Петражицкий Л.И. Права добросовестного владельца на доходы с точек зрения догмы и политики гражданского права
Это общее замечание едва ли годное полемическое средство, особенно когда дело идет о титуле институций De rerum divisione и специально о § 35 этого титула. К тому же оно оказывает весьма плохую услугу приверженцам интерполяционной теории. Для них именно важно признать за § 35 вообще классическое происхождение, а компиляторам только приписать частичные исправления (порчи) и таким образом найти в этом фрагменте доказательство интерполяции и вместе с тем "годное свидетельство о классической эпохе". Так, по мнению Перниса, § 35 I. "должен служить исходною точкою" для доказательства интерполяции всех относящихся сюда фрагментов (стр. 357). "Если признать, что § 35 переделан компиляторами, - замечает он дальше, - то доказательство интерполяции прочих мест облегчается или, точнее, тогда сразу обоснована вероятность искажения прочих фрагментов" (стр. 359, 360). Поэтому Pernice сосредоточивает главным, почти исключительным образом свое внимание на доказательстве интерполяции § 35 и, конечно, не может согласиться с замечанием своего союзника, который лишает его главного укрепления и необходимого базиса для всей защиты интерполяционной теории. Но и независимо от выражения огульного скептицизма по отношению к институциям союзничество Oertmann'a как поклонника теории сultura et cura скорее вредно, нежели полезно для теории интерполяций. В самом деле, если современный ученый профессор не признает нелогичности и неудачности теории сultura et cura как объяснения института приобретения плодов, несмотря на найденные уже и высказанные другими современными учеными возражения против нее, то как можно отрицать возможность того, что Гай или какой-либо другой римский юрист следовал той же теории. Errare humanum est и следование теории сultura et cura, несмотря на несоответствие ее с частными положениями института, гораздо естественнее со стороны древнего Гая, нежели со стороны современного ученого.
Как бы то ни было, о научно-успешном и достаточном доказательстве интерполяции § 35, I. cit. со стороны Чиляржа и его последователей ввиду приведенных соображений речи быть не может. А потому мы пока вправе видеть в этом фрагменте свидетельство против теории невозвращения fructus extantes в классическую эпоху. Во всяком случае невозможно признать за § 35 значения исходной точки и основания для признания неудобных для этой теории фрагментов дигестов "тоже интерполированными".
На основании этого фрагмента, как и на основании других (рассмотренных выше) мест, оставаясь на почве источников, можно только прийти к убеждению, что возвращение fructus extantes при всех трех затронутых в этих местах исках (а. finium regundorum, a hypothecaria и rei vindicatio) считалось в классическое время вполне естественным и независимым от вещных отношений истца к плодам[168].
Едва ли даже теперь, несмотря на замечательное увлечение интерполяционным делом представителей романизма, кто-нибудь стал бы спорить против того общего принципа, что утверждающий интерполяцию должен обосновать свое утверждение и не может требовать того, чтобы onus probandi было взято на себя теми, которые исходят из наличного текста, т. е. чтобы эти последние, кроме устранения доводов в пользу интерполяции, предъявляли положительные доказательства подлинности текста. Тем не менее мы считаем полезным здесь еще добавить, что рассмотренные фрагменты не только не оправдывают доводов наших противников, но даже являются положительным аргументом в пользу того, что они не служили средством для проведения реформы относительно fructus extantes.
Такая реформа не могла бы быть высказана как обычное и естественное явление, ибо она нарушала бы и шокировала обычный ход юридического мышления; она была бы введена не implicite, a explicite. Какой смысл был бы для компиляторов скрывать реформу и вводить ее путем контрабанды в изречения классических юристов, не высказывая и здесь просто и решительно, что fructus extantes должны быть возвращены, а искусственно вызывая впечатление, будто классические юристы предполагают это положение известным и признанным. Мы встретились выше по поводу fr. 4 § 2 fin. reg. с замечанием об истинно компиляторской хитрости, о необходимости читать между строками, чтобы понять суть дела. Зачем им были эти тонкости, кого им надо и возможно было обмануть? К современникам их это не могло относиться. Остается предположить, что они хотели провести новых романистов и к прочим скверным чертам характера кодификаторов прибавить их стремление интриговать против будущей науки[169].
