Черепахин Б.Б. Труды по гражданскому праву
Конечно, тождество или сходность содержания постановлений различных законодательств по тому или иному вопросу нередко позволяют устанавливать единую теорию для данной группы законодательств, но такое обобщение ни в коем случае нельзя понимать в том смысле, что эта единая для большей или меньшей группы законодательств теория будет носить принципиально всеобщий характер и сможет быть приложена ко всякому законодательству, не вошедшему в группу, с которой мы оперировали при ее построении; это тем более справедливо в том случае, если мы имеем дело с законодательством новым, стремящимся порвать со всем предшествующим, если не по форме, то хотя бы по духу, каким является наше действующее русское право.
Однако, если и поскольку новое законодательство по своему содержанию тождественно или сходно с каким-либо старым, то мы можем и должны при решении отдельных теоретико-конструктивных вопросов, применительно к этому новому законодательству, использовать накопленный теоретико-догматический материал, относящийся к тождественному или сходному с ним прежнему праву, внося те или иные изменения или дополнения в подлежащие теории и конструкции, сообразно отклонениям нового законодательства от прежнего.
Применительно к юридической природе вексельного обязательства, изучение истории вопроса показывает тесную зависимость господствующих и преобладающих теоретических концепций с характером положительного вексельного права каждой данной местности и данного периода.
Так, например, совершенно естественно в итальянский период развития вексельного права мы видим исключительно договорное представление о векселе, что вполне соответствовало векселю того периода. То же следует сказать и о французском периоде, а равно и о современном французском векселе[20].
Наоборот, германский вексель (после издания Общего Вексельного Устава 1848 г.) и созданные по его типу, как, например, наш русский, с их последовательно проводимой абстрактностью, строго формальным (письменным) и односторонним характером, приводят к решительному преобладанию односторонне-сделочных теорий над договорными.
Следует при этом оговориться, что сказанное относится только к догматико-конструктивным теориям; совершенно иначе обстоит дело с теориями правно-политического характера, которые, исходя из своего понимания потребностей вексельного оборота, имеют целью привести к желательному, с их точки зрения, изменению положительного права.
Задача настоящей статьи - подход к разрешению спорного теоретико-конструктивного вопроса об юридической природе вексельного обязательства на почве нашего действующего вексельного права, содержащегося в Положении о векселях 1922 г. (Собр. Узак. 1922 г., N 25, ст. 285), в тесном сопоставлении с вексельными уставами, послужившими ему образцом, т.е. Уставом о векселях 1902 г., Всеобщим Германским вексельным уставом и другими.
В нашей исключительно скудной цивилистической литературе советского периода уже, тем не менее, имеется подобная попытка определения юридической природы вексельного обязательства применительно к действующему праву.
В своем весьма обстоятельном комментарии к Положению о векселях[21] Н. Вавин (стр. 29 и сл., 71 и сл. и др.) утверждает, что наше Положение остановилось на договорной теории по вопросу о юридической природе векселя, обосновывая свое утверждение ссылкой на ст. 1 и 10.
Как я постараюсь доказать в дальнейшем, такое утверждение является ошибочным, и названные статьи отнюдь его не обосновывают и должны, наоборот, быть истолкованы в пользу теории одностороннего обоснования вексельного обязательства при помощи односторонне управомочивающего волеизъявления (где воля пассивного субъекта обосновывает правоотношение)[22].
Однако прежде чем подойти вплотную к выполнению этой задачи, я остановлюсь на рассмотрении интересующего нас вопроса в теориях, являющихся основными и до известной степени исходными, и попытаюсь при этом дать систематический очерк этих теорий.
II
Как я уже отметил выше, расхождение теорий по интересующему нас вопросу происходит в двух основных направлениях; в связи с этим нам предстоит рассмотреть договорную теорию и группу односторонне-сделочных теорий.
Обратимся прежде всего к договорной.
Договорная теория является наиболее древней попыткой выяснения юридической природы векселя, причем первоначально со времен постглоссаторов[23] вексельное обязательство рассматривалось как возникающее из консенсуального договора. Это мнение, придававшее значение соглашению, а не документу, господствовало во весь итальянский период. При этом характерной особенностью старых договорных теорий было стремление их авторов подвести вексельное отношение под определенный договорный тип: куплю-продажу (emptio - venditio pecuniae absentis), мену (permutatio), подряд (lokatio - coductio operis), наконец, как contractus innominatus. Лишь с самыми незначительными изменениями эти теории перешли и во французский период, вполне соответствуя современному им вексельному праву.
