Петражицкий Л.И. Права добросовестного владельца на доходы с точек зрения догмы и политики гражданского права
2. Второе доказательство доставляют Чиляржу правила о приобретениях добросовестного владельца раба или свободного человека (стр. 526-558). Из того обстоятельства, что приобретенное через рабов, находящихся в добросовестном владении, оставалось окончательным lucrum владельца и что, с другой стороны, римские юристы приравнивают добросовестное владение рабом в области нашего вопроса к b. f. possessio других вещей, автор приходит к заключению, что никакой добросовестный владелец по классическому праву не возвращал плодов. Но выше мы доказали, что b. f. possessor servi потому ничего не возвращает, что он не извлекает никаких так называемых fructus naturales. Он, следовательно, по общему принципу так же свободен от возвращения, как, например, добросовестный владелец чужого дома, вола и т. п. Юридически в этом отношении добросовестный владелец раба не отличается от иных добросовестных владельцев. Где не может быть речи о fructus extantes, там не может быть речи и об их restitutio, независимо от того, является ли объектом владения раб или иной предмет, который не дает доходов, подходящих под понятие fructus extantes. Но фактически между владельцем раба и владельцем вещи, приносящей естественные плоды, существует та разница, что у последнего могут оказаться в случае rei vindicatio fructus extantes, так что может возникнуть и вопрос о restitutio. На это различие намекают слова "fere" и "propius accedere" в l.40 D. de a. r. d. 41,1 и l. 25 § 2 D. de usuris 22,1 (ср. выше, стр. 128 и сл.). С точки зрения Чиляржа, который полагает, что классическое право не знает возвращения fr. extantes, эти выражения необъяснимы. О "fere" в l.40 cit. он замечает, что Африкан этим не желает выразить никакого различия, что "он только осторожно выражается; он мог бы fere смело пропустить" (стр. 553). Но если нет никакого различия, тогда fere является не осторожным, а, напротив, неправильным, неосторожным выражением, потому что оно указывает на несуществующую разницу. Впрочем и здесь автор прибегает также и к средству заподозрения подлинности текста. Тогда следовало бы объявить интерполированными и слова "propius accedere" в l. 25 § 1 D. de usuris!
Что правила о приобретении рабов не могут служить доказательством в пользу теории Чиляржа, следует уже из признанного им правила о наемной плате, полученной добросовестным владельцем до L. C. (стр. 566). Этим правилом автор так называемые гражданские плоды исключает из категории fructus extantes. Впрочем он там же выставляет особые правила для принадлежащих владельцу исков, а на стр. 612 впадает в противоречие со сказанным раньше, причисляя неиздержанные fructus сiviles к подлежащим возвращению fr. extantes. Но этот принцип, исходящий из точки зрения обогащения, в свою очередь противоречит тому, что автор высказал на стр. 516, пр., т. е. тому, что обогащение не имеет никакого значения.
Таким образом, и это второе положительное доказательство невозвращения fructus extantes в классическом праве основано на недоразумении и возникло вследствие отсутствия определенного и научно достоверного решения вопроса о том, что такое fructus extantes и что относится к fructus consumpti.
3. Наконец, последнее положительное доказательство состоит в том, что ни одно место в источниках не занимается вопросом о необходимости bona fides в момент consumptio (стр. 523). Это объяснимо только тогда, если предположить, что в классическом праве consumptiо не имела никакого значения, что поэтому классические юристы не занимались условиями consumptiо.
Но во-первых, отсутствие специальных фрагментов о bona fides в момент consumptiо в компиляции не доказывало бы, что римские юристы не занимались этим вопросом, а во-вторых, вопрос этот ясно решается в источниках тем, что установляются различные правила для bonae fidei и malae fidei possessores (ср. выше § 9)[178].
