Васьковский Е.В. Учебник гражданского права
Важнейшими правилами для первого являются следующие: 1) слова закона должны быть понимаемы в том смысле, который был наиболее употребителен во время издания закона (так как представляется наиболее вероятным, что законодатель придал им этот смысл); 2) слова должны быть понимаемы в совокупной связи, так как смысл слов зависит от способа их сочетания с другими (австр., 6; прус., введ., 46); 3) им следует придавать обычное, а не исключительное значение (австр., 6), если только из связи их с другими словами не видно, что законодатель имел в виду именно исключительное значение; 4) в случае сомнения они должны быть понимаемы не в обыденном, а в технически-юридическом смысле и притом наиболее широком; 5) ни одно слово закона не должно при толковании оказаться лишним.
Правила логического толкования: 1) двусмысленные и неясные выражения должны быть понимаемы в смысле, наиболее соответствующем общим правоположениям данного законодательства (сакс., 23); 2) в случае сомнения следует предпочитать тот смысл закона, который наиболее соответствует сущности определяемого отношения и преследуемой законом цели; 3) в случае сомнения следует отдавать предпочтение смыслу, ведущему к менее строгим практическим последствиям; 4) общие законы требуют распространительного толкования, частные, особенные и привилегии - ограничительного (прус., 54-58); 5) из двух толкований нужно выбирать то, которое сопряжено с какими-либо последствиями, а не то, которое делает закон бесцельным; 6) кто управомочен законом к цели, тот управомочен и к дозволенным средствам, ведущим к этой цели; 7) если запрещена цель, то запрещены и ведущие к ней средства; 8) кто управомочен или обязан к большему, тот управомочен и обязан к меньшему (argumentum a majori ad minus); 9) кому запрещено меньшее, тому запрещено и большее (argumentum a minori ad majus); 10) когда в законе установлено какое-либо правило для известных случаев, то для всех остальных действует противоположное правило (argument, a contrario), если только означенные в законе случаи не имеют характера индивидуальных положений или примеров (unius positio non est exclusio alterius).
Аналогия. Никакое законодательство, как бы обширно и полно оно ни было, не в состоянии предусмотреть всех могущих встретиться в жизни случаев. Поэтому нередко бывает, что на разрешение суда представляются такие вопросы, которые не подходят ни под одну из статей действующего кодекса. А между тем суд обязан разрешить их, так как он для того и существует, чтобы разбирать споры между гражданами и предупреждать самоуправство. Из этого затруднения возможны два выхода: либо суду придется приостановить разбор дела, довести до сведения законодателя о пробеле кодекса и ждать издания нового закона, либо нужно дать суду право собственной властью восполнять недостаточность кодекса. Первый способ господствовал в европейских кодексах XVIII века. Нетрудно заметить, что он вел на практике к чрезвычайным неудобствам, затягивая решение дел на целые годы и тормозя отправление правосудия. В силу этого новейшие законодательства пошли другим путем и предоставили судам право восполнять пробелы закона.
Но каким образом должно происходить такое восполнение? На этот вопрос возможен троякий ответ. Судья может: 1) применить к данному случаю закон, установленный для сходного случая, 2) разрешить вопрос на основании общего направления и смысла (духа) всего законодательства или части его и 3) руководствоваться чувством справедливости. В первых двух случаях суд будет обращать внимание на сходство данного дела с другими предусмотренными законом отношениями, т.е. применять законы по сходству или, выражаясь технически, по аналогии. Таким образом, аналогия может быть двух родов: аналогия закона, когда суд применяет наиболее подходящий закон, и аналогия права, когда дело решается по общему духу всего законодательства или части его. Отсюда ясно коренное различие между толкованием в тесном смысле слова и аналогией: задача первого - выяснить то, что постановил законодатель, задача второй - определить то, что он постановил бы, если бы предвидел данный случай. Первое раскрывает действительную волю законодателя, вторая - предполагаемую.