Однако в связи с общим развитием векселя видоизменяется отношение к нему со стороны теории: во второй половине XVII века в Германии от консенсуально-контрактной конструкции переходят к построению векселя в качестве contractus litterarum (с condictio certi), хотя еще и в этом периоде сохраняются консенсуальные теории.
Несмотря на существование попыток конструирования вексельного отношения еще в указанный период, истинно научный подход к вопросу можно констатировать лишь в начале XIX века в трудах Einert'a, Liebe и Thöl'я. Из них последнему принадлежит заслуга первого серьезного построения и обоснования договорной теории векселя.
По мнению Thöl'я и его последователей[24], вексельное обязательство устанавливается выдачею и принятием векселя (Geben und Nehmen), причем эти два акта должны произойти по соглашению и, вместе взятые, составляют вексельный договор. Для этого передача векселя должна быть совершена c намерением установить вексельное обязательство, предполагаемое, однако, в самом факте перенесения владения. Пока кто-нибудь не примет вексель, - вексельного обязательства нет, нет, собственно, и векселя, а есть только исписанная бумага. При этом вексельный договор, по Thöl'ю, не есть простая сделка купли или мены, как это полагали представители старых договорных теорий, - напротив, это договор абстрактный, строго формальный, имеющий аналогию с римской стипуляцией[25].
Вот, в общих чертах, главные тезисы Thöl'я, легшие в основу современных договорных теорий.
В нашей русской литературе одним из сторонников договорной концепции является проф. Шершеневич[26]. Он рассматривает вексель как договорное обязательство, причем совершенно правильно оговаривается, что в данном случае имеется в виду не то договорное отношение, которое привело к векселю (напр., купля-продажа или заем), а то отношение, которое создается векселем (точнее: самая вексельная сделка). Однако, переходя к обоснованию договорного характера векселя, названный автор приводит доказательства, которые совершенно не говорят за договорную природу векселя, подтверждая лишь его сделочный характер, и притом - односторонне-сделочный, то есть обоснование векселя односторонней юридической сделкой. Договорный момент, по мнению Шершеневича, обнаруживается в том, что "векселедатель становится ответственным перед векселедержателем в силу передачи ему векселя-документа с намерением обязаться перед ним", дальше то же положение берется с отрицательной стороны: "Следовательно, если вексель вышел из рук создавшего его векселедателя помимо его воли, - вексельное обязательство не создалось бы".
Однако для наличности договора необходимо участие двух (или более) лиц, сделавших друг другу встречные, согласные волеизъявления[27]. Если же к фактическому составу сделки относится волеизъявление только одного лица, так или иначе выразившего свою волю обязаться или обязать противную сторону, то мы будем иметь одностороннюю юридическую сделку. Следовательно, все рассуждение Шершеневича подчеркивает лишь необходимость для обоснования вексельного отношения надлежащим образом обнаруженной воли вексельнообязанного лица, нигде не упоминая о каком-либо встречном волеизъявлении со стороны векселепринимателя.
Интересно отменить, что в аргументации сторонников договорной теории играет существенную роль, как это отметил еще Kuntze[28], то обстоятельство, что "старая школа не может отойти от договорного типа" сделки. Например, у Гарейса[29] мы находим следующее рассуждение: "Так как нормальной основой возникновения всех обязательств, если они не суть обязательства из проступка, является договор, то право и обязанность по векселю также возникают только через посредство договора".
Отметив ряд теоретически слабых мест договорной концепции вексельного обязательства (о других я буду говорить ниже, при разборе односторонне-сделочных теорий), остановлюсь на некоторых практических ее неудобствах[30].
С точки зрения договорной теории, вексельное обязательство возникает только после того, как документ передан первому приобретателю на основании соглашения, последовавшего между векселедателем и первым приобретателем. При последовательном применении этой теории, несмотря на всю самостоятельность позиции векселедержателя, могут возникать различные споры по поводу этого первого момента возникновения вексельного обязательства.
