике (уставам страховых обществ, договорам, суду).
Конец лица. Существование человека прекращается смертью, которая служит вместе с тем пределом его юридической деятельности. Так как момент смерти имеет весьма важное значение для установления новых юридических отношений (наследственных, брачных), то он должен быть точно определяем. Но это не всегда возможно, в особенности в случае совместной смерти нескольких лиц от одного и того же несчастья. Подобного рода случаи допускают два решения. Если нельзя доказать, кто умер раньше, а кто позже, то следует либо признать, что все погибли одновременно, в один и тот же момент, либо считать умершими позже тех, которые по своим физическим качествам представлялись более способными к жизни. Первое предположение - одновременной гибели - несомненно более простое и практически удобное, принято большинством кодексов (прус., I, I, 40, австр., 25, исп., 33). Второе проводится в римском праве, по которому несовершеннолетние нисходящие родственники (дети, внуки и т.д.) предполагаются умершими раньше восходящих (отца, деда, дяди), а восходящие - раньше совершеннолетних нисходящих. Французское право выработало сходную, но более сложную систему, приняв во внимание не только разницу возраста, но и пола (фр. 720 и сл.).
Наше законодательство умалчивает об этом вопросе, а потому в случае совместной смерти следует считать всех погибшими одновременно, если нет доказательств противного.
Безвестное отсутствие[69]. Бывают случаи, когда смерть данного лица не может быть доказана с достоверностью, но представляется весьма вероятной. Главным обстоятельством, способным привести к такому предположению, служит так называемое безвестное отсутствие.
Если кто-либо, отлучившись из места своего постоянного жительства, не подает о себе в течение более или менее продолжительного времени никакой вести, то естественным образом является основание считать его умершим. Такое предположение установлено всеми законодательствами. Из них одни (сакс., 37 и сл., австр., 24 и сл., прус., I, I, 35 и сл., герм., 5-24, 740; испан., 181 и сл.) предписывают назначать к имуществу отсутствующего опеку, а по истечении определенного срока дозволяют суду объявлять его умершим и передавать имущество наследникам. Это объявление со всеми своими последствиями теряет силу, если будет доказано, что отсутствующий жив или умер в иное время.
Другие кодексы (фр., 112 и сл., ит., 26 и сл., португ., 55 и сл.) разделяют производство о безвестном отсутствии на три периода: в первом имущество берется в опеку и об отсутствующем делаются публикации; во втором, после признания судом факта отсутствия, наследники вводятся во временное владение имуществом; наконец, в третьем, когда истечет означенный в законе срок, временное владение обращается в окончательное и наследники становятся собственниками имущества.
Наше законодательство признает безвестно отсутствующими: 1) от-лучившихся из места своего жительства и не подававших в течение известного срока о себе никакой вести (IX, 8; X, 54; уст. дух. консис., 230), 2) отлучившихся за границу с узаконенными паспортами, но оставшихся там долее пяти лет со времени просрочки паспорта или, если несовершеннолетние, - с момента исполнения 21 года (IX, 8; ул., 326, 327) и 3) обвиняемых, уклонившихся от суда и не разысканных в течение шести месяцев после публикации (уст. уг. суд., 852). Оставляя в стороне два последних пункта как частные специальные случаи, необходимо подробно исследовать первый пункт, представляющий собой общее определение безвестного отсутствия. Как видно из него, в понятии безвестного отсутствия заключаются три признака: 1) отлучка из местожительства, 2) в течение определенного срока, 3) неизвестно куда.
1) Отлучка из местожительства. Что такое отлучка, всякий знает. Но что понимать под местожительством?
Наш закон, подобно итальянскому кодексу (ит., 16-19), употребляет слово "местожительство" или "водворение", как указали Мейер, Любавский, Анненков и др., в двух различных смыслах: юридическом и фактическом. Юридическим местожительством лица считается место его приписки к тому или иному сословию, цеху, гильдии, селению и т.п. (уст. пасп., 2, 4, 9, 11 и сл.), а фактическим - место его действительного и постоянного пребывания или "оседлости и домашнего обзаведения" (уст. гр. суд., 204, 205). Оба этих вида местожительства могут не совпадать: лицо, приписанное в одном месте, нередко живет в другом. В подобных случаях предпочтение отдается для одних юридических отношений фактическому местожительству (напр., для предъявления иска, заключения договора и пр., уст. гр. суд., 203; X, 1285, 103 и пр..), а для других - юридическому (напр., при определении гражд. прав лиц, Х, 1279 и сл.). Далее, лицо может иметь несколько фактических мест жительства (уст. гр. суд., 205) и несколько юридических (напр., по 1182 и 1140 ст. IX т. дворяне и городские обыватели могут быть приписаны в нескольких губерниях и городах). Равным образом и фактическое (уст. пасп., 1, Х, 103 и др.), и юридическое местожительство (IX, 1102, 1140, 44, 53, 367, 483 и др.) могут быть переменяемы как добровольно, так и по принуждению в указанных законом случаях (при поступлении на службу, выходе замуж, ссылке и пр.). Наконец, случается, что лицо не имеет юридического местожительства (X, 1284) или фактического (уст. гр. суд., 207) или ни того, ни другого (Х, 1284: иностранцы, проезжающие через Россию).
Примечания:
[65] В последнее время некоторые авторы стали высказываться
за предоставление суду известной доли законодательного творчества (у нас г.
Муромцев. Очерки общей теории гр. пр., 1877, 197, и статьи в "Юрид.
Вест.", 1880, N 11; 1887, N 9).
[66] Энгельман. О давности, 1868, 138–140; Думашевский (в "Жур.
мин. юст.", 1868, N 7, 83, 84); Градовский. Начала госуд. пр. I, 96–100;
Малышев. Курс гр. судопр. I, 68; Сокольский.
Учеб. рус. госуд. пр., 1890, 85; Таганцев. Лекции по рус. уг. пр.,
1887, 370, 371; фон Резон (в "Жур. гр. и уг. пр.", 1873, N 7
и 8); Фойницкий. Курс угол. судопр., I, 196; Тальберг. Рус. уг. судопр. I, 130;
Загоровский. (в "Жур. гр. и уг. пр.", 1882, N 3); Шершеневич.
Наука гр. пр., 237. За обязательность сенатских решений высказался, не приводя,
впрочем, никаких доказательств, только проф. Романович-Славатинский.
Система рус. госуд. пр., 1886, I, 235 и прим.
[67] Как сообщают газеты, вопрос о реформе кассационного производства передан
уже на рассмотрение особой комиссии.
[69] Наиболее подробно этот вопрос разобран Любовским (Юридические монографии
и исследования, т. II, 1867, 361–401) и Анненковым (в "Жур. гр. и уг.
пр.", 1893, N 10). См. также реферат г. Ляпидевского в моск. юрид.
общ. ("Юр. Вест.", 1872, N 3) и соч. проф. Демченко. Существо наследства
и призвание к наслед., 1877, 34–38.