Что касается третьего способа - решение дел по справедливости, то опасность его очевидна с первого взгляда. Понятие о справедливости неодинаково у разных лиц. Возвести ее в руководящее начало при решении дел - значит дать широкий простор произволу и безнаказанным злоупотреблениям судей. Потому-то законодательства не допускают такого способа решения дел, а предписывают судам руководствоваться аналогией (сакс., 25; прус., введ., 49 и 50; ит., введ., 3; исп., 6). Только в австрийском уложении сказано, что если данный случай не может быть разрешен на основании законов, то следует обратиться к принципам естественного права (§ 7). Однако австрийским судам, как удостоверяют туземные авторы, никогда не приходится пользоваться этим способом, так как каждое дело может быть решено на основании гражданского кодекса и с помощью восполнения его пробелов по аналогии (Унгер, I, § 11).
Итак, не находя в законодательстве нормы, под которую мог бы быть подведен данный случай, судья должен прибегнуть к аналогии, и притом прежде всего к аналогии закона, т.е. подыскать норму, разрешающую случай, наиболее сходный с данным. Если такая норма отыщется, то она должна быть применена, так как естественней всего предположить, что законодатель установил бы для сходных по существу случаев одинаковые нормы. Это предположение выражается в форме афоризма: где одинаково основание закона, там одинаково и его распоряжение (ubi eadem legis ratio, ibi eadem legis dispositio). Под основанием закона разумеется не повод его издания, не цель; преследуемая законодателем, так как это чисто внешние обстоятельства, а тот высший юридический принцип, осуществлением которого является данный закон.
Пользуясь аналогией закона, нужно поступать следующим образом: 1) отыскать случай, наиболее сходный с данным и предусмотренный законом; 2) раскрыть юридический принцип, который проведен в этом законе; 3) определить, подходит ли данный случай под открытый принцип, и 4) если окажется, что подходит, то применить закон. Для примера положим, что суду предстоит решить вопрос, принадлежат ли исполнительные листы к движимым или недвижимым имуществам. В законе об этом ничего не сказано. Но в главе о "разных родах имуществ" можно найти статью, предусматривающую сходные случаи, именно 402, по которой "наличные капиталы, заемные письма, векселя и обязательства всякого рода принадлежат к имуществам движимым". Какой юридический принцип лежит в основании этой статьи? Тот, что движимостью вообще должны быть считаемы все документы, имеющие ценность. Исполнительные листы вполне подходят под этот принцип. Следовательно, к ним нужно применить по аналогии ст. 402, т.е. они должны быть признаны движимостью.
Но как быть, если данный случай не подходит под принцип, на котором основан закон? Тогда нужно оставить аналогию закона и обратиться к аналогии права. Этот способ труднее и сложнее. Прежде всего следует рассмотреть юридический состав данного случая и определить, к какому институту права он относится; затем исследовать законодательные постановления, касающиеся этого института, и раскрыть их основные принципы и, наконец, вооружившись найденными принципами, разрешить согласно с ними данный вопрос. Допустим, напр., что надо решить, составляют ли запасы семян принадлежность имения, в котором они находятся и для правильной эксплуатации которого необходимы. Закон молчит об этом и нельзя даже подыскать в нем статьи, относящейся к сходному случаю. Остается исследовать все статьи, в которых говорится о главных и принадлежностных вещах (Х, 386-395), и раскрыть юридический принцип, лежащий в основании понятия принадлежности. Он состоит в том, что принадлежностью считается всякая вещь, находящаяся с другой в тесной органической ("озера, пруды, болота", Х, 387), механической (строения, Х, 386), юридической (акты, крепости, Х, 390), экономической ("посуда, инструменты фабрик", Х, 388) связи. Но так как между запасами семян, необходимыми для ближайшего посева, и имением, в котором производится посев, существует тесная экономическая (хозяйственная) связь, то их следует рассматривать как принадлежность имения (84/75).
Однако может случиться, что подлежащий рассмотрению вопрос не подходит ни под один из признанных законодательством институтов. Тогда остается подвергнуть его юридическому анализу и применить к нему общие принципы всего законодательства.