Вексельнообязанное лицо может защищаться против предъявленного к нему требования указанием на то, что оно никогда не вступало ни с кем в договорные отношения об установлении вексельного обязательства, что, хотя вексель, действительно, написан и подписан им, но действия эти сами по себе не имеют юридического значения, и что затем документ был передан им третьему лицу не с целью принять на себя вексельное обязательство, а чтобы передать документ, например, на хранение, для просмотра, как образчик, для того, чтобы объяснить этому третьему лицу, как надо писать векселя и т.п. Такие соображения являются совершенно правильным и последовательным выводом из договорной теории, но едва ли нужно выяснять, как сильно ослабляет значение векселя, в качестве орудия кредита, возможность подобных возражений, которых нельзя предусмотреть даже и при самом внимательном ознакомлении с текстом обязательства. Совершенно иначе, как мы увидим ниже, разрешаются эти вопросы, если мы примем односторонне-сделочную концепцию векселя.
__________
Односторонне-сделочные теории значительно моложе договорных: они ведут свое начало от Einert'a[31], развившего взгляд на вексель, как на бумажные деньги купца (das Papiergeld des Kaufmanns), и перенесшего центр тяжести в своих теоретических построениях на самый вексельный документ. Во взгляде на вексель, как на бумажные деньги особого рода, Einert не явился абсолютным новатором: уже раньше в литературе высказывалось подобное мнение[32]. Однако его заслугой является возведение этого положения в догматический принцип с извлечением из него ряда существенных выводов, из коих здесь должен быть отмечен следующий. Не договор, а одностороннее обещание обосновывает вексельное обязательство, причем это обещание обращено как бы к публике (ко всякому и каждому). Следовательно, вексель не предполагает выдачи и принятия, не являясь вообще продуктом двусторонней юридической сделки[33], не существует, собственно, никакого вексельного договора.
Однако у Einert'а недостаточно оттенен обязательственный характер вексельного отношения; им обращено почти исключительное внимание на вексель как объект права в результате его увлечения аналогией с бумажными деньгами. Его ближайшие последователи, а впоследствии и он сам, постарались внести в эту теорию некоторые существенные коррективы.
Это удалось выполнить лишь I. Е. Kuntze, который взял у Einert'a ero односторонне-сделочную концепцию вексельного отношения, отбросив отождествление с бумажными деньгами, и построил на развалинах Einert'овской теории свою теорию креации (Kreationstheorie).
Понятие договора, говорит Kuntze, неприменимо к обязательствам строго формальным, возникающим при посредстве письменного акта (scriptura). Так как документ, дающий жизнь обстоятельству, изготовляется только одним лицом, исходит от руки должника и остается неизменным основанием дальнейшей судьбы обязательства (nomen), то мы не имеем перед собой факта совместного действия сторон, образующего субстрат всякого договора, а потому и вынуждены признать вексельное обязательство делом лица, выдавшего документ. Воля же кредитора (приобретателя) получает значение второстепенного, акцессорного момента, ибо он не принимает никакого участия в самом составлении документа. Как правильно утверждает Kuntze, лишь с точки зрения теории креации могут быть обоснованы ст. 36 и 74 Германского Вексельного Устава[34].
Как отметил Шершеневич (цит. соч. стр. 32), согласно теории Kuntze, моментом возникновения обязательства является момент, когда изготовлен вексельный документ, точнее, когда он изготовлен должником. Основой обязательства является воля одного лица, изготовившего документ. Воля вексельного кредитора не имеет никакого значения, а поэтому не может быть и речи о договоре.
Такова теория креации. Ее главным недостатком является полное игнорирование дополнительных моментов фактического состава вексельного обязательства (на установлении которых я остановлюсь ниже). Однако ее бесспорная заслуга заключается в определенном и безоговорочном установлении односторонне-сделочного характера вексельного обязательства.
Выяснением этих дополнительных моментов занялись последователи Kuntze, разработавшие ряд односторонне-сделочных теорий, представляющих собою модификацию теории креации, с большим или меньшим отклонением в сторону договорной теории.
Ближе всего соприкасается с договорной теорией, а некоторыми даже рассматривается как ее разновидность, так называемая Aushändi-gungs или Begebungstheorie (Jolly, Goldschmidt, Gra-wein), а также с некоторыми отступлениями J. Unger[35].
Эта теория требует для перфекции вексельного обязательства после изготовления вексельного документа (его подписи) - присоединения еще акта его - Aushändigung - выдачи первому приобретателю, причем этот акт выдачи предполагает Geben und Nehmen, т.е. выдачу и принятие.
