Черепахин Б.Б. Труды по гражданскому праву
г) Разработка агрономических руд-фосфоритов, мергеля и т.п. строительных камней, мраморовидных известняков, песчаников и т.п., глины всех сортов, песку, торфа и т. под. общераспространенных ископаемых пользователями поверхности в пределах предоставленных в их пользование участков, для собственной надобности, а равно удовлетворения потребностей сельского хозяйства и кустарной промышленности[81].
Примечание: Производимая в данных условиях разработка не может, однако, служить препятствием для предоставления занятых под нее участков поверхности для надобностей горного дела, если в этом встретится надобность.
Таким образом, наше горное право позволяет нам рассматривать добычу полезных ископаемых как оккупацию чужих, - принадлежащих государству, - вещей. Лежащее в основе этой оккупации право присвоения, по общему правилу, должно быть специально испрошено (ст. 19, 20 п. в), в некоторых случаях оно включается в право пользования земельным участком (ст. 20 п. б и г), не имея при этом характера исключительности; в отношении же незначительных количеств полезных ископаемых, собираемых в качестве образцов, - оно предоставляется всякому желающему.
Так или иначе будет разрешен вопрос о правовом положении ископаемых до их извлечения, - во всяком случае мы будем иметь перед собой первоначальный способ приобретения собственности - оккупацию. Однако определение правового положения ископаемых к моменту оккупации позволит нам отнести оккупацию или к типу оккупации вещей бесхозяйных, или же к типу оккупации чужих вещей. Первое мы будем иметь при системе горной свободы, второе - при системе горной регалии, в частности mutatis mutandis, в действующем советском праве.
Итак, мы можем с определенностью засвидетельствовать в действующем Советском праве два случая оккупации чужих вещей на основании всеобщего права присвоения, осуществление которого обставлено нашим законодателем большими или меньшими формальностями.
Первый случай: оккупация так называемых диких плодов в лесах, которая составляет один из видов побочного пользования лесами и может быть платной или бесплатной по усмотрению губернских органов Наркомзема.
Второй случай: оккупация полезных ископаемых, которая может производиться по общему правилу с соответствующего разрешения Главного Управления Горной Промышленности (Положение о недрах, ст. 19 и 20), а в некоторых случаях - и без всякого разрешения.
VII
Все вышеизложенное дает мне основание признать существование в нашем действующем праве первоначальных способов приобретения права собственности, хотя они и не включены в основной источник нашего гражданского права - Гражданский Кодекс Р.С.Ф.С.Р.
Наше право знает один из наиболее характерных первоначальных способов - оккупацию; и притом оба ее разветвления.
Таким образом, у нас возможно обоснование абсолютно-правового отношения права собственности односторонним актом приобретателя, одностороннею юридическою сделкой.
Печатается по:
Б.Б. Черепахин.
Первоначальные способы приобретения собственности
по действующему праву //
Ученые записки Гос. Саратов. ун-та им. Н.Г. Чернышевского. Т. II. Вып. 4.
Саратов, 1924.
С. 3-31.
К вопросу о частном и публичном праве
I
Старый вопрос о делении права на частное и публичное, а равно и о наиболее удачном критерии их разграничения, приобретает в настоящее время снова большой интерес для нашей русской науки права. Возрождение интереса к этому делению объясняется попыткой к его устранению, которая делается проф. Гойхбаргом[82] и рядом других советских юристов.
Натиск на традиционное деление приобретает особое значение еще благодаря тому, что вопрос о его бытии или небытии ставится в настоящее время не только в плоскости советского права, но также и применительно к современному буржуазному праву. Критика деления права на частное и публичное исходит главным образом от так называемого хозяйственно-правового направления в новейшей германской цивилистике[83].
С другой стороны, для защиты интересующего нас разделения дает богатый материал действующее советское право, о чем будет подробно сказано ниже.
