Черепахин Б.Б. Труды по гражданскому праву
* * *
Формальные теории. Сторонники формального критерия разграничения частного и публичного права придерживаются также весьма существенно друг от друга отличающихся точек зрения, которые могут, однако, быть сведены к трем основным направлениям. Общей чертой всех этих теорий является то, что они принимают за основу разграничения самый способ регулирования или построения правоотношений.
__________
Одна группа представителей формального критерия понимает вопрос о том, как регулируют те или иные нормы, в смысле вопроса, кому предоставлена инициатива защиты права в случае его нарушения.
Право публичное - то, которое охраняется по инициативе государственной власти, в порядке суда уголовного или административного, а право частное - то, которое охраняется по инициативе частного лица, его обладателя, в порядке суда гражданского.
Родоначальником этой теории должен быть признан Иеринг[102], для которого в понятии (частного) субъективного права важна самозащита интереса.
В развитом, законченном виде мы находим эту теорию у Тона[103], который выставил следующий критерий для разграничения частного и публичного права: по его мнению, решающим признаком являются те юридические последствия, которые влечет за собой факт нарушения данного права: если защита права в случае его нарушения предоставлена самому заинтересованному лицу, его обладателю, путем частно-правового притязания, то здесь мы имеем дело с частным правом; если же органы власти должны ex offiсio выступить на защиту нарушенного права, перед нами право публичное.
Мнение Петражицкого[104], что теория Тона должна быть причислена к группе смешанных теорий, как правильно отметил Михайловский[105], едва ли может поколебать господствующий в науке взгляд на эту теорию.
Проф. Шершеневич[106] относит к той же точке зрения и Рогэна, но в данном случае следует признать правильность возражений Петражицкого[107] против того толкования, которое дает Шершеневич действительно запутанным рассуждениям Рогэна в его "La regle de droit"[108].
Как мы постараемся показать ниже, Рогэна, в действительности, следует отнести к представителям теории, разграничивающей частное и публичное право по субъектам правоотношения и их положению. Новейший труд этого автора по теории права "La science juridique pure"[109] не оставляет сомнений в этом отношении.
В русской науке права выставленная Тоном теория инициативы защиты как критерия разграничения частного и публичного права нашла своего последователя в лице проф. Муромцева[110], учившего, что гражданские права защищаются не иначе как по призыву частных лиц - их субъектов, напротив, в публичном праве все движение защиты исходит от воли органов власти.
Против теории инициативы защиты можно привести следующие основные возражения.
1. Теория инициативы защиты переносит критерий разграничения к моменту нарушения права, берет болезненное состояние права (правоотношения), а не правоотношение как таковое, само по себе.
2. Возбуждение уголовного преследования возможно и по частному почину, так же, как и защита публичных субъективных прав граждан. Возможны и другие притязания публично-правового характера, осуществляемые также в порядке гражданского иска[111].
3. Нередко наиболее затруднительным является именно выяснение вопроса, кому в том или ином случае предоставлена инициатива защиты: правовая норма часто не дает никаких, даже косвенных указаний для разрешения этого вопроса; в особенности это следует сказать о нормах обычного права.
Делается еще указание, что существуют и безисковые права, не дающие права на иск их обладателю, но если иметь при этом в виду так назыв. натуральные обязательства (obligationes naturales), то их защита, правда не совершенная, ведется путем возражений (exceptiones), предъявление коих также зависит от управомоченного. Таким образом, это возражение не является сколько-нибудь серьезным.
* * *
Другие представители формальных теорий берут правоотношение само по себе и усматривают различие между публичным и частным правом в том или ином положении субъекта (субъектов) в правоотношении активного и пассивного, то есть субъекта права и субъекта обязанности.
Этим путем разрешают вопрос о разграничении публичного и частного права Эннекцерус, Гирке, Регельсбергер, Козак, Бирман, Кромэ, Бирлинг, Рогэн[112], среди русских ученых - Е. Трубецкой, Михайловский, Кокошкин, Тарановский[113].
Шершеневич совершенно неосновательно относит теорию разграничения по субъектам правоотношения к числу материальных теорий, обнаруживая, таким образом, непонимание существа рассматриваемой теории. Ту же ошибку допускает и Холлигер в своей диссертации о разграничении публичного и частного права[114].