Эта теория, как полагает сам Kuntze (ор. cit. S. 56), отличается от договорной лишь с конструктивной стороны, а не по существу (за исключением того варианта ее, который принадлежит Unger'y[36]) и дает тезисам договорной теории лишь другую формулировку, взамен часто встречающейся конструкции, как contractus cum persona incerta (Sohm, Dernburg).
Однако при всем сходстве и близости с договорной теорией Aushändigungs - oder Begebungstheorie отличается от последней в степени требуемой от принимателя векселя активности в том акте Nehmen, который включается этой теорией в необходимый фактический состав вексельного обязательства. Это обязательство, как я постараюсь показать ниже, имеет существенно важное значение.
Значительно ближе к теории креации и уже, безусловно, на односторонне-сделочной позиции стоит теория эмиссии (Emissionstheorie), выдвинутая Stobbe и принятая Windscheid'ом и Alf. Pernice'ом. Эта теория выпуска требует для перфекции фактического состава, чтобы вексель вышел из рук векселедержателя по его воле и попал в руки векселеприобретателя; особого акта передачи векселя, состоящего в Geben und Nehmen, не требуется. Здесь также выставляется требование намеренного и безвозвратного изъятия векселя из своего обладания векселедателем, однако это не передача и не договор, хотя бы и с первым приобретателем, - достаточно, например, если вексель вслед за актом его дереликции попадет в руки управомоченного лица. Вместо Geben und Nehmen - Fortgabe und Aneignung, как раздельные акты. В сравнении с теорией креации, теория эмиссии лишь усложняет фактический состав вексельного обязательства, отодвигая момент его завершения.
Преимуществом этой теории в сравнении с Begebungs-theorie является, как правильно отмечает Kuntze, то, что она одинаково трактует вопрос в отношении к первому и к последующим приобретателям: положение, когда эмиссия не совпадает с традицией, встречается крайне редко. Эта теория имеет практическое значение для случая, когда векселедатель, отправив вексель по почте, умирает до получения его векселеприобретателем.
По моему мнению, существенно не то, что Fortgabe und Aneignung в большинстве случаев практически не отличаются от традиции с ее Geben und Nehmen, а то, что совпадение это не является необходимым, и, следовательно, для перфекции фактического состава достаточно, чтобы вексель был намеренно выпущен из рук векселедателем и был вслед за тем присвоен векселеприобретателем, т.е. то же самое, что впоследствии было высказано К. Cosack'ом и H. Leh-mann'ом[37] в их Eigentumstheorie в развитие мысли, заимствованной у Randa и Carlin'a[38].
Проф. Шершеневич (курс III, стр. 33), излагая теорию эмиссии, говорит: "Но выпуск производится не на ветер, а в руки определенного лица, в которые вексель попадает не иначе, как по его воле. В этом виде теория (одностороннего создания) начинает подходить, помимо своего желания, к договорной теории".
Это замечание, направленное против теории Stobbe, могло бы еще быть принято с натяжкой против Begebungstheorie, по отношению же к теории эмиссии оно совершенно неправильно: то обстоятельство, что вексель попадает в руки векселедержателя по его воле, еще ничего не говорит за признание наличности договора, если даже мы будем называть это принятием векселя. Последнее не относится к фактическому составу вексельного отношения, оно отнюдь не необходимо для его обоснования.
Вопрос, - принят вексель или нет, сводился к вопросу, - желает или не желает векселедержатель воспользоваться принадлежащим ему правом на вексельный документ, - для своего возникновения последнее не нуждается в его согласии. В доказательство этого положения можно сослаться на то, что положительное право (русские уставы 1902 и 1922 гг., A. D. W. О. и др.) нигде не содержит этого требования (см. ниже). Русские уставы говорят лишь о необходимости надлежащей "выдачи" векселя и этим определяют, что до выдачи вексель, хотя бы и изготовленный по всем правилам, есть только проект векселя, а не вексель. Немецкие суды в общем держатся того мнения, что для действительности векселя необходимо, чтобы векселедатель сознательно выпустил из своих рук документ, хотя и совершенно безразлично, в каких видах (см. Каминка - Устав о векселях, 1913 г., стр. 97).
Последовательно-односторонней является теория добросовестного приобретения (Redlichkeitstheorie): она требует для перфекции вексельного обязательства лишь того, чтобы надлежаще изготовленный вексель попал каким-нибудь образом в добросовестное обладание векселедержателя.
