Черепахин Б.Б. Труды по гражданскому праву
Таким образом, постановление рассматриваемой статьи относится исключительно к имуществу, лишившемуся хозяина, но не вышедшему из обладания человека, на что указывают ее заключительные слова: "переходит в собственность государства в порядке, установленном специальным законом"; они могут относиться только к этому именно виду бесхозяйного имущества, который мы условимся называть бесхозяйностью последующей, а не в коем случае не к первоначальной, не к неосвоенным вещам, так как было бы совершенно бесцельным декретировать порядок перехода в собственность государства зверей и птиц, находящихся в состоянии естественной свободы. К тому же понятие "бесхозяйного имущества" совершенно не приложимо к объектам, еще никем не освоенным, так как под имуществом можно понимать только то, что кому-нибудь принадлежит или принадлежало, и хотя лишилось хозяина, но осталось в человеческом обладании. Оно ни в коем случае не подойдет к объектам охоты и рыбной ловли в открытых водах, посколько нельзя даже с определенностью сказать, сделаются ли они (эти объекты) когда-либо достоянием определенного человека, или же так и пребудут до конца в бесхозяйном состоянии[61].
2) Такое бесхозяйное имущество переходит в собственность государства, сказано в разбираемой статье, а не признается собственностью государства[62], таким образом, наш Кодекс допускает существование бесхозяйного состояния, но считает его ненормальным, как говорит и проф. Гойхбарг (см. выше), и стремится к его прекращению. Это относится, конечно, как мы видели выше, только к тем вещам, которые являются бесхозяйным имуществом, то есть имуществом, хозяин коего неизвестен, но которое тем не менее находится и остается в обладании человека. Нелепо было бы создавать фикцию принадлежности государству всех птиц и диких зверей, пребывающих в состоянии естественной свободы и прочих res sese moventes, не находящихся ни в чьем обладании. Но постановления 68-й статьи касаются, собственно, как мы выяснили, только res in partimonio и даже в отношении этой категории бесхозяйных вещей не создается фикции их принадлежности государству; последнее выговаривает себе лишь исключительное, монопольное право их присвоения.
Было бы, в сущности, совершенно нерациональным распространять подобное монопольное право присвоения государства на все без исключения категории движимых бесхозяйных вещей. Государство не смогло бы обойтись во всех случаях для их фактического освоения силами своего служебного аппарата, не прибегая к индивидуальной самодеятельности отдельных граждан, движимых частнохозяйственными соображениями и другими индивидуальными побуждениями (например, спортивным духом).
Таким образом, и наше советское право не знает фикции принадлежности государству движимых бесхозяйных вещей, существование которой во французском праве и нашем дореволюционном утверждают[63], как мы видели выше, некоторые авторы.
3) Переход бесхозяйного имущества государству может и должен происходить в порядке, установленном специальным законом, однако в ст. 68 не содержится никаких указаний, каков этот закон и где его можно отыскать.
Н.Л. Зильберштейн (Комментарий к Гражданскому Кодексу изд. Укр. Гиз. стр. 65) и проф. П. Агоштон (Комментарий к Гражданскому Кодексу, изд. Института Советского Права, вып. II, стр. 25) предлагают использовать для этой цели: первый автор - декрет СНК Р.С.Ф.С.Р. от 3/ХI 1920 г. о бесхозяйном имуществе (Собр. Узак. 1920 г. N 87, ст. 442); второй автор - декрет СНК от 14/V 1921 г. об улучшении дела социального обеспечения рабочих, крестьян и семейств красноармейцев (Собр. Узак. 1921 г. N48, ст. 236) и декрет СНК от 11/VII 1922 г. об изменении ст. 6 предшествующего декрета (Собр. Узак. 1922 г. N 44, ст. 544), приложенные к Гражданскому Кодексу, но не к рассматриваемой статье, а к ст. 69 и 70.
Следует признать, что декрет о бесхозяйном имуществе, как предполагающий для своего проведения в жизнь существование ряда уже давно упраздненных органов (например, Комбесхоз), является устарелым и не применимым в интересующем нас случае. Что же касается двух других декретов, то они касаются лишь некоторых категорий бесхозяйного имущества и не являются тем специальным законом, который предусмотрен 68-й статьей.