Основной тезис настоящей статьи содержит в себе следующие положения:
Деление права на частное и публичное сохраняет свое значение и интерес и в настоящее время, в частности и для нашего советского права. Однако для приведения этого деления в соответствие с действительными фактами правовой жизни, безусловно, необходимо правильное определение критерия разграничения этих двух основных типов правового регулирования. Только при этом условии интересующее нас разделение будет полезным в целях правильного понимания того живого права, которое, непрестанно изменяя свое конкретное содержание, в зависимости от поступательного развития экономики, выливает это свое содержание в более или менее тождественные формы.
Устойчивость формальной стороны в праве при изменяемости его содержания заставляет проводить основные разделения всего правового материала с точки зрения формы, самого способа регулирования правоотношений, а не с точки зрения их содержания, в частности, не с точки зрения тех конкретных интересов, которые затронуты или преобладают в каждом отдельном отношении. Как мы увидим ниже, это в особенности следует сказать о делении права на частное и публичное.
По изложенным соображениям, рассмотрению вопроса о ценности деления права на частное и публичное, применительно к современному советскому праву, будет предпослан краткий схематический разбор теорий разграничения, вместе с установлением наиболее правильного и целесообразного критерия этого разграничения.
Не претендуя на полноту изложения истории вопроса и по возможности отвлекаясь от отдельных теорий в их индивидуальном очертании, этот очерк должен обрисовать лишь основные течения научной мысли по вопросу о делении права на частное и публичное.
Только по установлении определенной точки зрения на самое разделение и его критерий, будут подвергнуты критической оценке вышеупомянутые попытки к его устранению, на основе добытых результатов исследования вопроса о критерии для разграничения, а также анализа некоторых постановлений действующего советского права.
Заканчивая настоящие вступительные замечания, необходимо отметить, что за сохранение традиционного деления в советской правовой литературе высказался ряд авторов, уделивших этому вопросу более или менее серьезное внимание. Особенно интересны в этом отношении рассуждения Пашуканиса[84] в его книге "Общая теория права и марксизм".
II
Уже с очень давних времен частное право противополагается праву публичному. Со времени римских юристов классического периода это деление становится прочным достоянием юридической мысли. Однако и по настоящее время не достигнуто единогласия в решении основного вопроса: где же именно следует искать критерий этого разграничения.
Несмотря на многообразие и пестроту различных теорий, попытки отыскания подобного критерия, допускают сведение их к нескольким основным направлениям, допускают построение определенной схемы теорий.
* * *
Представители одной группы теорий при отыскании критерия разграничения частного и публичного права исходят из самого содержания регулируемых отношений, обращая внимание на то, что регулирует та или иная норма права или их совокупность, что из себя представляет содержание того или иного правоотношения. Выставляется, таким образом, материальный критерий разграничения.
Другие смотрят на самый способ, прием регулирования или построения тех или иных правоотношений, на то, как регулируют те или иные нормы, как строится то или иное правоотношение. В основу разделения кладется формальный критерий.
Нет необходимости указывать, что некоторые теории укладываются в названные две основные группировки лишь с некоторой натяжкой, иногда, на первый взгляд, довольно значительной. Эта схема, как и всякая другая, представляет собою прокрустово ложе, которое заставляет отсекать индивидуальные черты и видовые отличия, останавливаясь лишь на основных чертах каждой группы теорий.
Однако при внимательном уяснении сущности и основного содержания некоторых таких отклоняющихся теорий их отнесение к той или другой группе удается сделать без сколько-нибудь значительных затруднений. Отклонение этих теорий от одного из двух указанных выше основных направлений оказывается, по большей части, лишь чисто внешним, поверхностным.
Забегая вперед, необходимо отметить, что таково, например, отношение теории Петражицкого (деление права на социально-служебное и лично-свободное) к прочим материальным теориям и большинства субъектных теорий к формальным.
* * *
Материальные теории. - Представителей материального критерия разграничения частного и публичного права можно, в свою очередь, разбить на две основные группы.
При постановке вопроса, что именно регулируют нормы частного и нормы публичного права, одни ученые понимают этот вопрос в смысле: чьи интересы, блага, чью пользу имеют в виду те или иные нормы.