Эта теория была впервые выставлена Bluntschli относительно бумаг на предъявителя и развита применительно к векселю Grünhut'ом; она же легла в основу практики Германского Имперского Суда (Reichsgericht'а). Этой же теории придерживается известный комментатор Германского Вексельного Устава - Staub[39], в русской литературе - проф. Каминка и проф. Цитович[40].
Эта теория, по сравнению с теорией креации, осложняет фактический состав требованием добросовестного приобретения со стороны всякого приобретателя векселя. Как признает и сам Kuntze, она отличается от его теории лишь с теоретико-конструктивной, а не практической стороны: и сам Kuntze дает вексельному должнику против недобросовестного обладателя векселя actio и exceptio doli.
Примечания:
[20] Современные французские коммерсиалисты
стоят исключительно на договорной точке зрения, не уделяя, впрочем,
этому вопросу серьезного внимания: и Lyon-Caen et Renault и Thaller
говорят о векселе, как об одном из договоров, a Albert Wahl
говорит о теории креации, как о «заблуждении,
неизвестном за пределами Германии».
[21] «Научно-практический
Комментарий Положения о векселях 1922 г.» составил Н. Вавин.
Москва. Юрид. Изд-во Н.
К. Ю. 1923 г.
[22] Kuntze в Endemanns Handbuch, Bd. 4, 2-е Abt, S. 70 и f.f.; см. также Б. Черепахин – «Дарение по
Гражданск. Кодексу» – «Право и Жизнь» 1923 г., кн. 4-я, стр. 47.
[23] Rolandinus (ум.
1300 г.) – cambium est emptio-venditio pecuniae absentis; приблизительно в том же смысле Baldus (ум. 1400 г.) и другие постглоссаторы.
[24] Сторонники
договорной теории: Ladenburg, Hoffmann, О. Wachter, Gareis, de Fonteney, G. Binding, Renaud, Regelsberger, Sohm, также Goldschmidt; в русской литературе
– Шершеневич, Катков.
[25] Thöl – Wechselrecht, 1847, § 192 и 198.
[26] Курс торгового
права, том III, изд. 4-е.
СПб., 1909, стр. 21 и сл. и др.
[27] См. Гражданский Кодекс Р.С.Ф.С.Р., статьи 26 и
130.
[28] Ор. cit. S. 75.
[29] Карл Гарейс. Германское Торговое Право, вып. 3, Москва,
1904, стр. 547.
[30] Каминка. Устав о векселях, стр. 95–96.
[31] Einert. Das Wechselrecht nach dem Bedürfnisse des Wechselgeschäfts
in 19 lahrhundert, 1839. § 5, 18–20, 32–35,
103 und 105.
[32] Azuni, Bégouen, Fremery,
Büsch und Treitschke.
[33] Einert D. Wechselgeschäft.
SS. 90, 525.
[34] Kuntze. Deutsche W. R. S. S. 51, 52, 304;
в Endem. Н. Bd. IV, Abt. 2, § 10, 14 и 15; см. также Миловидов. Вексельное право, Ярославль. 1876, стр. 34 и 35.
[35] Необходимо отметить,
что Gareis, последовательный сторонник договорной
теории, причисляет Jolly и Grawein’a к числу
последователей Kuntze и др. и
считает их стоящими значительно ближе в
односторонне-сделочной теории, нежели к договорной.
[36] В. Grünhut. Z. 1, S. 372.
[37] Cosack. Lehrbuch des Handelsrechts, 6-e Aufl., 1903, S. 233 и ff;
H. Lehmann. Lehrbuch des deutchen Wechselrechts,
S. 277 (поcл. цит. по Шершеневичу, курс торг.
права, III, стр. 34, прим. I).
[38] Randa. Eigentumsrecht, 1
Aufl. 84, 2 Aufl. 93 § 12; Carlin, Z. 38 (82 г.) S. 6.
[39] Н. Staub. Kommentar zur Allgemeinen
Deutschen Wechs, Ord. 4 Aufl. Berlin 1901, § 9–17.
[40] Каминка. цит.
книга; Цитович (Очерки по теории торгового права, вып. 4, стр. 315) выдвигает
теорию правильного держания, весьма близкую к
теории Grünhut’a
и Staub’a.