В дальнейшем изложении мы путем объяснения смысла и значения нашего института устраняем и самое научную причину, вызвавшую к жизни теорию о невозвращении fructus extantes в классическом праве, а именно научную потребность в гипотезе, которая бы объяснила - prima facie курьезную комбинацию предоставления права собственности на плоды и отнятия другою рукою этого даяния путем restitutio fructuum "странный и непонятный институт, для которого нет аналогии во всей системе римского права". С точки зрения тенденций современного романтизма, приписывающего классическим юристам идеальную мудрость, а компиляторам - все то, что, с точки зрения современных тонких критиков, достойно порицания, гипотеза Чиляржа удовлетворила, так сказать, насущной потребности науки и модным вкусам современных ученых, для которых приписание странной и неудачной restitutio fruc-tuum extantium компиляторам явилось достаточным разъяснением загадки: если бы restitutio fructuum extantium ввели классические мудрецы, то это было бы странно и непонятно; если же авторы этой курьезной меры компиляторы, то все ясно и понятно.
Точно так же в эпоху схоластики вполне удовлетворительно устранялись затруднения при телеологическом объяснении мира тем, что все нецелесообразное, неудачное и вредное (с точки зрения критиков нашей вселенной и ее явлений) в мировой системе приписывалось дьяволу. Наша современная наука во многих отношениях весьма похожа на схоластику, а роль дьявола в нашем своеобразном пандектном мире, в особенности со времени интерполяционного течения, любезно исполняют компиляторы.
И вот в дальнейшем изложении мы убедимся, что обращаться для объяснения нашего института к diabolus pandecticus нет вовсе необходимости, что наш институт не только не может считаться неудачной порчей существовавшего будто бы иного мудрого классического права, а, напротив, представляет в высшей степени удачное регулирование вопроса, к тому же не единственное в своем роде, а, напротив, имеющее в системе римского права интересные и столь же удачные аналогии. Положим, и здесь в отличие от других критиков нашего исследования Pernice и Oertmann, как увидим ниже, сообразно со своим стремлением защитить во что бы то ни стало интерполяционную теорию, заявляют свое несогласие со мной и с теми, которые присоединились к моему объяснению института (Dernburg, Leonhard и др.). Но и их полемика не отрицает того, что невозвращение fructus extantes могло бы повлечь за собой вредные хозяйственные явления, а Oertmann прямо признает, что указанные мной "точки зрения могли играть важную роль" (стр. 584).
Как бы то ни было, настоятельная потребность в интерполяционной гипотезе, которою оправдывалась прежде теория Чиляржа, больше не существует, и Pernice и Oertmann на ней не настаивают. Таким образом, и в этом отношении теория Чиляржа лишилась своего существенного обоснования, и тем не менее нашлись ученые, которые пытаются спасти хоть жалкие обломки от стройного и красивого здания, возведенного Чиляржом, как оказалось, на недостаточно твердой почве. Здесь до известной степени затронуты принципиальные методологические вопросы, так сказать научная честь интерполяционного направления, и ввиду этого, а также ввиду громадного авторитета Перниса едва ли предыдущие замечания против новых аргументов в пользу гипотезы интерполяций сами по себе были бы в состоянии освободить науку окончательно от неправильной и вредной, по нашему убеждению, теории. При тех приемах доказывания интерполяций, какие теперь обыкновенно практикуются, нетрудно найти много новых признаков "участия компиляторов" в рассмотренных выше местах источников или просто поддерживать дальше интерполяционную теорию путем общих утверждений и отрицаний, заявлений подозрения, убеждения, что "так Павел не мог писать"[179], и т. п.
Поддерживает интерполяционное течение и делает крайне трудной борьбу с ним и то обстоятельство, что обыкновенно возможно только оспаривать аргументацию в пользу интерполяции, но нет никакой возможности положительно доказать подлинность текста. И приведенных нами выше соображений мы отнюдь не выдаем за положительное и несомненное доказательство, что рассмотренные места представляют подлинный текст. Признавая даже полную несостоятельность доводов прежних и новых защитников интерполяционной теории, всегда можно сказать: а все-таки не исключена возможность, что эти фрагменты интерполированы; доказать противного нельзя. Такое же заявление сомнения в подлинности и такая же невозможность положительно доказать подлинность возможны по отношению почти к любому фрагменту или выражению в дигестах, в частности по отношению и к тем частям рассмотренных выше фрагментов, подлинность которых признают или даже особо утверждают защитники теории Чиляржа.