Эта точка зрения является древнейшей попыткой разрешения вопроса, она имеет на протяжении истории развития правовой мысли весьма многочисленных сторонников. Ее придерживались еще Аристотель и Демосфен. Из римских юристов классического периода ее развил и отчетливо формулировал Ульпиан:
"Omnе jus publicum est quod ad statum rei romanae spectat, privatum quod ad singulorum utilitatem"[85].
Правовая мысль долгое время довольствовалась тем определением различия между публичным и частным правом, которое содержится в этом знаменитом отрывке: - публичное право это то, которое имеет в виду пользу (благо, интересы) государства как целого ("ad statum rei romanae spectat"), а частное право то, которое имеет в виду интересы, пользу отдельных лиц, индивида как такового.
Из представителей этой группы, непосредственных последователей Ульпиана, можно отметить К.Ф. фон Савиньи, Аренса, Меркеля, отчасти Дернбурга, а среди русских ученых - Шершеневича[86]. Как мы увидим ниже, очень близко соприкасаются с этой группой проф. Петражицкий и его последователи в этом вопросе.
В настоящем кратком, схематическом обзоре отдельным особенностям во взглядах названных авторов и других, относящихся к тому же направлению, не может быть уделено специального внимания. Впрочем, это едва ли было бы целесообразно, так как задачей настоящего очерка является не пересказ отдельных теорий, но критический их разбор, применительно к заложенным в них основным мыслям.
* * *
Против этой группы материальных теорий выдвигаются следующие возражения.
Отмечается, что и нормы частного права имеют значение в деле защиты публичных интересов. Всякое право может быть сведено к публичном интересу, если взять не изолированное отношение, а всю совокупность однородных отношений, тот или иной юридический институт. "Разве такое или иное строение семьи, собственности или наследования безразлично для государства как целого, - говорит И.А. Покровский, - и, тем не менее, все это бесспорные институты гражданского права. Разве не интересы государства как целого преследует государственное управление, заключая контракт о поставке провианта или обмундирования для армии, защищающей отечество. И тем не менее, такой контракт бесспорно принадлежит к области права частного, а не публичного"[87].
Действительно, так называемые частноправовые отношения казны или наших государственных предприятий, имея в виду служение публичному интересу, относятся, тем не менее, к частному праву. В этом последнем случае нормы частного права имеют непосредственное значение для защиты публичного интереса. В первом случае - в отношении отдельных частноправовых институтов мы имеем дело с отраженным значением частного права для публичных интересов.
С другой стороны, - и нормы публичного права служат нeпосред-ственно или отраженно интересам отдельных частных лиц. В виде примера можно взять правовую организацию таких публично-правовых институтов, как суд, милиция и т.п. Несомненно, эти учреждения служат интересам отдельных лиц, обращающихся к ним за помощью и защитой, в некоторых случаях непосредственно, в других - отраженно, путем создания устойчивого правопорядка.
* * *
Близко примыкает к разобранной теории взгляд проф. Петражицкого, изложенный им во 2-м издании его "Теории права", именно его деление права на лично-свободное и социально-служебное.
В полном соответствии со своими взглядами на право вообще решение вопроса о разграничении частного и публичного права Петражицкий переносит в область индивидуальных психических переживаний управомоченного лица.
Если субъект считает себя управомоченным в общем интересе, на благо подвластных или социальной группы - мы имеем дело с социально-служебным правом; если же в своем личном интересе - перед нами лично-свободное право.
Таким образом, для этой теории решающим является то или иное направление сознания субъекта. Следовательно, одно и то же правоотношение может попасть в область частного или публичного права, в зависимости от настроения управомоченного лица. Отсюда, последовательно рассуждая, если предприниматель как обладатель лично-свободного права признает себя обязанным заботиться о благе своих служащих и рабочих, то и отношение его к ним будет носить социально-служебный, то есть публично-правовой характер. Нечто подобное признает и сам Петражицкий в указанном труде[88]. Также и обратно, если обладатель социально-служебного права власти осуществляет его своекорыстно, мы будем иметь лично-свободное, то есть частно-правовое отношение. Петражицкий говорит: "...но это сознается как злоупотребление, как действование вопреки нормальной правовой совести", хотя на самом деле, здесь перед нами будет злоупотребление все же не частным, а публичным правом.