Толкование и аналогия по русскому праву. В России до введения судеб. уставов 1864 г. требовалось буквальное применение закона из боязни "обманчивого непостоянства самопроизвольных толкований" (ос. зак., ст. 65), а в случае, если для данного дела не оказывалось ясного закона, суды должны были представлять об этом начальству и приостанавливать производство до издания надлежащего закона (ст. 227 учр. сен., ст. 260 общ. учр. губ.). Но ст. 9 и 10 уст. гр. суд. ввели противоположное начало. Согласно им, суд не имеет права приостанавливать решения, а должен руководствоваться "точным разумом действующих законов, и в случае их неполноты, неясности, недостатка или противоречия основывать решение на общем смысле законов". Что означают термины "точный разум", "неполнота", "недостаток" и пр.?
1) Точный разум законов. Кассационная практика склонна понимать под этим буквальное применение закона: если закон выражен ясно, он должен быть применен в буквальном смысле, "хотя бы таким путем и не достигалась цель, которую имел в виду законодатель" (81/79; 79/16; 90/40). С этим нельзя согласиться: закон, не достигающий предположенной цели, подобен лекарству, не производящему нужного действия. Применять закон таким образом - значит не исполнять волю законодателя, а нарушать ее. Точный разум закона не есть буква его. Напротив, разум, т.е. смысл, дух, прямо противоположен букве. Если бы составители судебных уставов имели в виду буквальное применение закона, то они употребили то выражение, которое имеется в 65 ст. осн. зак., именно, что "законы должны быть исполняемы по точному и буквальному смыслу их". Поэтому следует признать правильным другое разъяснение сената, в котором, противореча первому, он говорит: "для разъяснения точного разума закона суд должен обратиться к смыслу тех выражений, в которых изложен закон, к обсуждению внутреннего содержания того источника, из которого заимствовано это постановление, и к уяснению той цели, какую имел законодатель при его издании" (80/109).
2) Неполнота закона проявляется тогда, когда он не обнимает по буквальному смыслу всех случаев, которые имел в виду определить законодатель. Этот недостаток легко устранить с помощью логического толкования, именно того вида его, который называется распространительным.
3) Неясность закона зависит от неудачных выражений, употребленных законодателем, затрудняющих понимание его мысли или придающих ей двусмысленность. И в этом случае логическое толкование является вполне действительным средством для устранения встреченного неудобства.
4) Противоречие законов обусловливается тем, что они заключают в себе взаимно противоположные и друг друга исключающие постановления. Примирить их между собой и отмежевать каждому определенную сферу действия можно опять-таки путем логического толкования.
5) Недостаток закона представляет собой прямой пробел в законодательстве. Восполнить его - задача аналогического применения.
Таким образом, неполнота, неясность и противоречие устраняются логическим толкованием, а недостаток - применением по аналогии. Между тем устав гр. суд. соединяет все эти четыре разнородных случая вместе и предписывает руководствоваться "общим смыслом законов" (ст. 9), т.е. аналогией права. Ошибочность такой редакции очевидна. Однако она не имеет большого значения, если подвергнуть ст. 9 логическому толкованию, а не понимать буквально. Именно эту статью нужно разделить по смыслу ее на три части и представить в следующем виде: 1) законы должны быть применяемы по точному разуму их, 2) в случае их неполноты, неясности или противоречия суд должен основывать решение на общем смысле законов, и 3) тем же общим смыслом должен руководствоваться он и при недостатке законов. Первый пункт устанавливает логическое толкование; второй пункт имеет в виду особый прием того же логического толкования, выражаемый правилом: "в случае сомнения закон должен быть понимаем в смысле, ближайшем к действующему праву" (см. выше, правило 1); наконец, третий говорит о восполнении пробелов по общему духу законов, т.е. по аналогии права. Но и представленная в такой форме ст. 9, по-видимому, не признает аналогии закона. Однако если ее подвергнуть распространительному толкованию, то согласно правилу, "кто управомочен к большему, тот управомочен и к меньшему", необходимо признать, что если суду дозволено пользоваться аналогией права, то ему не запрещена и аналогия закона, составляющая более легкий и менее важный вид аналогического восполнения.
