Черепахин Б.Б. Труды по гражданскому праву
В связи с неустойчивостью исторических границ между частным и публичным правом и переплетением их элементов в каждый исторический момент, при догматическом изучении прав, единственно приемлемым являются формальные критерии разграничения, а из этих последних - положение субъекта в правоотношении и признак централизации и децентрализации правового регулирования. Наоборот, критерии материальные имеют существенное значение для вопроса о целесообразности отнесения той или иной области жизненных отношений к частному или публичному праву, то есть для политикоправной точки зрения.
Как будет показано ниже, на материале действующего права, критерий положения субъекта в правоотношении является наиболее удобным для систематизации положительного правового материала, для осознания живой правовой действительности.
III
В начале настоящей статьи уже было отмечено, что традиционное деление права на частное и публичное подвергается в современной юридической литературе многочисленным нападкам и столь же ожесточенной, как и не основательной, критике как с точки зрения своей исторической и догматической правильности, так и с точки зрения своей целесообразности и желательности.
При этом от отрицания самого разделения некоторые авторы (Гойхбарг) незаметно для себя переходят к проповеди уничтожения частного права, обнаруживая этим всю неправильность своих основных утверждений, так как они призывают к уничтожению того, чего, по их же утверждению, уже не существует.
Таким образом, обнаруживается и исходная точка подобных рассуждений.
* * *
Трудность отыскания точного и общезначимого критерия разграничения частного и публичного права приводила некоторых авторов, например, Кромэ[128], Гримма[129] и др., к отказу от точного теоретического определения этого разделения, с точки зрения единого и вполне научного критерия. В связи с этим и самое разделение права на частное и публичное теряет для них значение основного теоретического разделения права, имеющего под собою принципиальную основу.
Профессор Д.Д. Гримм является решительным сторонником определения содержания частного и публичного права по методу перечисления и полагает, что "всякая попытка теоретического обоснования деления права на публичное и частное" должна быть признана "безнадежной"[130]. Указанный автор считает, что в данном случае мы "имеем дело с исторически сложившейся, удовлетворяющей чисто практическим целям группировкою правовых институтов, которая с научной точки зрения не имеет самостоятельной ценности и представляется иррациональной, объединяющей разнородные и разъединяющей однородные явления...".
Таким образом, Гримм, признавая существование разделения частного и публичного права и не отвергая его практического значения, сводит его к весьма малосодержательной формуле: публичное право это то, что принято считать, что кажется таковым и т.д., к некоторому чутью. В этом виде разделение публичного и частного права теряет не только теоретический, но и практический интерес и значение. Точка зрения Гримма не может что-либо дать для разрешения вопроса о разграничительном критерии, так как этот автор отказывается дать ответ на подобный вопрос.
* * *
Значительно больший интерес представляют попытки отвергнуть разделение права на частное и публичное, связанные с выдвиганием разделений, построенных на совершенно новых основаниях.
Каждое из этих новых разделений и новых группировок права, проводимых на иных основаниях, нежели разбираемое деление, должны расцениваться сами по себе и не имеют никакого значения для вопроса о критерии разграничения частного и публичного права.
Как уже было отмечено, такой характер носили уже и выше разобранные теории Шлоссмана и Кавелина о необходимости построения особого "имущественного" права и противопоставления его праву неимущественному.
В настоящее время таковы попытки построения особого "хозяйственного" права в новейшей германской и советской цивилистической литературе.
При всей содержательности новейших исследований в области хозяйственного права последнее еще отнюдь не выкристаллизовалось в точно очерченную и законченную правовую систему. За единым названием "хозяйственного" права скрываются совершенно самостоятельные и различные понятия. Каждый из авторов понимает его по-своему[131].
Таким образом, попытки построения особого "хозяйственного" права вместо или наряду с гражданским не имеют никакого значения для вопроса о разделении права на частное и публичное и наиболее удачном критерии этого разделения. Они стоят совершенно в стороне от интересующего нас вопроса.