Эти два примера ясно вскрывают внутреннее противоречие теории Петражицкого, обусловленное неправильностью основных исходных утверждений автора, его индивидуально-психологического построения права[89].
Теория лично-свободного и социально-служебного права, в конечном счете, приводит к той же материальной теории, разграничивая частное и публичное право, в зависимости от того, чьи интересы имеет в виду то или иное правоотношение, рассматриваемое с точки зрения его субъекта. Здесь мы имеем, в сущности говоря, ту же теорию Ульпиана, только взятую под углом зрения психологической теории права. При этом, если в формулировке Ульпиана теория интересов, благ носит объективный характер, то в формулировке Петражицкого та же теория носит характер субъективный.
Для Петражицкого важно не то, каково объективное предназначение того или иного института, а лишь то, как преломляется этот институт в сознании управомоченного субъекта.
__________
Взгляд Петражицкого на разграничение частного и публичного права был воспринят в несколько измененном виде П.Е. Михайловым[90] и В.Н. Дурденевским[91]. Последний говорит: "...публичные права могут осуществляться только на благо подвластных или социальной группы, частные права могут осуществляться в интересах их обладателя. Первые являются социоцентрическими, вторые - эгоцентрическими. Первые имеют общим центром интерес общества, общественное благо, вторые не имеют единого центра, так как направлены они на интерес отдельного субъекта, частного лица".
Как говорит М.М. Агарков[92], это понимание теории Петражицкого является незаметной подменой Петражицкого Ульпианом, "возрождением в подновленном виде самой старой теории в этом старом вопросе, теории, разграничивающей общественный и частный интерес".
Следует признать, что у В.Н. Дурденевского теория интересов приобретает снова объективный характер, и в этом смысле можно согласиться, что В.Н. Дурденевский ближе к Ульпиану, чем Петражицкий. Но вместе с тем и у самого Петражицкого очень много общего с Ульпианом. Отсюда и проф. М.М. Агарков[93], приняв с некоторыми исправлениями теорию лично-свободного и социально-служебного права, также оказывается причастным к этому подновлению Ульпиана.
По изложенным соображениям против теории Петражицкого и его последователей, кроме сделанных выше специальных возражений, может быть mutatis mutandis приведено также и то, что было выставлено против всей группы теорий, разграничивающих публичное и частное право в зависимости от того, чьи интересы охраняют те или иные нормы, чьи интересы затронуты в том или ином правоотношении.
__________
Как мы увидим ниже, Петражицким в более раннем его труде[94] был высказан другой взгляд на разграничение частного и публичного права, было предложено разграничение по признаку централизации или децентрализации правового регулирования.
Сам автор считает эти две свои теории различными выражениями одной и той же мысли. Однако, как правильно показал проф. М.М. Агарков[95]: "...нельзя не усмотреть, что деление права по этому признаку (централизации и децентрализации) не совпадает с делением по признаку социального служения... И в частном лично-свободном праве могут иметь место централизованные отношения".
* * *
Другая группа сторонников материального критерия ставит вопрос, какие интересы защищают те или иные нормы права - имущественные или личные.
Задавая этот вопрос, наиболее последовательны Шлоссман[96] и Кавелин[97]. Они предлагают, в сущности говоря, особое деление, выделяя категорию имущественного права, охватывающую как имущественные отношения частных лиц, так равно и имущественные отношения государства и других публично-правовых образований. Для этих ученых, собственно, вместо противоположения частного и публичного права встает противоположение прав имущественных и неимущественных.