Конечно, с точки зрения рациональных научных приемов не может быть сомнения в том, что onus probandi должно лежать на тех, кто считает текст неподлинным, и что нельзя требовать положительного доказательства подлинности от тех, кто исходит из теперешнего состояния текста, пока в пользу искажения не приведено достаточных доказательств. Но представители и защитники интерполяционного течения мало занимаются критическим просмотром тех общих посылок и приемов исследования и доказывания, на которых фактически зиждется их направление.
Возможен, впрочем, и случай положительного доказательства подлинности объявленных интерполированными фрагментов. Такое положительное поражение интерполяционной теории возможно в случае открытия нового исторического памятника классического происхождения. Конечно, уповать на такого рода триумф почти так же трудно, как неправильно осужденному - на свидетельство какого-либо святого или на иное чудесное обнаружение его невинности. По нашему вопросу со времени издания Fruchtvertheilung решения спора путем открытия нового исторического памятника не последовало. Но случилось нечто подобное. Хотя не было найдено нового пергамента или медной доски, авторитетно и категорически решающей наш спор, тем не менее нам случайно удалось открыть новое и исключительно веское историческое свидетельство в пользу нашего мнения в дигестах. Это - l. 1 D. si ventris nomine muliere in possessionem missa eadem possessio dolo malo etc. 25,5. Насколько нам известно, это в высшей степени важное место не было замечено ни одним из новых ученых, занимавшихся вопросом о приобретении плодов добросовестным владельцем, и в этом смысле мы говорим об "открытии" нового исторического свидетельства. Столь продолжительная неизвестность этого фрагмента литературы, несмотря на массу исследований, посвященных нашему интересному институту, объясняется нахождением его в титуле, заброшенном и неважном вообще и к тому же не имеющем, по-видимому, никакого отношения к нашему вопросу. И мне не пришло бы никогда в голову ожидать и искать материала для исследования о приобретении плодов в титуле 25,5, а натолкнулся я на ценный фрагмент совершенно случайно, уже после издания Fruchtvertheilung[179]. Фрагмент этот преследует не догматические, а главным образом исторические и объяснительные цели и гласит следующее:
§ 1. Ulpianus libro trigesimo quarto ad edictum. Hoc edicto rectissime praetor prospexit. ne, dum in favoren partus possessionem polliceatur, aliis praedae occassionem praebeat: Idcirco constituit actionem in mulierem, quae in alium hanc possessionem dolo malo transtulit... § 2. Necessario praetor adiecit, ut, qui per dolum venit in possessionem, cogatur decedere: coget autem eum decedere non praetoria potestate vel manu ministrorum, sed melius et civilius faciet, si eum per interdictum ad ius ordinarium remiserit. § 3. Interest autem eius qui experitur admissum alium in possessionem non fuisse, cum forte bona fide fructus perceptos consumpserit, aut si praedo venerit in possessionem, a quo fructus consequi non possit, quia solvendo non est.
Здесь Ульпиан, имея пред собой часть преторского эдикта, где обещался иск на случай "si ventris nomine muliere in possessionem missa eadem possessio dolo malo ad alium translata esse dicatur", рассуждает об исторических мотивах, побудивших претора предпринять это нововведение. Он находит, что претор сделал весьма удачное и необходимое дополнение действующего права. Побудило претора к созданию этой actio то соображение, что институт missio in possessionem ventris nomine мог бы подать повод для злостного и корыстолюбивого нарушения интересов того лица, для которого создана новая actio in factum. Дело в том, что беременная женщина, missa in possessoinem bonorum, могла бы допустить владение другого лица, например продать имение. Тогда в случае bona fides покупщика с него нельзя было бы взыскать доходов с имения, поскольку он их потребил; но и в случае mala fides приобретателя, хотя юридически от него можно потребовать всю сумму потребленных доходов, фактически возможны были бы потери и убытки в случае его несостоятельности. Таким образом, missa in possessionem могла бы добыть незаконную прибыль, а обиженного отослать с иском к третьему приобретателю, иском, юридически безуспешным относительно fructus consupti в случае bona fides и фактически сомнительным в случае несостоятельности недобросовестного владельца.
