Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права
Право новых народов также постепенно освобождалось от примитивного формализма и также, в особенности со времен рецепции римского права, усвоило себе начало bona fides или "Treu und Glauben" для изъяснения истинного смысла договоров. Однако рецепция этого начала в его первой функции (Vertragstreue) потянула за собой вопрос и о его второй функции (как общего корректива с точки зрения "справедливости"): несмотря на радикальное различие между римской претурой и новыми судами, этим последним стали также часто приписывать право отклонять иски как противные "доброй совести" в тех случаях, когда они покажутся несправедливыми. Так возник знаменитый в цивилистической литературе спор о допустимости или недопустимости exceptio doli generalis, и если раньше этот спор склонялся в отрицательную для нашей exceptio сторону, то в последнее время под влиянием течения "свободного права" он склоняется в сторону положительную.
Это ярко сказалось уже во время подготовки Германского Уложения[277]. Как первая, так и вторая комиссии отвергли предложение о санкционировании exceptio doli generalis под тем или другим видом; они находили, что ее признание привело бы к установлению широкого произвола судов и к исчезновению границ между правом и моралью; достаточной гарантией правильного делового оборота может служить начало "Treu und Glauben". Таким образом, как видим, это последнее начало понималось обеими комиссиями в его более узком смысле "Vertragstreue". Но уже при обсуждении в рейхстаге в ответ на требование ввести exceptio doli generalis представителями правительства было заявлено, что эта exceptio входит в понятие "Treu und Glauben":
Такая неопределенность послужила причиной чрезвычайного колебания и в литературе. Но и здесь, если вначале общее мнение склонялось к более узкому пониманию принципа "Treu und Glauben", то потом его стали толковать все шире и шире; идея "Treu und Glauben" как общей exceptio doli generalis начинает заполнять умы. Упомянутым параграфам 157 и 242 Германского Уложения приписывают все более и более широкое значение. Принцип "Treu und Glauben" должен разрешить не только вопрос о способе толкования договора или о способе его исполнения, но и вопрос о самом бытии или небытии договорных обязанностей: не только "das wie", но и "das ob"[278] исполнения. Принцип "Treu und Glauben" имеет не только субсидиарное, но и корректорное значение и притом не только по отношению к соглашению сторон или обычаям оборота, но даже и по отношению к закону[279]. И т. д., и т. д.
При таких условиях естественно спросить, где же пределы и каков критерий этого понятия? Но если мы обратимся за этим к представителям расширительного понимания нашего начала, то мы найдем у них лишь самые туманные общие фразы. По заявлению Дернбурга, решающим должно быть то, что "nach den Zwecken des Geschäfts und der Sitte anständing und gerecht denkenden Menschen erwartet werden durfte"[280]. Согласно мнению Эртмана, "Treu und Glauben" есть вообще не что иное, как "Billigkeit", как "die sittlichen Grundlagen des Verkehrs". По определению Ребейна, это "etische Seite des Rechts", то "worauf sich ehrliche und anständige Zeute im Verkehre verlassen können"[281]. И т. д.[282]
Когда читаешь подобные "определения", то прежде всего сама собой напрашивается мысль: да ведь это же те самые определения, которые даются "добрым нравам"; те же самые "anständig und gerecht denkenden Menschen"[283] и т. д. Или "Treu und Glauben" то же, что "добрые нравы", или юридическая мысль оскудела: "wo die Gedanken fehlen, da stellt das Wort zur rechten Zeit sich ein"[284]*, и притом "das Wort" всегда в одном и том же привычном сочетании:
Однако первое предположение ("Treu und Glauben" = "добрым нравам") наталкивается на одно, и притом решающее препятствие. "Добрые нравы" осуществляются в суде ipso jure[285]; согласно § 138 Германского Уложения, договоры, противные "добрым нравам", ничтожны; начало же "Treu und Glauben", § 157 и 242, по общему признанию самых горячих апологетов его, действует только как возражение и только в случае возражения заинтересованного лица (ведь это же все-таки "exceptio")[286]. Очевидно, мы имеем здесь какое-то отличие, и притом отличие не только процессуальное: за этим последним должно скрываться отличие материальное, вытекающее из самой природы нормы и ее цели. Если бы "Treu und Glauben" было равно "добрым нравам", если бы охрана первого имела ту же цель, что и охрана вторых, тогда эта охрана должна была бы, конечно, осуществляться ipso jure и под угрозой ничтожности: благо "добрых нравов" или "этической стороны права" не может быть поставлено в зависимость от возражения со стороны частных лиц. Закон, однако, ставит и этим свидетельствует, что в принципе "Treu und Glauben" мы имеем дело с какими-то не общими, а частными интересами контрагентов. Эти же последние интересы могут заключаться только в одном - в охране истинного смысла и подлинного содержания договора, т. е. в "Vertragstreue" (поскольку, разумеется, это содержание не противоречит закону, об этом излишне говорить).