По изложенным соображениям я считаю возможным присоединиться к мнению профессора Гойхбарга (Хозяйственное право, т. 1, стр. 73), который полагает, что означенные правила перехода бесхозяйного имущества в собственность государства "по существу имеют быть изданными законодателем". До их издания проведение в жизнь постановления 68-й статьи Гражданского Кодекса наталкивается на существенные затруднения.
На основании всего сказанного о содержании 68-й статьи следует прийти к выводу, что последняя не может служить препятствием к допущению в нашем праве приобретения права собственности путем оккупации, направленной на бесхозяйные вещи, в частности - посредством охоты и рыбной ловли, к подробному рассмотрению которых мы сейчас переходим.
V
Обратимся теперь к изучению охоты и рыбной ловли как способов приобретения собственности на объекты лова, не пытаясь, конечно, дать сколько-нибудь исчерпывающую картину всей разнохарактерной регламентации права охоты и рыбной ловли.
Начнем с краткого очерка истории вопроса и его положения в некоторых западных законодательствах (германском, французском, швейцарском).
В римском праве господствовал принцип оккупационной свободы. Оккупация бесхозяйных вещей, как таковая, не знала ограничений. Однако собственник земельного участка мог помешать оккупации третьего лица, закрыв или воспретив ему доступ на свой участок (D. 41, 1, 3,2, 15 pr. eod. l 5 §5 см. Каr1 Ritter von Czyhlarz - Die Eigentumserwerbsarten, B. l, Erlangen 1887, § 1727; Зом, Институции, ч. 2. Система, вып. 1, перев. Н. Кесслер с 14 нем. изд. 1916 г. § 64 и др.). Таково безусловно господствующее мнение науки римского права; однако противоположное мнение было высказано Wächter'ом и поддержано Wendt'ом: они утверждают, что и римскому праву было известно исключительное право охоты собственника на своих землях; против них, в защиту мнения большинства, выступили Schirmer, von Brünnec. Windscheid[64].
Собственники могли защищаться лишь против неправомочного посещения их участков. В отношении же приобретения права собственности на объект лова собственники находились в одинаковом положении с посторонними лицами.
Древние германцы, в отличие от римлян, признавали исключительное право собственника имения охотиться на диких зверей и птиц, в нем обитающих[65].
В средние века собственники постепенно устраняются от свободной оккупации дичи на их участках. Место свободной оккупации занимают различные исключительные монопольные права охоты, принадлежащие феодальным владельцам[66].
В начале нового времени с развитием и укреплением абсолютной монархии исключительное и монопольное право охоты присваивается себе государством. Охота причисляется к так называемым регалиям. Частные лица могут получить право охоты только из рук государственной власти посредством специального разрешения. Конечно, не все виды охоты были запрещены: исключение делалось для охоты на мелкую дичь, вредителей и некоторых других в зависимости от местных правил.
В современном германском праве (см. Gierke, Stobbe-Lehmann, Crome, Cosack) свободной ловле зверей, птиц и рыбы препятствует право охоты и рыбной ловли, в качестве особо монопольного права присвоения, принадлежащие отдельным лицам и исключающие свободное присвоение со стороны всякого желающего (согласно § 958, Abs. 2 ВGВ). Подробности согласно art. 69 Eq предоставлено определить партикулярным правам.
Право охоты выросло на германской почве. После отмены средневековой регалии и феодальных охотничьих правомочий (Jagdberech-tigkeiten дворянства и духовенства на Dorfflur) право охоты сделалось снова достоянием собственника земли (Crome. ор. cit. Bd. III, § 412). По действующему гражданскому праву (см. Stobbe-Lehmann, ор. cit., II, § 127, S. 580), предоставляющему охотничье правомочие собственнику земли, звери, находящиеся на его участке, не являются его собственностью, оставаясь res nullius до момента завладения, точнее: до завладения ими управомоченным на охоту лицом. Последний исключительно управомочен в том смысла, что всякий другой, кроме него, не способен сделаться собственником убитой им дичи (посредством оккупации), несмотря на то, что дичь является вещью бесхозяйной.
В связи с этим чрезвычайное значение получает вопрос о правовой судьбе дичи, убитой браконьером, то есть не управомоченным на охоту лицом, или же с нарушением правил охоты, установленных надлежащей властью. В отношении принятого германским правом разрешения этого случая мнения юристов расходятся.