* * *
Непосредственный интерес для вопроса о разграничении публичного и частного права представляют попытки к отрицанию и устранению этого разделения, в частности рассуждения по этому вопросу проф. А.Г. Гойхбарга. Этот автор утверждает[132], что "...отграничение понятия гражданского права от других понятий, потерявшее смысл даже и в странах, не переживших пролетарской революции, совершенно немыслимо у нас (курсив наш). Мыслимо и целесообразно деление права по отношениям им охватываемым (напр., земельное, трудовое, промышленное и т.д.)".
В другой своей книге[133] Гойхбарг, говоря об изменчивости границ частного и публичного права и о постепенном сужении сферы децентрализованного регулирования, считает это доказательством ненужности, бессмысленности самого деления. Ту же мысль Гойхбарг заостряет в своей новейшей работе, посвященной интересующему нас вопросу, в которой он приводит выдержки из законов всех (!?) стран, подтверждающие сужение области частного права за счет нарастания права публичного в иностранных государствах. Отсюда Гойхбарг, совершенно без всякой последовательности, делает вывод об отказе "современных законодателей от принципиального деления" права на частное и публичное[134].
Гойхбарг совершенно неправильно ставит вопрос: он очевидно полагает, что юристы относят те или иные отношения к частному праву тогда, когда находят желательным оградить их от вмешательства государства, предоставив частному усмотрению.
Таким образом имеют возможность ставить вопрос только лица, занимающиеся правотворчеством, или же подходящие к тем или иным правовым институтам, с правно-политической точки зрения, при создании или обдумывании тех или иных правовых норм.
В стадии применения и догматического изучения действующего права, вопрос ставится совершенно в иной плоскости: - те или иные отношения причисляются к частному, а не к публичному праву не потому, что юристы желают изъять их из сферы публичного права, централизованного правового регулирования, но именно потому, что эти отношения, под влиянием экономических и других факторов, объективным правопорядком уже отданы на произвольное усмотрение заинтересованных частных лиц.
Таким образом, в этом вопросе все сводится к констатированию и раскрытию сущего, а не к созданию желаемого. Должна быть построена теория, которая бы передавала, отражала действительность, а не переиначивала или приспособляла ее. От желаний и симпатий здесь ровно ничего не зависит, если подходить к вопросу без предвзятых мыслей.
С другой стороны, и сокращение в настоящее время области частного права и проникновения публично-правовых элементов в частноправовые отношения - несомненный факт, но это вовсе не доказывает, что частного права уже нет. Утверждать подобные вещи - значит сознательно или бессознательно закрывать глаза на действительность.
Факт сосуществования в современной правовой системе двух основных типов правового регулирования совершенно несомненен, как бы далеко ни зашел подмечаемый Гойхбаргом процесс. Это сосуществование продлится до тех пор, пока в хозяйственной жизни сохранится известная область жизненных отношений, предоставленная индивидуальной самодеятельности и усмотрению отдельных лиц. До тех пор, пока мы не сможем от этого отказаться, будет существовать и частное право.
Частное право является по преимуществу правом децентрализованного хозяйства, а область последнего у нас даже значительно шире, чем в буржуазных законодательствах, благодаря частноправовой организации государственной предпринимательской деятельности.
Затушевывание действительности, которое справедливо усматривает у Гойхбарга Пашуканис, не должно, конечно, быть задачей научного исследования. Не полезно оно и с политико-правной точки зрения, так как для того, чтобы преобразовывать действительность, нужно ее прежде всего знать, знать подлежащий преобразованию объект.
Как правильно говорит Пашуканис[135], "возражения А.Г. Гойхбарга покоятся на представлении, будто указанные абстракции - публичное и частное право - не являются плодом исторического развития, но, просто-напросто, выдуманы юристами. Между тем самая эта противоположность есть наиболее характерная особенность правовой формы как таковой. Разделение права на публичное и частное характеризует эту форму как со стороны логической, так и со стороны исторической. Объявив эту противоположность просто несуществующей, мы ничуть не поднимемся над отсталыми юристами практиками, но, наоборот, вынуждены будем пользоваться теми же самыми формально схоластическими определениями, которыми они оперируют".