Согласно этой теории, существо дела сводится к следующим положениям (в формулировке Кокошкина)[115].
Частное право есть совокупность правоотношений подданных между собой, то есть правоотношений между лицами, подчиненными стоящей над ними власти и в этом смысле равными друг другу.
Публичное право есть совокупность правоотношений, в которых непосредственным или посредственным субъектом права или обязанности является государство, как организация, обладающая принудительной властью.
Принудительная власть, которой обладает государство, его властное положение в том или ином правоотношении, придает особый характер всем тем правоотношениям, где государство выступает во всеоружии своей власти и могущества и диктует свою волю другой стороне. Это и служит основанием для выделения этих отношений в особую группу, противопоставляемую правоотношениям между равностоящими субъектами.
Необходимо подчеркнуть, что дня публично-правового отношения существенно важно не то, что субъектом в нем является государственная власть, но именно самый характер вступления этой последней в правоотношение.
Эта сторона вопроса не у всех представителей разбираемой теории оттенена в достаточной мере, на что совершенно правильно обратил внимание проф. Михайловский[116]. Так, например, необходимость субординации в публично-правовом отношении не достаточно подчеркнута у Бирлинга, у Рогэна (в его "La règle de droit").
Именно эта особенность теории Рогэна обусловливает причисление ее к теориям материального критерия, так как в ней усматривают разграничение по субъектам, а не по их положению в правоотношении.
Против рассматриваемой теории выдвигаются главным образом два нижеследующих возражения.
1. Существуют публично-правовые отношения между самоуправляющимися союзами и их членами. Однако, как отмечает Кокошкин, субъектом права и обязанности в этих отношениях является всегда не только данный отличный от государства союз, но вместе с тем и само государство, которое наделяет этот союз принудительной властью.
Необходимо отметить, что при более широкой постановке вопроса это возражение окончательно лишается всякого значения; именно, если мы обратим внимание, что начало юридической субординации в правоотношениях возможно не только тогда, когда в них фигурирует государственная власть, но и тогда, когда в этой властной роли выступают другие властные организации суверенного характера. В соответствии с этим необходимо считать публично-правовыми такие правоотношения, где один из субъектов выступает в качестве носителя некоторой принудительной власти, каковы бы ни были основания этой принудительности, лишь бы она носила правовой характер. С подобной точки зрения не будет никакой натяжки в отнесении к публичному праву и права церковного.
2. Частноправовые отношения казны и государственных предприятий. Государство не всегда выступает в правовой жизни как субъект принудительной власти. В некоторых случаях по соображениям практической целесообразности оно отказывается от своих преимуществ и становится в равное положение с частными лицами, то есть подчиняется тем же самым нормам права, которым подчинены они в своих взаимных отношениях. В некоторых случаях оно не может поступить иначе, именно когда оно вступает в правоотношения на территории другого государства, за пределами своего территориального верховенства. Но иногда соображения целесообразности заставляют его сделать то же самое и на своей собственной территории. В этом заключаются так назыв. actes de gestion des interets publics в деятельности государственной власти, противополагаемые его так назыв. actes de puissance[117].
Наша советская правовая действительность обнаруживает, как мы увидим ниже, тенденцию государственной власти к расширению и умножению частноправовых отношений казны.
Таким образом, оба эти возражения являются результатом недостаточного уяснения сущности и значения рассматриваемой теории, главным образом недостаточного понимания ее строго формального характера.
* * *
К только что разобранной теории положения субъекта в правоотношении весьма близко примыкает теория централизации и децентрализации. К этой последней следует отнести Рудольфа Штаммлера[118], наметившего некоторые основные положения этой теории и, затем, проф. Петражицкого[119] и И.А. Покровского[120]. Для них публичное право представляет собою систему централизации, частное - децентрализации правового регулирования.
Как отмечает Покровский, - в некоторых случаях государственная власть регулирует отношения подвластных властными приказами из центра, не справляясь в каждом отдельном случае с желаниями заинтересованных лиц (воинская повинность, уголовное наказание, взыскание присужденной суммы и т.д.), - это область публичного права, где имеет место централизованное регулирование жизненных отношений, приказами из единого направляющего центра.