1) Еще до издания BGВ, применительно к пандектному праву и отдельным партикулярным правам, было высказано мнение, что дичь, убитая браконьером, становится его собственностью[67]. Gierke (ор. cit. S. 528-529) называет это мнение романизирующим и, правильно, на мой взгляд, считает, что оно решительно отпадает с изданием BGВ.
2) Дичь переходит к управомоченному на охоту собственнику участка, на котором она захвачена; причем эта точка зрения имеет два разветвления:
а) некоторые принимают здесь недобровольное представительство (Beseller, § 87 Anm. 12; Windscheid, § 184; Gierke, ор. cit. S. 529 u. f. - de lege ferenda - с точки зрения германских правовых взглядов и потребностей оборота; von Brünneck - De dominio ferarum quae illicite capiuntur; Halle, 1862. p. 56 u. f. и в других работах;
б) другие принимают здесь уже ранее существовавшее вещное право, которое через убиение переходит в собственность на конкретный объект (К. Roth, Brinz, Ziebarth и др.).
Правильно возражает против этого Crome (ор. cit. S. 380), утверждая, что приобретение права собственности на дичь одинаково считается завладением бесхозяйною вещью, как в случае, когда охотится постороннее лицо с разрешения хозяина, так и тогда, когда охотится сам хозяин. В том же смысле высказывается и Stobbe-Lehmann (ор. cit. S. 580, VI, l)[68].
3) Дичь остается в руках браконьера бесхозяйною вещью - таково мнение большинства писавших по этому вопросу авторов, среди коих следует отметить Dernburg, Bluntschli, Stobbe-Lehmann, Czyhlarz, Gierke (de lege lata, поскольку в отдельных Partikularrechte исключительное право охоты, предоставленное собственнику, не снабжено таким действием, то есть не оговорена его способность приобретать право собственности на убитую на его участке дичь также и через недобровольного представителя); в том же смысле: Reichsgericht in Str. S., XXIII N 24.
Действительно, следует признать, что статья 958 (второй абзац) BGB дает обоснование именно этому мнению, говоря: "право собственности не приобретается, если овладение запрещено законом, или если захватом вещи нарушается право на овладение, принадлежащее другому лицу", то есть право собственности в этом случае не приобретается вовсе, а вещь остается бесхозяйною.
Современное французское право во многом возвратилось к римской системе свободной оккупации, хотя и устанавливает, что охота может быть производима на законном основании только собственником или узуфруктуарием, или же теми лицами, коим эти последние так или иначе предоставили право охотиться на своем участке. Арендатор участка, как таковой, в своем качестве арендатора, еще не имеет этого права. С другой стороны, право охоты подчинено различным условиям и ограничениям, введенным ради сохранения дичи, в интересах сельского хозяйства и общественной безопасности.
Однако то обстоятельство, что акт охоты (un fait de chasse) был совершен на чужом участке или в нарушение правил охоты, - в отличие от современного германского права не препятствует тому, чтобы охотник сделался собственником убитой дичи. - "Это обстоятельство ведь не отнимает у дичи свойства бесхозяйной вещи", - говорят Аubry et Rau (ор. cit., р. 362, note 6); та же точка зрения у Pothier, Proudhon, Demolombe, Laurent, Baudry-Lacantinerie (ср. § 12 Inst. de rеr. div. 2, l) и др., что не устраняет, конечно, возмещения убытков потерпевшему и, в подлежащих случаях, конфискацию дичи. Конфискация дичи у нарушителя - браконьера, несомненно, лишь подтверждает приобретение этим последним права собственности: дичь конфискуется у нарушителя, следовательно, она принадлежит ему, и значит, он предварительно должен был сделаться ее собственником.
Швейцарское право считает диких животных и птиц вещами бесхозяйными (art. 719) и не знает исключительного права охоты собственника и даже устанавливает, в виде общего правила, свободный доступ в леса и пастбища для присвоения различных диких плодов (об этом ниже) сообразно местным обычаям, если нет специального запрещения (art. 699). Кантональное законодательство может определить меру, в каковой дозволено проникать на чужой участок для охоты и рыбной ловли (Rоssel et Mentha-Manuel du droit civil suisse, t. II, Lausane 1911, p. 73).