Как только мы выйдем из пределов этого ясного и определенного понятия, мы попадем на наклонную плоскость, по которой мы неизбежно докатимся до полного судейского контроля над всей областью оборота, с точки зрения совершенно субъективных и произвольных представлений о "справедливости", "социальном идеале" и т. д. Уже теперь в германской литературе раздаются жалобы на то, что в судебных решениях ссылка на "Treu und Glauben" делается наиболее излюбленным приемом мотивировки, часто прикрывающим собою простую поверхностность и непродуманность. Уже теперь экзаменаторы свидетельствуют, что на кандидатских экзаменах незнание или неспособность к юридическому мышлению охотно маскируются апелляцией к "Treu und Glauben"[287]. Временами слышится даже уже прямой вопль о том, что подобное хозяйничанье с этим принципом составляет истинную язву, разъедающую гражданскую жизнь ("eine unheilvolle Seuche, die am Mark unseres Rechtslebens vergiftend zehrt")[288]. И нельзя не согласиться с тем, что допущение такого широкого простора судейскому усмотрению было бы со стороны закона чудовищным "моральным харакири"[289].
* * *
Все описанные затруднения, связанные с осуществлением принципа договорной свободы, приобретают особенно острый характер, когда дело касается отношений экономических.
Принцип договорной свободы implicite содержит в себе юридическую возможность заключать договоры на любых условиях. В частно-правовой, децентрализованной системе народного хозяйства меновая ценность обме ниваемых товаров или услуг определяется именно свободными соглаше ниями в зависимости от экономического закона спроса и предложения. Сво бодный договор является одновременно продуктом и выражением, творени ем и творцом этого закона.
Но именно вследствие этой свободы договорных соглашений возможны случаи самой жестокой экономической эксплуатации: сто рона, экономически сильнейшая, пользуясь нуждой стороны слабейшей, ставит ей тяжелые условия, на которые та по необходимости должна согласиться. Принцип договорной свободы, таким образом, закрепляет несвободу экономическую и при известных условиях может явиться фактором настоящего экономического рабства. Все это ставит перед правом новую труднейшую проблему: как относиться к подобным эксплуататорским договорам и нельзя ли найти каких-либо средств для защиты эконо мически слабых?
С проблемой этого рода встречается всякое право уже с древнейших времен, и уже очень рано начинаются попытки ее разрешения.
Прежде всего внимание законодательства обращается на взимание процентов. В миросозерцании, выросшем в атмосфере земледельческого и натурального хозяйства, денежные проценты совершенно не находят себе места: деньги не могут давать естественного приплода, и потому взимание их кажется чем-то противоестественным и незаконным. Отсюда встречающееся нередко в древних законодательствах (например, в древнееврейском) общее запрещение процентов (исключение допускается только по отношению к чужеплеменникам, неевреям). Но, разумеется, с развитием хозяйственной жизни такое абсолютное запрещение несовместимо, и потому в других древних правовых системах проценты допускаются, но лишь не свыше известного, законом установленного предела. Так например, по римским законам XII таблиц, проценты не должны были превышать 1/12 части капитала в год, т. е. 81/3%; взимавшие больше этого ростовщики (foeneratores) должны были вернуть излишне взятое вчетверо, т. е. подвергались каре более серьезной, чем воры.