Типичным и наиболее ярким образцом описанного приема правового регулирования является современная организация государственной обороны, то есть военных сил страны. Здесь все сводится к одному-единственному управляющему центру, от которого только и могут исходить нормы, определяющие жизнь целого и положение каждого отдельного человека. Никакие частные соглашения не могут изменить в этом положении ни одной черточки. Все здесь подчинено одной руководящей воле, одному командующему центру: все здесь централизовано.
К совершенно иному приему право прибегает в тех областях жизненных отношений, которые относятся к праву частному. Здесь государственная власть, в виде общего правила, воздерживается от непосредственного, детального регулирования отношений; здесь она не ставит себя в положение единственного определяющего центра, а напротив, предоставляет такое регулирование множеству иных маленьких центров, которые рассматриваются в качестве некоторых самостоятельных социальных единиц, в качестве субъектов права.
Государственная власть здесь предоставляет этим субъектам регулирование своих взаимных отношений, устанавливая лишь для этих отношений известные рамки и устанавливая некоторые правил - образцы для восполнения недостающей или недостаточно определившейся воли сторон.
В пределах этих рамок и образцов государственная власть принимает на себя защиту всех прав, которые будут установлены в соответствии с ними.
* * *
Проф. Покровский обращает внимание еще на одно различие между публичным и частным правом.
Нормы публичного права носят строго принудительный характер, а в связи с этим и права, предоставляемые отдельным лицам, в качестве органов государственной власти, носят вместе с тем и характер обязанностей.
Наоборот, нормы частного права по общему правилу имеют характер не принудительный, а субсидиарный, восполнительный (Jus dispositivum), их применение к отдельным отношениям может быть устранено, ослаблено или заменено частными определениями сторон.
На эту особенность публичного права в отличие от частного обратили внимание еще римские юристы, именно Папиниан писал:
"Jus publicum privatorum pactis mutari non potest"[121]. В том же смысле высказывались Тель[122] и Брунс[123].
Вследствие этой своей особенности частные права - только права: субъект, которому они принадлежат, волен ими пользоваться, но волен и не пользоваться[124].
Не следует, однако, думать, что все нормы частного права диспозитивны и что будучи диспозитивными, они лишены принудительности.
В действительности, всякая норма содержит в себе приказ, повеление, все нормы права повелительны, принудительны. Не повелительная норма - не норма. Но там, где в диспозиции нормы стоит то или иное волеизъявление человека, там создается впечатление отсутствия принудительности, но это кажущееся отсутствие принудительности свойственно и чисто принудительным нормам - ведь до известной степени диспозитивны и уголовные законы, так как преступник может, нарушая или не нарушая запрещение, навлечь или не навлечь на себя карательную санкцию. Правда, человек может по своему усмотрению заключить или не заключить договор определенного содержания (и то не всегда[125]), но раз он его заключил, он также обязан исполнить принятые им на себя обязательства, как и в тех случаях, когда его призывают к отбыванию воинской повинности или трудовой повинности, и он обязан идти, его принуждают платить налоги, и он обязан их платить и т. под.
Вскрывая в этом смысле понятие диспозитивности норм, следует заключить, что из норм частного права диспозитивны только те, где в диспозиции нормы содержится волеизъявление человека, направленное на ее санкцию, следовательно, именно нормы о юридических сделках; там же, где в диспозиции юридическое событие, там определенно отсутствует диспозитивность.
Таким образом, не все частноправовые нормы диспозитивны, как в отношении возникновения, так и в отношении осуществления правоотношения, и в частном праве имеют место властные приказы.
Далее, - не только в публичном праве праву соответствует обязанность его осуществления. Последняя обусловливается не тем, что здесь мы имеем публичное право, а тем, что здесь право субъекта есть не его (или: не только его) право, но право чужое, которое он и обязан осуществлять в чужом интересе. Такое положение бывает и в частном праве, например, при представительстве, каковы бы ни были его основания: основанное на законе восполнение недостающей дееспособности, поручение, договор простого или полного товарищества и т.д.