Свое отрицательное отношение к частному праву как к форме правового регулирования Гойхбарг переводит именно в плоскость его желательности или нежелательности и полагает, что стоит только советским юристам захотеть, чтобы не было частного права, точнее, перестать хотеть, чтобы оно существовало, и частное право исчезнет, а с этим вместе и самое деление права на частное и публичное.
Так именно приходится понимать, например, следующее рассуждение[136]:
"...Этой идеи невмешательства государства в частноправовые отношения цепко держались не только царские чиновники. Эту идею, необходимость строго отделять право частное от публичного, отстаивают и в наши дни при советском режиме очень многие наши "беспартийные" юристы. Не чужда она даже и коммунистам (Берман, Александровский)... или: "...Но отсюда, конечно, не следует, что необходимо защищать деление права на частное и публичное, т.е. неприкосновенность частной собственности, как это делает множество наших юристов...".
Как правильно, опять-таки, указывает Пашуканис[137]: "...Выбор того или иного направления в практической политике ничего еще не решает относительно теоретической обоснованности разграничения тех или иных понятий".
Все эти особенности рассуждений проф. Гойхбарга по интересующему нас вопросу делают его возражения против разделения права на частное и публичное весьма мало убедительными как с точки зрения теоретической, так равно и с точки зрения действующего права. Действительно, у этого автора мы наблюдаем полное смешение точек зрения не только в разных его работах, но и в каждой из них в отдельности. При этом можно утверждать, что все это обусловливается отсутствием понимания строго формальной природы разделения частного и публичного права.
* * *
Разделение права на частное и публичное, с точки зрения формального критерия - положения субъекта в правоотношении, особенно интересно проследить на материале советского действующего права. Огромный интерес в этом отношении представляет советское законодательство о государственных предприятиях, переведенных на хозяйственный (коммерческий) расчет[138]. Оно дает нам пример использования частноправовой формы для отношений, где публичный интерес совершенно очевиден и где одним из субъектов, а весьма часто и обоими, является государство, в лице того или иного своего органа.
Широкое применение частноправового выступления государства не только в отношениях с частными лицами, но и в отношениях между отдельными его органами, показывает со всею очевидностью, с одной стороны - чисто формальное значение всего разделения права на частное и публичное, с другой стороны - высокую приспособляемость и гибкость частноправовой формы построения правоотношений.
Будучи в основе своей предназначена для регулирования отношений между частными лицами, частноправовая форма оказалась в высшей степени пригодной для регулирования отношений государственных хозяйственных учреждений, получающих права юридического лица, в целях большего обособления их имущества и освобождения государства от ответственности по их обязательствам[139].
Особенно должно быть отмечено то обстоятельство, что частноправовая форма используется у нас также и для взаимоотношений между госорганами, так как это с особенной силой подчеркивает формальное значение категорий частного и публичного права[140].
Необходимо отметить, что по нашему праву частноправовой характер носят и те правоотношения из трудового договора, в которых в качестве нанимателя выступает государство; в лице своих учреждений и предприятий.
Правоотношения по государственной службе, за немногими отступлениями, трактуются у нас совершенно так же, как и те правоотношения из трудового договора, где нанимателем является частное лицо. И в том и в другом случае применяются одни и те же нормы Кодекса законов о труде.
Следует, конечно, отличать назначение как публично-правовой акт, но этот последний обуславливается предварительным соглашением частноправового характера, за исключением того положения, когда государство присваивает себе право принудительно привлекать к службе или работе частных лиц. Практика наших трудовых судов дает богатейший материал, подтверждающий высказанную точку зрения.
На этих примерах мы должны убедиться в теоретической неправильности и практической непригодности материального критерия разграничения частного и публичного права.
Эта непригодность обнаруживается у нас с особенной яркостью и резко выявляется чисто формальная природа этого разделения. Правоотношение, как мы видели, не теряет своего частноправового характера от того, что в нем участвует государство, в лице своих органов преследующее общественный интерес.
