Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права
Что же это такое? Мы тщетно стали бы искать определенного ответа на этот вопрос. По признанию авторитетнейшего из комментаторов Французского Кодекса, Лорана, нет во всем этом кодексе другой статьи, которая возбуждала бы столько споров и недоумений, как указанная ст. 1133; сам он также ограничивается сведением "общественного порядка" к еще более расплывчатой формуле "общественного интереса" ("intérêt géné ral")[258]. Составители нашего проекта, защищаясь в объяснениях ко второй редакции от сделанных мною[259] по этому поводу возражений, могли только сказать, что "могут встречаться сделки, которые не нарушают закона и которых нельзя считать безнравственными в общепринятом смысле этого слова, но которые не согласуются с условиями общественной жизни"[260]. Но очевидно, что этим они еще более затемняют вопрос, так как даваемая ими формула "не согласуется с условиями общественной жизни" окончательно вскрывает всю безбрежность и всю неопределенность понятия "общественного порядка", а вместе с тем и всю его негодность в качестве юридического критерия.
Все это было отлично понято редакторами Германского Уложения. Первый проект увлекся было примером Французского Кодекса, хотя авторы его сами сознавали, что такой законодательный шаг "vielleicht nicht ohne Bedenken ist"[261]. Однако во второй комиссии эти сомнения взяли уже решительный верх[262], и упоминание об "общественном порядке" было выброшено, так что это загадочное понятие в действующем германском праве не существует.
Равным образом и Швейцарское Уложение об обязательствах в ст. 20 говорит только о том, что недействителен договор, содержание которого невозможно, противозаконно или нарушает добрые нравы; об "общественном порядке" здесь не упоминается. Правда, это понятие встречается в предыдущей ст. 19, но лишь при определении тех случаев, когда не допускается соглашение, отступающее от предписаний закона: закон, регулирующий "общественный порядок", рассматривается, таким образом, как норма принудительная, quae pactis privatorum mutari non potest[263], а самый "общественный порядок" мыслится как нечто определенное положительными предписаниями закона. Очевидно, что мы имеем здесь нечто совершенно иное, чем то, что рисуется Кодексу Французскому или авторам нашего проекта.
И мы полагаем, что в интересах нашего будущего Гражданского Уложения следует пожелать, чтобы понятие "общественного порядка", по примеру Уложений Германского и Швейцарского, было из нашего проекта исключено. Дело государства определить все то, что необходимо для бытия общественного порядка, положительными предписаниями закона, и тогда, естественно, всякие сделки, противные общественному порядку, будут невозможны уже потому, что они противны закону. Создавать еще какой-то иной контроль, с точки зрения "условий общественной жизни", - значит ставить граждан перед полной неопределенностью.
* * *
Но если критерий "общественного порядка" является лишь специальностью некоторых кодексов, то того же нельзя сказать относительно другой из упомянутых выше внезаконных инстанций, именно "добрых нравов" (bonnes moeurs, gute Sitten). Правило, что договор, противный добрым нравам, ничтожен, является некоторой универсальной аксиомой, освященной к тому же высоким авторитетом римского права: самый термин "добрые нравы" ведет свое начало от римского "boni mores". С другой стороны, если понятие "общественного порядка" представляется в общем ходе современного гражданского права фигурой вымирающей, то, напротив, сфера употребления понятия "добрых нравов" обнаруживает в новейших законодательствах тенденцию к расширению: мы встречаем это понятие не только в качестве границы договорной свободы, но и в качестве самостоятельного источника ответственности за вред (§ 826 Германского Уложения, о котором ниже). Значение "добрых нравов" растет, и это тем более налагает на юриспруденцию обязанность разобраться в этом понятии, определить его подлинную принципиальную природу.
Между тем, несмотря на свое двухтысячелетнее существование, понятие "добрых нравов" только недавно стало привлекать к себе научное внимание. И тут-то оказалось, что мы имеем перед собой не нечто точное и определенное, а некоторую сплошную загадку, разрешить которую юристы до сих пор не в состоянии. Литература о "добрых нравах" растет, но этот рост служит только источником все новых и новых недоумений.