Для нашего вопроса важно не то, что пpaву cooтвeтствует обязанность его осуществления, а то, на чем эта обязанность основана: на властном ли приказе со стороны или же на собственном волеизъявлении обязанного лица (вполне или отчасти); важно также и то, по отношению кого эта обязанность установлена, кто может требовать ее исполнения. Таким образом, в конечном счете, все сводится к составу участников данного правоотношения и положению их в этом последнем. На этом мы обнаруживаем тесное соприкосновение теории централизации и децентрализации и теории положения субъекта в правоотношении. Постараемся теперь точно уяснить себе их соотношение.
* * *
Действительно, две разобранные теории - теория положения субъекта в правоотношении и теория централизации и децентрализации - представляют собой, в общем и целом, одно и то же решение вопроса о критерии разграничения частного и публичного права, лишь в двух различных плоскостях, с двух различных сторон.
Первая теория - в плоскости субъективного права и правоотношения, вторая - в плоскости объективного права.
В самом деле, что мы будем иметь на субъективной стороне при централизованном регулировании. - Субъектами правоотношения будут, с одной стороны, властвующий, государственная власть, властно устанавливающая содержание правоотношения своими приказами, повелениями, с другой - подвластные.
При децентрализованном регулировании мы имеем на обеих сторонах правоотношения подвластных, субъектов равных друг другу, не обладающих один по отношению к другому принудительной властью, субъектов координированных, а не субординированных.
Таким образом, правоотношение в области централизованного регулирования характеризуется неравенством субъектов, правоотношение в области децентрализации предполагает их равенство.
Необходимо при этом иметь в виду, что о равенстве или неравенстве здесь говорится лишь с точки зрения правовой, о равенстве или неравенстве юридическом, которое может и не соответствовать фактическому, являющемуся непосредственным результатом экономических отношений.
* * *
На основании произведенного разбора различных теорий разграничения частного и публичного права необходимо прийти к выводу, что каждая из этих теорий содержит в себе зерно истины, подмечает те или иные черты действительности. Но при этом некоторые из них останавливаются на существенном и общезначимом, другие же - на второстепенном и охватывающем лишь часть явления.
Несомненно имеют большое значение и защищаемый интерес и самый характер представленной ему защиты (по собственному почину власти или по требованию потерпевшего), особенно же положение сторон в правоотношении (их равенство или неравенство с властным преобладанием одной из них).
Всякое правовое регулирование имеет место ради служения тем или иным интересам человека, ради удовлетворения тех или иных его потребностей. Разумеется, прием регулирования должен соответствовать регулируемым интересам. Поэтому характер этих интересов, характер подлежащих регулированию жизненных отношений оказывают влияние на выбор приемов регулирования.
В этом отношении до известной степени правы сторонники объединения материального и формального критерия. Их ошибка заключается лишь в том, что они стремятся использовать оба критерия одновременно, дня одной и той же цели, тогда как каждый из них имеет совершенно самостоятельное значение и область применения.
Так, например, Дернбург, делая попытку использования обоих критериев, ставит во главу угла материальный критерий, но для практических целей считает удобным пользоваться формальным критерием инициативы защиты. Лишь тогда, когда распределение инициативы само остается невыясненным, Дернбург[126] рекомендует обращаться к материальному критерию.
Едва ли, однако, прав Дернбург, беря за основу материальный критерий, а из формальных, - отдавая предпочтение наименее удачному критерию инициативы защиты.
Для сравнительной оценки и уяснения удельного веса материального и формального критерия необходимо также иметь в виду историческую изменчивость границ между частным и публичным правом, а равно и отсутствие резкой демаркационной линии между этими двумя правовыми областями в каждый данный момент. - То, что в один исторический период представляет из себя сферу публично-правового регулирования, в другое время может оказаться переброшенным в область частного права. На примере современного нам права мы всегда имеем возможность убедиться, насколько велико переплетение и вкрапливание публично-правовых элементов в область частного права[127].
Как мы видим ниже, факт расширения сферы публичного права в современных западноевропейских и американских государствах приводит проф. Гойхбарга к отрицанию самого разделения частного и публичного права. Подобный вывод является результатом недостаточного уяснения смысла и значения самого разделения и объясняется неудачным выбором критерия, положенного в его основу.
Примечания:
[102] R. von Jhering. Geist
d. röm. Rechts, III, § 61.