Как видно из вышеизложенного, необходимо различать:
1) право на охоту (вообще или на определенном участке), и
2) право на присвоение захваченной дичи.
Как было сказано, германское право обуславливает приобретение права собственности на дичь наличностью у охотника права на охоту, то есть, по германскому праву, право собственности на убитую дичь может приобрести лишь тот, кто управомочен на охоту. Наоборот, в праве римском, при господстве системы оккупационной свободы, всякий является вообще управомоченным на охоту, а потому и право собственности на убитую им дичь приобретает вне зависимости от того, имеет ли он право охоты на данном участке. - Как мы видели, собственник может воспрепятствовать посторонним охотиться на его участке, но поскольку он этого в отдельном случае не сделал и поскольку в отдельном случае со стороны охотящегося на чужом участке не будет совершено какого-либо определенного деликта, всякий посторонний может охотиться на его участке. Во всяком случае, в римском праве оккупант бесхозяйной вещи приобретает право собственности на нее вне зависимости от права на оккупацию, в частности, римское право устанавливает, что всякий акт охоты устанавливает право собственности охотника на убитую им дичь. То же самое и во французском праве, несмотря на то, что оно определенно считает управомоченными на охоту только собственника, узуфруктуария или же лиц, охотящихся с их ведома и разрешения.
Теперь попытаемся ответить на вопрос: с какого момента следует считать законченным акт завладения, и, следовательно, собственность на дичь приобретенной оккупантом.
Этот вопрос имеет практическое значение в особенности при отсутствии оккупационной свободы, при существовании исключительных прав охоты на определенном участке. Существуют 3 основных точки зрения в разрешении поставленного вопроса:
1) дичь должна быть захвачена охотником (§ 13 Inst.de rer. div. 2,1; Duranton, IV, 278; Demolombe, XIII, 25, первоначально также Aubry et Rau);
2) достаточно преследования дичи гончими собаками, даже не раненой и не близкой к поимке (M. Villequez, Girandeau и др.). Но ведь в этом случае мы имеем только возможность, может быть даже вероятность оккупации, но самой оккупации еще нет, так как всегда остается большая или меньшая вероятность, что дичь так или иначе ускользнет от преследователя;
3) достаточно преследования дичи при наличности ее смертельного ранения или близкого и неминуемого захвата (Aubry et Rau, 5-е èd Proudhon, Laurent и др., большое количество французских судебных решений см. у Aubry et Rau, op. cit., II, p. 364, note 8). При этом, как правильно, на мой взгляд, отмечают Aubry et Rau, не имеет значения, где именно произошел окончательный захват дичи, хотя бы она была взята на чужой земле. Последнее обстоятельство, действительно не должно играть никакой роли, если обстоятельство, создавшее абсолютную вероятность захвата имеет место на территории, где данное лицо имело право охотиться.
Впрочем для французского права, применительно к которому строят свои рассуждения названные авторы, этот вопрос имеет несравненно меньшее значение, чем для германского, так как по германскому праву собственность на дичь приобретает только управомоченный на охоту на данном участке, в то время как по французскому - отсутствие у охотника права на охоту не препятствует приобретению им собственности на убитую дичь. Однако и здесь определение момента завладения имеет значение, например, в случае спора между двумя или несколькими охотниками относительно принадлежности им одного и того же объекта охоты. Таким образом, момент завладения, получающего свое окончательное завершение в момент захвата дичи, должен быть приурочен к той стадии охоты, когда создается абсолютная вероятность захвата. Охотник приобретает право собственности на дичь, если он ее захватит в результате непосредственного преследования или, если он прервал преследование, то до захвата ее другим лицом; однако начало означенного правового эффекта (Rechtswirkung) должно быть отнесено к тому моменту, когда охотник создал абсолютную вероятность захвата.
Регламентация рыбной ловли как способа приобретения права собственности на объекты лова в общем и целом совпадает с регламентацией охоты. Незначительные отклонения объясняются особой природой и свойствами объекта: вопрос о приобретении права собственности на рыбу ставится только применительно к открытым водным бассейнам - к морю и открытым внутренним водам.