* * *
Очень большой материал, подтверждающий защищаемую точку зрения, содержит новейшая работа Джиакометти (Giacometti) о разграничении частноправовых и административно-правовых институтов в практике Швейцарского Союзного Суда[141].
На целом ряде примеров Джиакометти устанавливает факт постепенного проникновения публично-правовых начал в частноправовую область жизненных отношений и превращения ряда частноправовых институтов в публично-правовые. Однако это не приводит его, как проф. Гойхбарга, к отрицанию самого деления, а лишь заставляет его категорически отвергнуть материальные критерии разграничения и остановиться на формальном критерии положения субъекта в правоотношении.
Этот автор отмечает[142], что Швейцарский Союзный Суд берет за основу прежде всего нормальный критерий разграничения частного и публичного права. Этот критерий Союзный Суд находит в равноценности правовых субъектов, добавляя, однако, к этому, в качестве вспомогательного, также материальный критерий - присущие правовым нормам и отношениям целевые мысли.
Сам Джиакометти отвергает материальный критерий, даже в качестве дополнительного, и считает его в особенности несостоятельным в применении к субъективным правам.
* * *
Как уже было отмечено выше, выбор той или иной формы правового регулирования зависит от содержания регулируемых отношений, но было бы совершенно не соответствующим действительности утверждение, что отношения определенного содержания всегда требуют именно такого, а не другого приема их построения и регулирования. Подобный вывод опровергается самым решительным образом всей историей права. Применение к определенным жизненным отношениям того или иного способа правового регулирования зависит не только от содержания этих отношений, но также и от целого ряда других условий, которые, все вместе взятые, заставляют законодателя избрать для данных отношений именно такой, а не иной способ их построения и регулирования.
Разграничение, проводимое, с точки зрения формального критерия, именно благодаря устойчивости формальной стороны в праве, будет соответствовать любому положительному праву. Наоборот, изменяемость содержания правовых норм и отношений не позволяет связывать определенный способ построения или регулирования юридических отношений с жизненными отношениями определенного содержания. Отсюда безнадежность попыток отыскания такого материального критерия для разграничения частного и публичного права, который бы выдержал испытание с историко-догматической точки зрения.
Таким образом, в основу разделения права на частное и публичное должен быть положен формальный критерий разграничения. Это разграничение должно проводиться в зависимости от способа построения и регулирования юридических отношений присущего системе частного и системе публичного права.
Частноправовое отношение построено на началах координации субъектов, частное право представляет собой систему децентрализованного регулирования жизненных отношений.
Публично-правовое отношение построено на началах субординации субъектов, публичное право представляет собой систему централизованного регулирования жизненных отношений.
Печатается по:
Б.Б. Черепахин.
К вопросу о частном и публичном праве //
X cб. трудов профессоров и преподавателей Иркутского гос. ун-та.
Иркутск, 1926.
C. 8-35.
Ответственность грузополучателя по требованиям из договора железнодорожной перевозки
I
Правовое положение грузополучателя по договору перевозки вообще и железнодорожной перевозки - в частности, издавна привлекало внимание исследователей транспортного права[143]. При этом главное внимание обращалось на анализ и обоснование самостоятельного права требования (права распоряжения грузом и вытекающих из него прав) грузополучателя. Значительно меньше внимания уделялось изучению юридической природы и пределов ответственности грузополучателя перед перевозчиком - железной дорогой. Рассмотрение этого вопроса составит содержание настоящего очерка.
Поставленный вопрос не может быть разрешен путем исключительного использования обычных цивилистических конструкций. Он требует тщательного учета основных начал современного железнодорожного права и его специфических особенностей, обусловленных соответствующими особенностями экономики железнодорожного транспорта.
В первую очередь должно быть принято во внимание далеко идущее в этой области ограничение начал договорной свободы, ставящее своей целью устранение неблагоприятных последствий для народного хозяйства в целом и для отдельных граждан, проистекающих от монопольного положения железных дорог, и выражающееся как в установлении так называемого Kontrahierungszwang'a, так и в строгой фиксации определенных договорных типов. В частности должны быть выдвинуты на первый план юридическая природа и значение железнодорожных тарифов, определяющих размеры того встречного предоставления, на которое может и должна притязать железная дорога, выполнившая свои обязанности как по основному перевозочному правоотношению, так и по связанным с ним вспомогательным операциям. Современный правопорядок характеризуется широким проникновением публично-правовых начал в область отношений, составлявших ранее сферу исключительного господства частного права[144].