Вся дальнейшая история процентов представляет непрерывный ряд колебаний то в одну, то в другую сторону, причем на эти колебания оказывает огромное влияние общее состояние экономических условий. Ухудшение этих условий, развитие пролетаризации и задолженности, естественно, заставляет законодательство бросаться к разным мерам, которые кажутся ему наиболее пригодными для борьбы с подобными грозными явлениями, а в ряду этих мер наиболее простыми и доступными являются меры против процентов.
Так, особенно критическим периодом в этом отношении был в римской истории IV век до Р. Х. Под влиянием общих экономических неурядиц и вызванных ими народных волнений законодательство сначала понижает установленный законами ХII таблиц maximum наполовину (до 41/6), а затем и вовсе запрещает проценты. В то же время правительство прибегает к разным другим героическим мерам вроде мораториев, принудительного сокращения долгов и т. д. Однако, как известно, все эти меры оказываются бессильными в борьбе с надвигавшимся экономическим кризисом, приведшим римскую республику в конце концов к полному краху. Вместе с тем и запрещение процентов делается мертвой буквой, и к концу республики законным пределом их считается 12% годовых.
После сравнительного экономического спокойствия первых столетий империи начинается новый период хозяйственной дезорганизации и упадка, а вместе с тем и новых забот правительства об "охране экономически слабых". В первую голову, конечно, опять идет законодательство о процентах, которое при Юстиниане приобретает вид очень сложной системы. Как бы наперекор общему вздорожанию кредита, вызывавшемуся всем хозяйственным расстройством, Юстиниан понижает maximum дозволенных процентов вдвое против прежнего (до 6%), запрещает начисление процентов на проценты (так называемые anatocismus), ограничивает общую сумму их за какое бы то ни было время суммой капитала (non ultra alterum tantum) и т. д. Но внимание правительства выходит теперь уже далеко за пределы вопроса о процентах, причем временами римские императоры доходят в своей "социальной политике" до самых чрезвычайных мер. Классическим примером этого рода является знаменитый эдикт Диоклетиана de pretiis rerum venalium[290] 301 г., в котором для всех товаров и работ и для всей империи устанавливалась единообразная такса цен, а всякое отступление от нее каралось весьма серьезными наказаниями. Разумеется, такое принудительное регулирование всего экономического оборота должно было тотчас же обнаружить свою несостоятельность и скоро было отменено, но для общего направления правительственных тенденций оно весьма характерно. Тому же Диоклетиану принадлежит далее правило о laesio enormis[291], в силу которого продавец недвижимости, получивший за нее менее половины ее настоящей стоимости, может требовать уничтожения договора; правило это сохранило свою силу и после Диоклетиана и вошло в Юстиниановский свод. Наконец, к тому же разряду явлений относится и так называемый lex Anastasiana, закон императора Анастасия, запрещавший покупщикам требований взыскивать по ним более того, что они заплатили сами, - закон, который при последовательном проведении неизбежно должен был бы прекратить всякую циркуляцию обязательств, но который, конечно, самыми различными способами обходился.