Германское право знает право рыбной ловли в качестве особого права присвоения, однако, лишь на открытых внутренних водах (Сгоmе, III, S. 332 - § 412 II). Рыба в закрытых прудах не бесхозяйна, - она принадлежит собственнику водного бассейна. Рыбная ловля в море свободна, к ней и германское право применяет принцип оккупационной свободы. Сохранились, впрочем, еще особые регальные права, например, в больших реках, где и само русло реки находится в государственной собственности. Однако рыба в публичных и частных реках не находится ни в чьей собственности (Stobbe-Lehmann, ор. cit. II § 128); она не становится собственностью оккупанта, но лишь того, кто осуществляет акт оккупации на основании особого правомочия (Сrоmе, ор. cit. S. 388); в публичных реках - на основании соответствующего разрешения компетентных органов государственной власти; в частных - на основании особого Fischereirecht.
По французскому праву (Aubry et Rau, ор. cit. t. II, р. 364) рыбная ловля свободна в море и впадающих в него реках до пределов так называемой "inscription maritime", в том смысле, что она может совершаться каждым желающим под условием соблюдения соответствующих правил и выполнения относящихся сюда предписаний. Рыбная ловля в частных каналах, озерах и прудах принадлежит исключительно собственникам этих вод. В открытых внутренних водах, судоходных и сплавных (navigables et flottables - в рыбачьей лодке) право рыбной ловли принадлежит государству, которое выдает разрешения частным лицам: без разрешения можно ловить в них рыбу только простой удочкой (qu'á la liqne flottante et tenue á la main). В таких внутренних водах, куда нельзя во всякое время проехать в рыбачьей лодке, исключительное право рыбной ловли принадлежит береговым владельцам.
Швейцарское право предоставляет кантональному законодательству определять, в какой мере дозволяется проникать на чужой участок для рыбной ловли (art. 699 Code civ. suisse).
Вопрос о правовой судьбе рыбы, ловленной незаконно: без надлежащего правомочия или в нарушение правил рыбной ловли, - разрешается так же, как и соответствующий вопрос относительно охоты. В германском праве в этом случае рыба не делается собственностью ловца, и должна быть выдана управомоченному на рыбную ловлю. По французскому праву: "рыба, ловленная незаконно в каком бы то ни было водном бассейне, за исключением закрытых вод, находящихся в частной собственности, тем не менее становится собственностью рыболова, который ею завладел" (Aubry et Rau, р. 367; сравн. Proudhon, Baudry-Lacantinerie; иного мнения Demolombe, Laurent). Это не исключает возмещения стоимости рыбы лицу, управомоченному на рыбную ловлю в данном водном бассейне, уплаты ему в подлежащем случае вознаграждения за причиненный ущерб, а также (в подлежащих случаях) конфискации рыбы.
Примечания:
[61] В этом смысле совершенно в ином виде представляется правовое положение недвижимости, хотя бы и никем не освоенной. Выражаясь вульгарно: "Она никуда не денется", ее местоположение и границы могут быть точно определены хотя бы кабинетным способом. По этой причине возможна фикция ее принадлежности тому или иному субъекту.
[62] Как это почему-то утверждает профессор Агоштон против точного и ясного смысла 68-й статьи. Как мы увидим ниже, у нас вовсе нет абсолютного запрещения присвоения частными лицами каких бы то ни было бесхозяйных вещей, хотя у нас и нет в этом отношении, как правильно отмечает проф. Агоштон, предоставления частным лицам полной свободы оккупации.
[63] В первом – с несколько большим основанием, ввиду категорического утверждения art. 713 Code civil.
[64] v. Wächter. Das Jagdrecht und die Jagdvergehen, l Abschnitt, Römsches Recht, 1870, S. 340 ff; Wendtl b. Jhering’s Jahrbb. XIX. S. 373 ff; Windscheid, § 184 N 5, остальные цитированы по Stobbe-Lehmann, Ор. cit. II Bd., S. 568.
[65] Stobbe-Lehmann. ор. cit. Bd. II, § 127.
[66] Историю охоты в средние века и новом времени см. у Stobbe-Lehmann, II. § 127. S. 567 и f.
[67] Так: Puchta. Vorlesungen, 1, § 154; Walter, D. P. R. § 126; Reyscher. Württ. P. R. II § 288, Аnm. 2; Thon. Rechtsnorm und subj. Recht, S. 37, Anm. 19 и др.
[68] См. BGB – § 960.