Этот процесс наступательного движения публичного права и его экспансии с особенной яркостью может быть прослежен на железнодорожном праве[145].
Примечания:
[128] Сrоmе. "System des deutschen
bürgerl. Rechte", I Bd. (1900), S. 14.
[129] Гримм. "Курс римского
права", I (1904), § 13, стр. 81 и др.
[130] Цит. соч., стр. 81.
[131] Cм. Hedemann. "Grundzüge
des Wirtschaftsrechts", 1922; Rumpf. "Der Sinn des Wirtschaftsrechts", статья
в Archiv fur die Civilistische Praxis, 1922; Nuszbaum. "dos neue deutsche Wirtschaftsrecht",
1922; Goldschmidt. "Reichswirtschaftsrecht", 1923 и др.
[132] "Хозяйственное право",
2-е изд., стр. 8.
[133] "Основы частного имущественного
права", стр. 45–52.
[134] "Очерки преобразования
земельного и гражданского права в буржуазных государствах" (Москва, 1925), стр.
15. См. интересную рецензию на эту книгу С. Прушицкого в "Е.С.Ю. " за 1925 г.
N 23: соглашаясь с основными утверждениями и выводами проф. Гойхбарга, автор
рецензии вместе с тем обращает внимание на слабое обоснование в рецензируемой
книге отрицания разделения частного и публичного права (стр. 854).
[135] "Общая теория права и
марксизм", стр. 67 и сл.
[136] "Основы частного имущественного
права", стр. 48.
[137] Цит. соч., стр. 67.
[138] Шретер. "Система промышленного
права СССР" (1924 г.), стр. 29, 40–42.
[139] Шретер. Цит. соч., стр.
40.
[140] Здесь мы имеем частный
случай процесса формализации юридических институтов, отвлечения правовой формы
от тех отношений, для регулирования которых они были первоначально предназначены
и с которыми была теснейшим образом связана.
[141] Z. Giacometti. "Ueber
die Grenzziehung Zwischen Zivilrechts und Verwaltuagsrechtsinstituten in der
Iudikatur des schweizerischen Bundesgerichts" – Tübingen: Mohr 1924.
[142] Цит. соч., стр. 51.
[143] Обширную литературу вопроса см. у Rundnagel’a, Beförderungsgeschäfte (Ehrenberg’s Handbuch des gesam ten Handelsrechts, V. Bd, II Аbt., Leipzig: Reisland, 1915), стр. 14, 255 и др.; Мüller. Erzbach, Deutsches Handelsrecht, Tübingen: Mohr 1922, стр. 578; Schott. Endеmann’s Handbuch des Deutschen Handels, See und Wechselrechts, III. Bd. (Leipzig 1885) § 346.
[144] См. F. Flеiner. Uеber die Umdildung zivilrechtlicher Institute durch das öffentliche Recht. Tübingen: Mohr 1906 (особ. стр. 21 и сл.); Z. Giacometti. Ueber die Grenzziehung Zwischen Zivilrechts und Verwaltungsrechtsinstituten in der Iudikatur des schweizerischen Bundesgerichts, Tübingen: Mohr 1924; И.А. Покровский. Основные проблемы гражданского права (1917), 11–12; Г.Ф. Шершеневич. Общая теория права, III, 558–568; Б.Б. Черепахин. К вопросу о частном и публичном праве (1926), стр. 18 и сл.; Н.П. Карадже-Искров. Новейшая эволюция административного права, Иркутск 1927, стр. 18–19 и др. авторы.
[145] Историческое развитие железнодорожного транспортного права, вскрывающее отмеченный процесс, дает Rundnagel. цит. соч., § 82, 87, ст. 268–282.