Таким образом, римское право позднейшей формации никак нельзя упрекнуть в недостатке внимания к "экономически слабым" и к вопросам экономической эксплуатации. Но в то же время рядом с этими заботами о "miseri debitores"[292] шло другое - непрерывное взвинчивание налогов, систематическая порча монеты, разорение страны междоусобиями претендентов на императорский престол, развитие произвола и взяточничества среди администрации и т. д. Устранение хотя бы одной из этих язв имело бы неизмеримо большее значение для оздоровления хозяйственной жизни страны, чем вся указанная серия запрещений, но римское правительство этого не понимало или не хотело понять и само, разрушая основы народного благосостояния, занималось штопаньем разлезающегося организма при помощи законов о процентах или о laesio enormis. Исход не подлежал сомнению, и экономическое разложение шло быстрыми шагами вперед. Правительству не оставалось ничего другого, как напрягать идею государственного вмешательства в область экономических отношений далее, и оно напрягло ее до: почти полного прикрепления всех сословий к их хозяйственным "функциям", до установления крепостных крестьян (колонат), безвыходных ремесленников и т. д. Так кончились заботы об "экономически слабых", покровительство им завершилось их закрепощением:
Право новых народов также не оставалось равнодушным к нашему вопросу, причем и здесь на первом плане стояли проценты. Большое значение для средних веков имело то обстоятельство, что церковь относилась к ним совершенно отрицательно и запрещала их взимание вовсе. Было ли это запрещение полезно в том смысле, что приучало владельцев капитала к самостоятельной хозяйственной деятельности[293], в этом можно сомневаться; но несомненно то, что оно создавало чрезвычайные затруднения в экономической жизни. Оно прежде всего в значительной степени способствовало тому, что кредитные операции сосредоточились в руках нехристиан, т. е. главным образом евреев, на которых запрещение церкви не простиралось. Оно вызвало далее целый ряд искусственных приемов для своего обхода, приемов, которые, конечно, оплачивались усиленной премией в пользу рискующего заимодавца и, таким образом, еще более удорожали кредит для тех, кто в нем нуждался. Договор о процентах заменялся установлением рент, соглашением о платеже неустойки, предоставлением вместо денег какой-либо вещи со слишком высокой оценкой (так называемые contractus mohatrae) и т. д. И все эти обходные приемы широко практиковались не только лицами светскими, но и самими служителями церкви, даже целыми церковными учреждениями (монастырями и т. д.), которые являлись в то время, быть может, чаще других обладателями крупных и свободных капиталов.
Экономическая жизнь шла вперед и требовала своего. Мало-помалу под влиянием этих требований светское право ослабляет канонический запрет, низводя его, по примеру римского права, только до запрета слишком высоких процентов: везде устанавливается такой или иной maximum их. А с конца XVIII столетия начинается период дальнейших колебаний.
Период этот открывается Французской революцией. Руководясь стремлением к эмансипации от церкви и канонических стеснений, движимая идеей экономической свободы ("laisser passer, laisser faire"), Конституанта законом 3-12 октября 1789 г. провозгласила полную свободу процентов. Но скоро и здесь наступила реакция: закон 1807 г. восстановил maximum дозволенных процентов (5% вообще и 6% для торговли). В дальнейшем во Франции происходит отчасти усиление, отчасти ослабление законодательной репрессии: с одной стороны, закон 1850 г. установил уголовную ответственность для ростовщиков по промыслу, а с другой стороны, закон 1886 г. освободил торговлю от всякого maximum'а.
Аналогичные колебания наблюдаются и в Германии. Закон 1867 г., ставший в 1871 г. общеимперским законом, отменил все прежние ограничения относительно процентов; но уже в 1880 г. законодательство возвращается на прежний путь уголовной и гражданской борьбы с ростовщичеством, причем этому последнему придается более широкий смысл: запрещается не взимание процентов свыше известного maximum'а, а вообще установление всякой чрезмерной выгоды по поводу займа, отсрочки долга или иной кредитной сделки: ростовщичество процентное (Zinswucher) расширилось до ростовщичества денежного или кредитного вообще (Geldwucher или Kredit wucher). Закон 1880 г. был еще более усилен законом 1893 г., который карал уголовной ответственностью и объявлял граждански недействительными всякие сделки (не только кредитные, но и, например, куплю-продажу), если они содержали в себе эксплуатацию нужды или неопытности другого и если вообще заключение их составляло обычный промысел для контрагента. Понятие ростовщичества, таким образом, расширилось еще более: к упомянутым выше видам его присоединился новый - так называемый Sach wucher, хотя пока только под условием его ведения как промысла (профессиональное ростовщичество).
Тот же отлив и прилив пережило и наше отечество. До 1879 г. у нас запрещалось взимание свыше 6%, но в этом году, по примеру Запада, это ограничение было отменено, и высота процентов была предоставлена свободному соглашению сторон. Однако и у нас закон 1893 г. возвратился снова на путь ограничений в виде установления maximum'a (12%).