Если мы оставим подробности в стороне, то все разнообразие мнений по поводу "добрых нравов" мы можем свести к двум основным направлениям[264].
Одно из них отождествляет "добрые нравы" с нравственностью (gute Sitten = Sittlichkeit): договор, противный добрым нравам, есть не что иное, как договор, противный нравственности. На этой точке зрения стоит, например, Lotmar, который своим сочинением "Der unmoralische Vertrag"[265] (1896) дал первый толчок к обсуждению нашего вопроса; сюда же примыкают Колер, Гахенбург, Энекцерус, Эртман и целый ряд других[266]. С этой точки зрения норме о "добрых нравах" приписывается огромное, быть может, еще недостаточно оцененное значение: она обозначает принципиальное подчинение права морали и опровергает ходячее мнение о полной разделенности этих двух областей[267].
Но если "добрые нравы" равны нравственности, то, спрашивается, какая мерка этой последней должна быть принимаема во внимание? Вправе ли судья применять свои личные представления о нравственном? Нет, отвечает Лотмар; судья, воодушевленный поклонник Ницше, считающий нашу нынешнюю христианскую мораль моралью рабов или стадных животных и думающий о переоценке моральных ценностей, никоим образом не должен применять эти свои личные взгляды; в суде должна действовать мораль общепризнанная и даже более того - мораль фактически реализованная.
Но где критерий такой общепризнанности и фактической реализованности? Дело в том, что в современных обществах мы сплошь и рядом встречаемся со значительными различиями в этом отношении в связи с различием общественных групп, классов и т. д. Должен ли судья становиться каждый раз на моральную точку зрения того класса, к которому принадлежат тяжущиеся, и таким образом применять мораль различную? Нет, отвечает тот же Лотмар, а за ним и другие: это не соответствовало бы тому высокому назначению, которое отводит законодатель нашей норме; "добрые нравы" должны быть для всего народа понятием единым. А если так, то, спрашивается, воззрениям какой же общественной группы надо отдать предпочтение? На этот вопрос многие отвечают общей фразой: воззрениям господствующих групп. Но какие группы должны быть признаны "господствующими"? Те, которые преобладают численно, или те, которые занимают высшее социальное положение, или еще какие-нибудь иные? Дойдя до этого вопроса, наша теория переходит к критерию "прилично и справедливо мыслящих людей" ("anstän dig und gerecht denkenden Menschen"): этически господствующей группой должны быть признаны эти последние. "Конечно, - говорит, например, Ко лер[268], - при рассмотрении вопроса о нравственности приходится считаться с народными убеждениями, но не с убеждениями масс, а только тех, которые в нравственном отношении являются вождями народа. Если, например, значительная часть народа, пусть даже две трети его, не видит ничего зазорного в контрабандном промысле, то мы все-таки не можем признать его нравственным, хотя бы дело шло о чужой таможне: Право должно стоять на той почве, на которой стоят духовные руководители народные, а не на низинах и не на ступени тех, которые высшими идеями пожертвуют ради денег и материальных выгод".
Но если так, если критерием "добрых нравов" в смысле нравственности в конечном счете оказываются "духовные вожди народа", "люди, прилично и справедливо мыслящие", то очевидно, что решение вопроса о том, кто эти "духовные вожди", будет зависеть исключительно от тех или других личных воззрений судьи на этот счет. Теория завершила свой круг и, думая, что она подвигается вперед, вернулась к тому месту, от которого хотела уйти, т. е. к признанию судейского субъективизма.
Всех этих затруднений думает избежать другое направление в нашем вопросе, которое решительно отрицает отождествление "добрых нравов" с нравственностью. "Добрые нравы", согласно этому учению, не требования нравственности, а именно живущие в данном народе правила приличия. "Добрые нравы, - говорит, например, Леонгард[269], - далеко не тождественны с требованиями нравственности. Нравы покоятся на внешних правилах благоприличия, нравственность - на внутреннем состоянии совести". "Цель запрещения посягательств на добрые нравы, - говорит тот же автор в другом месте[270], - отнюдь не штрафная и не воспитательная. Задача судьи заключается не в том, чтобы карать, и еще более не в том, чтобы, подобно духовному пастырю, заботиться о спасении душ. Целью запрещения является не борьба с безнравственными движениями человеческой души, а охрана того ценного культурного богатства, которое имеет каждый народ в своих нравах". Ибо нравы суть не что иное, как отложение старой культуры народа, продукт его долголетней истории.