С формально-методологической стороны против такого разграничения возражать не приходится, однако практическая ценность предложенного деления более чем сомнительна. Оно объединяет материально слишком разнородное (имущественные права частных лиц и, например, налоговое право) и разъединяет слишком тесно связанное между собой (очень во многих правоотношениях имеется тот и другой элемент, например, в авторском праве), чтобы выдержать оценку с точки зрения целесообразности. Такая классификация отнюдь не может облегчать изучение права и его применение на практике.
__________
Другие ученые ставят тот же вопрос в несколько иной плоскости: для них частное право это то, которое регулирует имущественные интересы отдельных частных лиц, неимущественные же интересы частных лиц отходят, по их мнению, в область права публичного: таковы взгляды Салейля[98], Ваха[99], Эндемана[100] и некоторых других, в русской литературе - Мейера[101].
Эта группа ученых включает, следовательно, в вопрос "что регулируют" - "чьи и какие интересы". Таким образом, в область публичного права отойдет значительная часть семейного права, чистые права личности, например, личные права авторов, и вообще все права не имущественного характера. Получится такой же разрыв однородного правового материала, как и в только что разобранных теориях.
Как мы увидим ниже, изложенные теории представляют собой зародыш современных теорий хозяйственного права, особенно построений проф. Гойхбарга. Разбор этих теорий, а также окончательная общая оценка материальных теорий, будут даны ниже.
Примечания:
[81] Ср. Декрет о недрах, ст. 4.
[82] "Хозяйственное право", т. I, изд. 2, стр. 8 и след.; "Основы частного имущественного права", стр. 45–53; "Очерки преобразования земельного и гражданского права в буржуазных государствах". Москва, 1925, стр. 15 и др. и в других своих работах.
[83] См. статьи проф. Агаркова (Право и Жизнь, книга 5–6 за 1924 год) и проф. Таля (там же, кн. 9 за 1924 г.).
[84] Берман. "Марксизм и Гражд. Кодекс" – "Советское право", 1922 г. N 3. Александровский. "Очерки гражданского права РСФСР", стр. 1 и 2; Стучка. "Классовое государство и гражд. право", стр. 34; Пашуканис. "Общая теория права и марксизм", стр. 67 и сл.
[85] L. 1 § 2 Dig. justitia e jure. 1. 1.
[86] С. F. von Savigny. System des heut röm. Rechts, Bd. I. (1848), S. 23; Dernburg. Pandekten 1 § 21; Mеrkel. Jurisische Enzyklopädie, 2 Aufl. (1900); Ahrens – Naturrecht; Шершеневич. Общая теория права, III.
[87] "Основные проблемы гражданского
права", стр. 7.
[88] "Теория права", том II, 2-е
изд., стр. 727 и сл.
[89] Кистяковский. "Социальные науки и право" (1916), стр. 288 и сл.; ранее Палиенко. "Учение о существе права и правовой связанности государства" (1908) указали на индивидуалистический характер как на основной недостаток психологического понятия права у Петражицкого.
[90] "Новое учение о публичном
и частном праве", Юрид. записки, 1912, кн. IV.
[91] "Субъективное право и
его основное разделение" (статья в сборнике О-ва Исторических, философских и
Социальных наук при Пермском Университете. вып. I – 1918 г. ), стр. 96 и сл.
[92] "Ценность частного права"
(1920 г.), стр. 12.
[93] Цит. соч., стр. 12 и cл.
[94] "Die Lehre vom Einkommen",
Bd. II. S. 462 ff.
[95] Цит. соч., стр. 11 и cл.
[96] S. Schlossmann. Vertrag,
S. 206 (a) und fgde; также Sohm в 7 и 8 издании своих Justitutionen.
[97] Кавелин. "Права и обязанности
по имуществам и обязательствам". 1879, cтр. 2–6.
[98] Saleilles. "De la personnalitéjuridique" (1910).
[99] Wach. Handbuch der deutschen
Civilprozesses I, § 8.
[100] Endemann. Lehrbuch des
Bürg. Rechts I, § 6.
[101] Мейер. "Русское гражданское
право". Общая часть (I), изд. 2-е, 1862, стр. 1–5.