Очевидно, приведенное место представляет ясное подтверждение ограничения lucrum добросовестного владельца потребленными плодами в классическом праве, и притом свидетельство, обладающее чрезвычайной и особенной по сравнению с рассмотренными выше местами исторической доказательностью.
Между тем как приведенные выше места имеют догматический, юридический характер, являются в Сorpus iuris в роли законов, в роли фиксирования и определения действующего права, так что там мог быть разговор об интерполяции, приведенное рассуждение Ульпиана по своему содержанию не есть закон, а сообщение исторических сведений относительно введенного претором иска и обсуждение мотивов нововведения и его практического значения.
Утверждать и здесь наличность интерполяции означало бы сделать невозможным и излишним всякий дальнейший научный спор.
Этого не утверждает и Пернис, которому автор настоящего исследования сообщил свое "открытие" до появления 2-го издания "Labeo", где должно было заключаться опровержение моей критики теории Чиляржа. Он прибегает к иному средству для того, чтобы обезвредить l. 1 D. 25,5, к средству, не менее радикальному, чем утверждение интерполяции, но более поддающемуся научному спору, т. е. научному доказательству или опровержению. А именно, он предлагает иное толкование места; он предполагает, что § 3 приведенного фрагмента имеет в виду недопустимость condictio fructuum consumptorum против добросовестного владельца (Labeo, cit., стр. 356, текст и пр. 1). Толкование его далеко не отличается ясностью, тем не менее оно настолько понятно, что нетрудно обнаружить ошибочность основного его тезиса. Приводим его толкование l. 1 сit. в дословном переводе:
"Отсюда (из l. 1 § 3 cit.) ясно, что от добросовестного владельца нельзя потребовать возмещения потребленных плодов. Достигший вследствие dolus владения (§ 2) изгоняется extra ordinem или посредством интердикта; при этом плоды не принимаются во внимание. Condictio против владельца по поводу потребленных плодов не допускается. Что здесь нельзя видеть доказательства положения b. f. possessor fructus consumptos suos facit, показывает второй пример; а затем здесь вообще о b. f. possessio нет речи"[180].
Из этих лаконических положений Перниса нельзя спорить против первого и второго, т. е. совершенно верно, что нельзя потребовать от добросовестного владельца fructus consumpti и что в § 2 толкуемого места речь идет об изгнании extra ordinem или посредством интердикта того, qui per dolum venit in possessionem, причем эти чрезвычайные средства негодны для регулирования вопроса о доходах. Конечно, и мы не предполагаем, что в § 3 идет речь о регулировании вопроса о доходах при применении чрезвычайных мер, обещанных претором в дополнение к новой а. in factum и упоминаемых Ульпианом в § 2. В § 3 идет речь о важности и значении для истца новой actio in factum ввиду недостаточности существовавших уже прежде обыкновенных средств права для обеспечения возмещения доходов истцу. При обсуждении положений § 3 о доходах мы можем игнорировать новые иски, введенные претором; предполагать, что аргумент против теории Чиляржа на основании l. 1 cit. мог бы состоять в том, что претор extra ordinem или путем интердикта заставляет добросовестного владельца выдать fr. extantes, оставляя ему fr. consumpti, было бы, конечно, недоразумением.