Однако и это направление, как ни отличается оно от предыдущего, в конце концов натыкается на те же недоумения. С точки зрения Леонгарда и его последователей, должны были бы подлежать охране всякие нравы, так как все они в одинаковой мере являются отложением старой культуры. Между тем закон воспрещает нарушение не всяких, а только "добрых" нравов, очевидно, предполагая, что есть нравы и недобрые, которые охраны не заслуживают. И действительно, нравы являются отложением не только старой культуры, но и старых предрассудков; охрана же последних, разумеется, не может входить в намерения законодателя.
Но если среди нравов должен быть произведен отбор "добрых" от "недобрых", то мы с логической необходимостью попадаем в стремительный поток тех же вопросов, с которыми мы только что имели дело. Где взять критерий для такого отбора? В воззрениях народа? В воззрениях господствующей группы? и т. д. И, разумеется, мы и здесь, в конце концов, придем к тому же полному судейскому субъективизму, к которому нас привело направление вышерассмотренное: оба рукава [реки], начинаясь далеко друг от друга, попадают на одни и те же пороги и разбиваются в одном и том же водовороте.
Полную неопределенность и принципиальную неуловимость понятия "добрых нравов" подтверждает и обозрение судебной практики. Но в то же время это обозрение приводит всех обозревателей к некоторому весьма любопытному для характеристики нашего понятия выводу.
Известный германский цивилист Дернбург, иллюстрируя понятие "добрых нравов", берет случай покупки браслета для любовницы и спрашивает, можно ли признать такой договор недействительным, как противоречащий "добрым нравам". Ответ гласит: нет; разрушение договора принесло бы здесь гораздо больший вред обороту, чем та выгода, которую мы получили бы от проблематической защиты нравственности. Только те договоры, заключает он, должны быть признаваемы противными "добрым нравам", которых юридическое признание "несовместимо с здоровым, в этом смысле добрым, социальным состоянием" (deren rechtliche Anerkennung mit einem gesunden, in diesem Sinne guten, socia len Zustande unvereinbar ist")[271].
К аналогичной конечной формуле приходит и целый ряд других. В отдельных случаях, говорит, например, Planck, задача заключается в том, чтобы исследовать экономическую и социальную подпочву их. В конечном счете, говорит Vogel, должна служить критерием та мораль, которая наилучше соответствует пользе общества. Противно "добрым нравам" то, что несовместимо с общественным благосостоянием ("mit der gesellschaftlichen Wohlfart" - Fuld) и т. д. Иногда, наконец, формула еще более упрощается: договор должен быть признан противным "добрым нравам" там, где "это юридически необходимо" ("wo es rechtlich nothwendig erscheine"), где он содержит нарушение "юридически важных интересов" ("eine Verlet zung rechtlich beachtlicher Interessen")[272].
Мы видим, таким образом, что из понятия "добрых нравов" исчезает и элемент нравственности, и элемент нравов как таковых; и та, и другие были лишь каким-то туманом, скрывавшим некоторую подлинную реальность совершенно иного порядка. Нравственность и нравы, на охрану которых как будто выступало право и которым оно, точно вассал, подчинялось, оказались сами в подчинении у некоторой высшей инстанции - социальных интересов, общественного благосостояния и т. д., т. е., в конечном счете, у того же права[273].
Спадает туманная завеса, создавшая иллюзию какой-то определенности, и мы оказываемся лицом к лицу с целой огромной областью не нравственных и не "нравных", а чисто юридических проблем. Понятие "добрых нравов" оказывается условной формулой, при раскрытии которой отходят в сторону всякие соображения морали или благоприличия и на сцену выступают критерии чисто правового характера, только критерии не сознанные, не "обобществленные", остающиеся в стадии субъективного усмотрения судей.