Итак, логическое толкование ст. 9 показывает, что она, несмотря на неудачную редакцию, вполне удовлетворяет требованиям теории, так как допускает и логическое толкование, и оба вида аналогии. Совсем другой результат получится, если ее понимать буквально. Тогда придется вывести заключение, будто устранение неясности, неполноты и противоречия законов возможно только одним путем - по общему смыслу законов - и будто суд может применять аналогию права, но не смеет руководствоваться аналогией закона. Нелепые результаты, даваемые буквальным толкованием той самой статьи, которая посвящена вопросу о толковании, служат лучшим доказательством негодности такого приема.
Действующие законодательства. Во всех цивилизованных государствах Европы, кроме одной Англии, главным источником гражданского права, как уже было сказано, служит закон. Во Франции действует Наполеонов кодекс, изданный в 1807 г. и послуживший, ввиду своих достоинств, образцом для законодательств многих других стран, преимущественно романских, а также отчасти и для нашего Х тома. Из кодексов других стран заслуживают внимания: австрийский 1811 г., итальянский 1865 г., португальский 1868 г., испанский 1889 г.
В России действуют несколько кодексов, именно, в Финляндии - шведское уложение 1734 г. с позднейшими дополнениями (рус. издание К.И. Малышева, 1891), в Царстве Польском - французский Наполеонов кодекс с небольшими изменениями[57], а в остзейских губерниях - изданный в 1864 г. по германским образцам третий том "свода гражданских узаконений". Кроме того, в некоторых частях Бессарабии сохранили силу шестикнижия Арменопуло и молдавские законы Донича[58], в Полтавской и Черниговской губ. - остатки Литовского статута[59], на Кавказе - законы царя Вахтанга и пр.
Все это - законы особенные; общим же для коренного русского населения является 1 ч. Х тома свода законов (1 издание 1832 г., последнее - 1887). Исследование его содержания и составляет главную задачу настоящего учебника.
Сравнивая наш Х т. с иностранными кодексами, легко убедиться, что он стоит во всех отношениях неизмеримо ниже их. Общепризнанными недостатками его являются следующие[60].
1) Неполнота. В Х т. вовсе нет общей части и чрезвычайно скудны статьи о движимости, опеке и особенно обязательствах. Кроме того, многие постановления, касающиеся гражданского права, разбросаны по другим томам св. законов. Гг. Гожев и Цветков собрали все русские гражданские законы вместе[61], и получилось свыше 12 тысяч статей (изд. 1886 г.), тогда как во французском кодексе их всего 2280, а в проекте германского - 2164.
2) Казуистичность. В нашем своде очень мало общих положений и принципов, зато масса законов, относящихся к частным вопросам. Вследствие этого, как сознался сам составитель свода Сперанский, "сколько объем нашего свода обширен и полон, столько составные части его недостаточны и скудны".
3) Устарелость. Многие постановления, в особенности касающиеся брачных, семейных и наследственных отношений, совершенно устарели и не соответствуют современному быту.
4) Несамостоятельность. Многие ученые со слов Сперанского приняли то мнение, будто Х т. представляет собой систематическое извлечение из древних русских узаконений, а потому отличается полной самостоятельностью и чисто национальным характером (Любавский, Ренненкампф, Пахман). Однако при ближайшем исследовании оказывается, что, наоборот, большинство статей Х т. или вовсе не основаны на исторических источниках, или не вытекают из тех узаконений, на которые в них сделаны ссылки. "Редакторы свода лишь для формы и, так сказать, для очистки совести выставляли напоказ материал, содержащийся в полном собрании законов (Барац), а на самом деле пользовались иностранными кодексами и учебниками, причем пользовались крайне неумело"[62].
5) Плохая редакция. К довершению всего редакция Х т. крайне плоха: система не выдержана; под одной рубрикой собраны нередко совершенно разнородные статьи; терминология сбивчива и неточна; язык неясен.