Согласны мы и с третьим положением Перниса самим по себе: "Condictio против владельца по поводу потребленных плодов не допускается" (здесь автор, конечно, под владельцем подразумевает b. f. possessor, потому что против недобросовестного владельца condicitio, как известно, допускается). Несогласны мы только с этим положением в том случае, если автор этими словами желает выразить, будто слова Ульпиана cum forte bona fide fructus perceptos consumpserit следует исключительно относить к невозможности condictio. Напротив, надо полагать, что Ульпиану небезызвестно, что нормальным и обыкновенным средством, путем которого собственник добивается возвращения как самого имения, так и плодов от незаконного владельца, является rei vindicatio, а во всяком случае, что есть и возможен против владельца чужого имения и такой иск, т. е. rei vindicatio, которая весьма полно исчерпывает всякие praestationes fructuum, а во всяком случае полнее, нежели condictio. Уже ввиду того, что Ульпиан говорит о недостаточности обыкновенных исков (interest), невозможно предполагать, что он упустил из виду rei vindicatio. Обращаясь же к его аргументу, обосновывающему "interest" (cum forte bona fide fructus perceptos consempserit), мы действительно убеждаемся, что Ульпиан предположенной выше непростительной и странной забывчивости не обнаружил. Конечно, никто (зная римское право) не предъявит против добросовестного владельца condictio fructuum. Возвращения плодов от добросовестного владельца можно добиться только посредством rei vindicatio, и притом только постольку, поскольку плоды еще не потреблены. Поэтому Ульпиан и видит для собственника опасность и потерю в случае consumptio. Что же касается condictio, то для этого иска именно необходима consumptio, но только иск этот мыслим лишь против praedo (m. f. p.).
Примечания:
[178] Я уже указал выше,
что мои противники и защитники теории Чиляржа против этой части моей полемики
не возражают. Мало того, хотя Oertmann при своей защите интерполяционной
теории обходит молчанием эти, с точки зрения Чиляржа, существенные и решающие
положительные доводы и мои возражения, тем не менее из других мест его
рецензии можно прямо заключить, что он всю положительную аргументацию
Чиляржа считает опровергнутою. Так, на стр. 579 и 580, разбирая догматическую
часть «Fruchtvertheilung», Oertmann говорит: «От обязанности возвращения
освобождает consumptiо плодов; под последней, по верному объяснению автора,
следует разуметь не только потребление, но также и отчуждение плодов,
причем эквивалент не вступает на место отчужденных плодов (против Виндшейда)».
Точно так же рецензент признает правильными и мои замечания о bona fides
в момент consumptiо, а равно и то положение, что «обязанность возвращения
ограничивается чистою прибылью владельца».
[179] При собирании материала
для задуманных мною последующих обширных трудов: учения о доходах и учения
о капитале (последнее еще не издано); так как в этих трудах предполагалась
переработка источников с совершенно новых точек зрения, то нельзя было
ограничиваться местами источников, собранными, например, в монографической
литературе о fructus, usurae и т. п., а пришлось решиться на другой способ
собирания материала и внимательно прочесть от А. до Z Сorpus iuris и другие
наличные источники римского права; при этом случае я обратил внимание
на l. 1 D. 25,5, которой иначе, может быть, мне никогда бы не пришлось
даже мельком увидеть. А propos позволю себе здесь самым усердным и убедительным
образом посоветовать тем, кто намерен предпринять какие-либо обширные
исследования в области римского права, скептически относиться к обычному
приему собирания материала, т. е. к коллекции фрагментов, существующей
в наличной монографической литературе, особенно если исследователь предполагает
провести принципиально новую точку зрения. В нескончаемой веренице исследований
по данному вопросу обыкновенно нескончаемое же число раз пережевывается
на всевозможные лады одно и то же ограниченное число фрагментов, коллекция
которых бывает часто далеко не полная и составлена случайно в зависимости
от направления интереса и точки зрения первых работников давно минувших
столетий в данной области. С течением веков из громадной массы материала
возникли как бы массы отдельных ученых зданий, эмансипировавшихся из первобытного
хаоса серой и смешанной массы источников; индивидуализировались и строго
определились исторически, во-первых, темы исследований, во-вторых, материал
источников для этих тем. Новые исследователи входят в эти исторически
выросшие и определившиеся здания, подвергают самой мелочной и подчас педантической
ревизии и осмотру все то, что они находят в этих зданиях, и пытаются,
не обращаясь ко всей массе первобытного материала, не выходя даже обыкновенно
из данного здания, совершить в нем более или менее мелкие переделки, перестройки.