Неудивительно поэтому, если понятие "добрых нравов" встречает горячие симпатии со стороны представителей так называемого "свободного права": оно открывает им неограниченные возможности для осуществления "конкретной справедливости", для "взвешивания интересов" и других тому подобных опытов социального воздействия при посредстве свободного судейского усмотрения. Неудивительно, с другой стороны, если именно поэтому понятие "добрых нравов" вызывает и самые внушительные сомнения: недаром, например, такой цивилист, как Planiol, называет правило о "добрых нравах" одним из самых сомнительных ("un des plus redoutables"); при известном его применении всякая гражданская свобода может быть задавлена ("la liberté civile pourrait y sombrer")[274].
Во всяком случае, если понятие "добрых нравов" только прикрывает собою целый ряд неосознанных чисто юридических проблем, то мы вправе требовать от законодателя, чтобы он, а не судья, приложил и прилагал все старания для их разрешения. Правило о "добрых нравах" не достоинство кодекса, а его больное место: в лучшем случае оно только знак, отмечающий неразработанное, топкое место в правовой системе. Но очевидно, что сохранение, а тем более расширение подобных топких мест не может входить в идеалы законодателя. До поры до времени теневые стороны "добрых нравов" могут не давать себя знать; ощущение их неопределенности может растворяться в сложном концерте социальной психологии; но если этим понятием завладеет направление "свободного права", то в скором времени превратит его в настоящее социальное бедствие. Конечно, в известных пределах правило о "добрых нравах" было использовано до сих пор в удачном смысле, но смеем думать, что те же результаты могли бы быть достигнуты при помощи старого "общего духа" или "общего смысла" законов[275]. Разумеется, что и эти понятия открывают широкий простор для "судейского правотворения"; однако огромная разница заключается в том, что они принципиально направляют внимание судьи к закону как к объективному источнику норм, меж тем как всякие "каучуковые параграфы", вроде нашего правила о "добрых нравах", развязывают его естественное тяготение к "юрисдикции чувства". Но обо всем этом нам приходилось говорить уже выше:
* * *
Положение дела еще более ухудшается тем, что "общественным порядком" и "добрыми нравами" внезаконный контроль над осуществлением принципа договорной свободы не кончается; под влиянием тенденций того же "свободного права" к ним грозит присоединиться в той же роли еще один фактор - тот принцип "доброй совести", "Treu und Glauben", о ко тором нам приходилось уже упоминать.
О верховном значении этого принципа во всем Швейцарском Уложении мы говорили. Но и другие новейшие кодексы отводят ему большую роль, особенно в области обязательственных отношений. Основными положениями, в которых этот принцип находит себе место, являются § 157 и 242 Германского Уложения и соответствующие им статьи 72 и 78 нашего (внесенного в Государственную Думу) проекта об обязательствах. Первая из этих статей гласит: "Договоры должны быть изъясняемы по точному их смыслу, по доброй совести и намерению лиц, их заключающих". Согласно второй, "должник обязан исполнить свое обязательство добросовестно и согласно принятому в деловых отношениях порядку". Казалось бы, правила самые простые и естественные, но тем не менее и они окутались в германской литературе густым туманом.
Идея "доброй совести" в деловых отношениях ведет также свое происхождение от римской "bona fides". Как мы говорили, старое римское право было проникнуто строгим формализмом: действовало не то, что было желаемо, а то, что было сказано; буква договора преобладала над его мыслью. С течением времени, однако, эта формалистическая тенденция ослабляется: рядом со старыми строгими договорами (так называемыми obligationes stricti juris) появляются договоры "доброй совести" (obligationes bonae fidei), т. е. такие, содержание которых определяется не их буквой, а истинными намерениями сторон или, при их неясности, обычаями делового оборота. Еще позже даже по отношению к строгим договорам (главным образом stipulatio) претор стал проводить то же начало "доброй совести" при посредстве особого возражения о недобросовестности истца, exceptio doli, возражения, которое у новых (пандектных) юристов получило название "exceptio doli generalis".