Все эти недостатки побудили Кавелина заметить, что, говоря относительно, "наш Х том ниже не только гражданских кодексов римского и западноевропейских, но ниже литовского статута и даже ниже уложения царя Алексея Михайловича, изданного слишком 200 лет тому назад".
Само собой понятно, что толкование и применение подобного сборника законов представляет громадные трудности, совершенно неизвестные иностранным комментаторам, которые имеют дело с полными, тщательно редактированными и логически стройными кодексами. Настоятельная потребность в новом гражданском уложении давно сознана правительством, и над составлением проекта трудится уже с 1882 г. особая комиссия. К сожалению, ее работы подвигаются медленно и держатся в тайне. До сих пор опубликованы только некоторые отдельные части проекта.
§ 5. Обычай
Вторым источником современного гражданского права служит обычай. Под обычаем вообще понимается юридическая норма, живущая в сознании всего народа или его части и постоянно применяемая в жизни. Следовательно, гражданский обычай представляет собой: во 1) норму, т.е. обязательное правило; во 2) норму частно-правную[64], т.е. касающуюся юридических отношений между людьми в их частной жизни; в 3) существующую в сознании народа или части его (напр., ремесленные, торговые обычаи), а не изданную законодателем, и в 4) постоянно применяемую на практике, а не вытесненную другой нормой.
В цивилизованных государствах континентальной Европы обычаи играют по отношению к законам второстепенную роль и применяются только в случаях, указанных в законах, дополняя их или служа средством толкования (австр., 10; прус., введ., 4; сакс., 28; остз., 3097, 3101; герм., 2; франц., 1135, 1159; ит., 1134; исп., 5). У нас же сверх этого они нередко совершенно заменяют законы и становятся на их место в качестве самостоятельного источника права. Так, волостные суды обязаны решать дела между крестьянами на основании местных обычаев и нравов (ст. 107 общ. пол. о крест.). Равным образом казаки, обыватели уральского казачьего войска, кочевые и бродячие инородцы востока и севера России (киргизы, калмыки, самоеды и пр.), инородцы Кавказа и Закавказья судятся по собственным обычаям и законам (Сборн. Гожева и Цветкова, ст. 99). Наконец, как общие, так и мировые суды обязаны руководствоваться местными обычаями в делах: 1) об опеке и попечительстве над малолетними сиротами крестьянского сословия и 2) о порядке наследования в том же сословии (прим. к ст. 21 и 38 общ. пол. о крест.; 75/839).
Что касается вспомогательной роли обычаев, то и она в России гораздо шире, чем на Западе. Мировые и городские судьи, земские начальники и уездные члены окружных судов "могут по ссылке одной или обеих сторон руководствоваться общеизвестными местными обычаями, но лишь в том случае, когда применение местных обычаев дозволяется именно законом, или в случаях, положительно не разрешаемых законом" (Уст. гр. суд., 130; прав. о произв. у зем. нач. и город., суд. 88). Содержание этой статьи нуждается в подробном анализе.
Примечания:
[57] Издания его сделаны Губе (1877 г.), Ставским и Клейнерманом (2 т., 1891).
[58] Егунов. Местные гражд. зак. Бессарабии, 1882.
[59] Кистяковский. Права, по которым судится малороссийский народ, 3 кн.,
1875, 1876.
[60] Они лучше всего обнаружены в статьях
К.П. Змирлова ("Жур. гр. и уг. пр.", 1882, N 8–9; 1883, N 1–12; 1884; 1885
и сл.) и в изданных редакционной комиссией по составлению проекта гражд. улож.
"Замечаниях о недостатках действующих гражд. законов", 1891.
[61] То же самое сделал г. Нос ("Рус. гражд. зак.", 1883–1885); но он
не свел статьи из всех томов сразу, а выбрал и расположил постановления каждого
тома отдельно. Вследствие этого сборник Гожева и Цветкова удобнее для справок.
[62] Этот вопрос подробно рассмотрен
в статье г. Бараца. О чужеземном происхождении большинства рус. гражданских
законов ("Жур. гр. и уг. пр.", 1884, N 10 и 12; 1885, N 5 и 6).
[64] Так в
оригинале.