[103] А. Thon. Rechtsnorm und
subjectives Recht (1878), III, S. 121, 133–134.
[104] "Теория права", 2-е изд.
II, стр. 658 и сл.
[105] "Очерки философии права",
т. I, Томск, 1914, стр. 560.
[106] "Общая теория права",
III, § 4.
[107] "Теория права". II, стр.
662 и сл.
[108] Е. Roguin. "La règle
de droit", 1869, p. 144–188; особенно 181.
[109] "La science juridique
pure", 1923, tome III, p. 505–633; особенно стр. 539, где Рогэн придает значение
именно "à la qualité des sujets", но учитывает, как видно из примеров,
именно те случаи, когда имеется властное положение государства в правоотношении;
стр. 546: "organes, autorités, déléegataires, ou porte-parole
de l’état ou de ses subdivisions, ou qu’ils ont unrôlefficiel"
это пойдет только к органам гос. власти как таковой; говорит о dro-it de commendement
(стр. 547). Рогэн признает существование частноправового выступления государства,
стр. 554–556. Все это показывает, что этот автор придает значение именно властному
выступлению государства в правоотношении как признаку публичного права.
[110] "Определение и основное
разделение права", стр. 187–201.
[111] См., напр., дореволюц.
Устав о герб. сборе, ст. 197 и 198.
[112] Enneccerus. Kipp und Wolff
– Lehrbuch des Bürgerlichen Rechts, I Bd. (1923) § 31; Gierke. Deutsches
Privatrecht. I Bd. (1895) § 4; Regelsberger. Pandekten I, § 28, 49; Cosack.
"Lehrbuch des Bürgerl. Rechts", 7 Aufl., I Bd. (1922), §1; Biermann. Bürgerl.
Recht (1908) § 14; Crome. System des deutsch, bürgerl. Rechts, I (1900),
S. 14; Bierling. Iuristische Prinzipienlehre I, § 19.
[113] Трубецкой. "Энциклопедия
права" (1913), стр. 204 и cл.; Михайловский. "Очерки философии права", стр.
555 и др.; Кокошкин. "Русское государственное право", Симферополь 1918, стр.
117–119; Тарановский. Учебник энциклопедии права, Юрьев, 1917, стр. 223–239.
[114] Holliger. "Das
Kriterium des Gegensatres zwischen demöffentlichen und dem Privatrecht",
1904.
[115] cм. выше прим. II на тек.
стр.
[116] Цит. соч., ст. 563.
[117] См. Н. Berthélemy.
Traité élémentaire de droit administratif. 7 éd.,
Paris, 1943, p. 20 et passim.
[118] Rudolf Stammler. "Wirtschaft
und Recht" (1896), § 10, S. 46, 121; "Die Lehre vom dem richtigen Rechte" (1892),
246, 249, 256 and andere; также в других его сочинениях.
[119] "Теория права", изд. 2-е
(1910), II, стр. 712 и сл.; раньше в "Lehre v. Einkommen.", II, S. 462 ff.
[120] "Основные проблемы гражданского
права" (1917), стр. 8 и сл.
[121] L. 38 Dig de pactis,
2. 14.
[122] Thöl. "Einleitung
in das Deutsche Privatrecht" (1851). S. 118.
[123] Bruns. "Das heutige Römische
Recht". 5-е Aufl. (1890) S. 435; см. также Брун. "Введение в межд. частное право",
стр. 67.
[124] Brinz.
Pandekten 1-е Aufl. S. 48: от воли субъекта частного права зависит осуществление
права; близко Haelschner и Lenel (цит. по Брунсу, см. предш. примеч.): от
воли субъекта зависит возникновение права.
[125] Современное право знает
большое количество случаев обязательного вступления в договор (Kontrahierungszwang)
и фиксации содержания договоров. См. по этому вопросу: Покровский. Основные
проблемы гр. права, стр. 242 и сл.; из новых работ – Nipperdey. "Kontrahierungszwang
und diktirter Vertrag" (1923).
[126] Dernburg. Pandekten, I
Bd. (1904) § 21, S. 44–46.
[127] И.А. Покровский. "Основные
проблемы гражданского права", 11–12; Г.Ф. Шершеневич. "Общая теория права",
III, 558–568.