Если бы освободиться от этих исторических, подчас уродливых окаменелостей
и приступить к новому собиранию и сортировке материала и самостоятельному
возведению новых зданий сообразно прогрессу архитектурной техники, сколь
различный во многих частях от исторически сложившегося вид получила бы
наша наука! Ср. Lehre von Einkommen I (в особенности учение о чистом доходе),
II (в особенности учение о процентах; изложенная здесь теория процентов
и приведенные места источников как будто почерпнуты из совсем иного первоначального
источника, нежели господствовавшая до сих пор теория процентов и места,
которыми она пользовалась. Prima facie кажется удивительным и странным,
как мог один и тот же общий источник – Corpus iuris – дать начало столь
различным теориям и столь различным коллекциям относящихся к теме фрагментов).
[179] При собирании материала
для задуманных мною последующих обширных трудов: учения о доходах и учения
о капитале (последнее еще не издано); так как в этих трудах предполагалась
переработка источников с совершенно новых точек зрения, то нельзя было
ограничиваться местами источников, собранными, например, в монографической
литературе о fructus, usurae и т. п., а пришлось решиться на другой способ
собирания материала и внимательно прочесть от А. до Z Сorpus iuris и другие
наличные источники римского права; при этом случае я обратил внимание
на l. 1 D. 25,5, которой иначе, может быть, мне никогда бы не пришлось
даже мельком увидеть. А propos позволю себе здесь самым усердным и убедительным
образом посоветовать тем, кто намерен предпринять какие-либо обширные
исследования в области римского права, скептически относиться к обычному
приему собирания материала, т. е. к коллекции фрагментов, существующей
в наличной монографической литературе, особенно если исследователь предполагает
провести принципиально новую точку зрения. В нескончаемой веренице исследований
по данному вопросу обыкновенно нескончаемое же число раз пережевывается
на всевозможные лады одно и то же ограниченное число фрагментов, коллекция
которых бывает часто далеко не полная и составлена случайно в зависимости
от направления интереса и точки зрения первых работников давно минувших
столетий в данной области. С течением веков из громадной массы материала
возникли как бы массы отдельных ученых зданий, эмансипировавшихся из первобытного
хаоса серой и смешанной массы источников; индивидуализировались и строго
определились исторически, во-первых, темы исследований, во-вторых, материал
источников для этих тем. Новые исследователи входят в эти исторически
выросшие и определившиеся здания, подвергают самой мелочной и подчас педантической
ревизии и осмотру все то, что они находят в этих зданиях, и пытаются,
не обращаясь ко всей массе первобытного материала, не выходя даже обыкновенно
из данного здания, совершить в нем более или менее мелкие переделки, перестройки.
Если бы освободиться от этих исторических, подчас уродливых окаменелостей
и приступить к новому собиранию и сортировке материала и самостоятельному
возведению новых зданий сообразно прогрессу архитектурной техники, сколь
различный во многих частях от исторически сложившегося вид получила бы
наша наука! Ср. Lehre von Einkommen I (в особенности учение о чистом доходе),
II (в особенности учение о процентах; изложенная здесь теория процентов
и приведенные места источников как будто почерпнуты из совсем иного первоначального
источника, нежели господствовавшая до сих пор теория процентов и места,
которыми она пользовалась. Prima facie кажется удивительным и странным,
как мог один и тот же общий источник – Corpus iuris – дать начало столь
различным теориям и столь различным коллекциям относящихся к теме фрагментов).
[180] «Danach ist klar,
dass vom gutlaubigen Besitzer nicht Ersatz fur die verzehrten Fruchte
gefordert werden kann. «Der durch Dolus in den Besitz Gelangte» (§
2) wird extra ordinem oder durch Jnterdikt hinausgesetzt; dabei kommen
die Fruchte nicht in Betracht. Eine condictio gegen den Besitzer auf die
verzehrten Fruchte ist unzulassig. Dass hier nicht etwa ein Beleg fur
den Satz b. f. possessor fructus consumptos suos facit zu suchen ist,
zeigt einmal das zweit Beispiel; und dann ist von b. f. possessio uberhaupt
hier nicht die Rede».