Таким образом, конец XIX века ознаменовался везде в большей или меньшей степени усилением ограничительной тенден ции по адресу принципа договорной свободы. Усиливались не только раз личные специальные ограничения, например, направленные на ограждение личности и трудоспособности рабочих в промышленных предприятиях, но вместе с тем усилились и общие стремления законодательства к защите всех вообще против экономической эксплуатации, в каких бы формах она ни проявлялась. Мы видели, как сказывалось это стремление в постепенном расширении понятия ростовщичества, особенно в Германии. Но во всю свою принципиальную полноту вопрос был развернут Германским Уложением 1896 г.
Первый проект этого Уложения не содержал никаких норм, направленных против ростовщичества: составители его полагали достаточными в этом отношении упомянутые выше уголовные законы 1880 и 1893 гг. Но когда проект был опубликован, он вызвал и в этом пункте самые ожесточенные нарекания; в особенности резка была критика Гирке[294]. Жестоко порицая общее индивидуалистическое направление проекта, Гирке требовал самых решительных мер для охраны экономически слабых против эксплуатации со стороны сильнейших. Современное законодательство, говорил он, должно проникнуться поистине социальным духом и ввести формальный принцип договорной свободы в надлежащие рамки. Если старые механические меры против ростовщичества оказываются недостаточными, тем более необходима общая норма, которая охватывала бы ростовщическую эксплуатацию должника во всех ее видах[295]. Несмотря на все подобные нарекания, и второй проект остался, в общем, на той же принципиальной позиции. Однако положение радикально изменилось во время обсуждения проекта в рейхстаге.
Как показывала вся предыдущая многовековая борьба с ростовщичеством, оно обнаруживает поразительную неуловимость; запрещенное в одних формах, оно легко скрывается в других. И если желательно вести с ним борьбу последовательно, необходимо идти за ним туда, куда оно уходит, т. е. запрещать одну за другой все те формы, которые могут быть использованы для обхода уже установленных запрещений. И мы видели, как действительно в германском праве процентное ростовщичество расширяется в кредитное, а это последнее - в общее понятие Sachwucher; последним барьером оставался в законе 1893 г. еще только признак заключения эксплуататорских сделок в виде промысла.
Примечания:
[277] Cp. Krühöffer. Die exceptio
doli generalis im Recht der Schuldverhältnisse. 1909.
[278] ["как", но и "быть ли"
– нем.]
[279] Ср., например, Wendt, цит. статья,
стр. 105 и сл.
[280] ["можно было ожидать,
исходя из целей сделки и нрава порядочно и справедливо думающего человека" –
нем.]
[281] [как
"справедливость", как "нравственные основы оборота" … это "этическая сторона
права", то, "на что честные и порядочные люди могут положиться в обороте" –
нем.]
[282] Свод различных определений см. у Krühöffer’a,
цит. выше статья.
[283] ["порядочно
и справедливо думающего человека" – нем.]
[284] * ["где отсутствуют
мысли, там вовремя является слово" – нем.]
[285] [в силу самого
закона – лат.]
[286] См. Krühöffer, l. cit.
[287] См. Schneider. Treu und Glauben im
Recht der Schuldverhältnisse. 1902, стр. 3.
[288] R. Henle. Treu und Glauben im
Rechtsverkehr. 1912, стр. 3.
[289] Henle, l.
cit., стр. 11.
[290] [о ценах продаваемых
вещей – лат.]
[291] [чрезмерном
злоупотреблении – лат.]
[292] ["несчастных
должниках" – лат.]
[293] Как думает, например, Колер. Recht
und Persönlichkeit in der Kultur der Gegenwart. 1914, стр. 110.
[294] См. к этому и дальнейшему мою брошюру
"Справедливость, усмотрение судьи и судебная опека". 1901.
[295] Gierke. Entwurf und das deutsche
Recht. 1889, стр. 201.