Содержание тех требований, которые заключались в понятии bona fides, в римской истории менялось: то, что в одну эпоху требовало определенного соглашения сторон, в другую эпоху, по мере того, как это соглашение делалось в жизни обычным и нормальным, начинало предполагаться, и, таким образом, входило в состав самого понятия bona fides[276]. Но во всяком случае основной идеей этого понятия была охрана истинного смысла договора против его буквы, охрана того, что обозначается выражением "Vertrags treue".
Однако к этой основной функции благодаря особенностям римской претуры присоединялась и другая: пользуясь своими исключительными полномочиями в деле юрисдикции, преторы нередко употребляли указанную exceptio doli не только для осуществления истинного смысла соглашения сторон, но и для проведения того, что им, т. е. преторам, казалось справедливым. Благодаря этому exceptio doli являлась в таких случаях общим проводником идей "справедливости", "aequitas". Разумеется, с падением претуры и с установлением начала подзаконности судебных властей эта вторая функция exceptio doli даже в самом римском праве позднейшей формации отпала.
Примечания:
[258] Laurent. Principes de droit civil
français. T. XVI, 124
(стр. 171).
[259] Моя статья "Юридические сделки в
проекте гражданского уложения". – "Вестник права", 1904, кн. I, стр. 100–101.
[260] Гражданское Уложение, кн. I. Положения общие. Вторая редакция. К ст. 94.
[261] ["вероятно, невозможен без обдумывания" – нем.] – Motive.
I, стр. 211.
[262] Protokolle. I, стр. 124.
[263] ["который не может
быть изменен частными соглашениями" – лат.]
[264] Cp. H. Herzog. Zum Begriffe der guten
Sitten в серии "Studien zur Erläuterung
des bürg. Rechts", вып. 33, 1910.
[265] ["Безнравственный
договор" – нем.]
[266] На этой же точке зрения стояла и наша редакционная комиссия. См. Объяснения к
ст. 88 первого проекта общей части.
[267] Lotmar, l.
cit., стр. 4.
[268] Гражданское право Германии. Рус. пер. под ред. Нечаева, стр. 197.
[269] Leonhard. Das Recht des BGB in
Einzeldarstellungen. Der allg. Theil. 1910, стр. 372.
[270] Статья "Verstoss gegen die guten Sitten" в сборнике "Aus römischem und bürgerlichem Recht" в честь J. E.
Bekker’a. 1907, стр. 99.
[271] Dernburg. Das bürg. Recht. T. I,
1902, стр. 375.
[272] Ср. обозрение литературы у Herzog’a, l. cit.
[273] Cp. v. Thur. Der allg. Theil des
deutsch bürg. Rechts. T.
II, 1914 (Bindings Syst. Handbuch), стр. 183. "Dieser durch das Gebiet der Moral führende Um weg
scheint mir aber der Sachlage nicht zu entsprechen… Das Gesetz sanktioniеrt…
nur solche Bindungen, welche mit unseren socialen und wirtschaftlichen
Zuständen vereinbar sind". – ["Этот окольный путь,
проходящий через область морали, представляется мне не соответствующим положению
вещей… Закон санкционирует … только те обязательства, которые совместимы с
нашими социальными и экономическими условиями" – нем.]
[274] Traité élém. de droit civil. T. I, § 294.
[275] Заслуживает в этом отношении внимания указание Eckstein’a ("Zur Lehre von der Nichtigkeit des Vertrages wegen
Unsittlichkeit" в Archiv für
bürg. Recht. Bd. 38, 1912,
стр. 195 и сл.) на то, что прежде нежели ставить вопрос о "добрых нравах", надо
поставить вопрос о самой возможности содержания договора. И тогда окажется, что
многие договоры, которые рассматривались до сих пор как противные "добрым
нравам", недопустимы просто вследствие неотчуждаемости того блага, которое
составляет содержание договора.
[276] Cp. Wendt. Die exceptio doli
generalis im heutigen Recht в
"Archiv für die civilistische Praxis". T. 100, 1906.