К фрагментам, в которые намек на возвращение fructus extantes введен путем интерполяции, Чилярж относит также I. 48 pr. D. de acq. rer. d. 41,1:
Paulus libro septimo ad Plautium. Bonae fidei emptor non dubie percipiendo fructus etiam ex aliena re suos interim facit non tantum eos, qui diligentia et opera eius pervenerunt, sed omnes, quia quod ad fructus attinet, loco domini paene est. denique etiam priusquam percipiat, statim ubi a solo bonae fidei emptoris fiunt...
Здесь Чилярж констатирует намек на возвращение fructus extantes в словах interim и paene (стр. 579, 580), но считает эти слова интерполированными, потому что в других частях текста об обязанности возвращения не говорится, а упоминается только о приобретении права собственности на плоды; кроме того, по мнению автора, слово interim неправильно, "так как bonae fidei possessor и по Юстинианову праву не все плоды только interim suos facit".
Едва ли было бы слишком резко назвать эти замечания педантскими. Что Павел не упоминает особо и непосредственно о возвращении fructus extantes, вполне естественно, потому что темою его фрагмента является вещный вопрос, приобретение права собственности, а не обязательственные отношения между добросовестным владельцем вещи и ее собственником. Скорее неестественным было бы со стороны компиляторов (в слу-чае их желания изменить фрагмент в направлении воображаемой Чиляржом реформы) прибавление слов interim и paene вместо прямого указания на возвращение fructus extantes. Что касается неправильности выражения interim и paene, если оно намекает на возвращение fructus extantes (а не на время до процесса или mala fides), то оно не претендует на звание определенного юридического термина, а просто имеет в виду, что до consumptuo lucrum плодов еще не решено окончательно. Если слово interim неправильно, потому что b. f. possessor не все плоды удерживает только interim, то с точки зрения придирчивой критики так же неправильно было бы положение, что "b. f. p. приобретает на плоды право собственности, но обязан возвратить fructus extantes", так как эта обязанность наступает не всегда[170].
Подобные же "доказательства интерполяции" Чилярж приводит и по поводу приведенной выше (стр. 128) I. 40 D. de acq. r. d. 41, 1. Он указывает, что в конце места fructus suos facere ограничено словом consumptos, между тем как в предыдущей части фрагмента о таком ограничении нет речи (стр. 580). Этот упрек основан на игнорировании того обстоятельства, что в случае приобретения рабов различие fructus extantes и consumpti не имеет значения. Далее он указывает на юридическую неточность выражения "fructus consumptos suos faciat". Об этом мы уже говорили выше (стр. 103)[171].
Аргументом для интерполяционной теории Чилярж считает далее то обстоятельство, что в трех фрагментах дигестов констатируется только приобретение права собственности на плоды, а об обязанности возвращения fr. extantes совсем не упоминается. Это l. 25 § 1, l. 28 D. de usur. 22,1 и l. 48 §§ 5, 6 D. de furtis 47,2. Сюда следует отнести также l. 4 § 19 D. de. usuc. 41,3. Здесь тоже не говорится о restitutio, а только о приобретении права собственности (ср. выше, стр. 95). Итак, отсутствие обязанности возвращать fructus extantes в классическом праве доказывает наличность этих четырех фрагментов, не содержащих даже намека на restitutio. Так ли это?
Если обратиться к рассмотрению этих фрагментов, то оказывается: они все занимаются такими вопросами и содержат такие рассуждения, что включение в них положения о restitutio fructuum extantium было бы совсем неуместно и противно юридическому и литературному такту. В 1. 48 cit. речь идет о vitium крадености вещи (res furtiva) и его значении для приобретения fructus и partus ancillae; в 1. 25 § 1 cit. обсуждается значение того обстоятельства, что собирающий плоды их не сеял; в 1. 28 сit. речь идет о том, что принадлежит к плодам, а что нет; в 1. 4 § 19 cit. - о том, при каких условиях плоды признаются крадеными. Во всех четырех фрагментах говорится об обстоятельствах, которые имеют значение для приобретения права собственности путем usucapio или statim. Поэтому в них и упоминается как о последствии выставляемых положений о приобретении права собственности. Но все эти обстоятельства не имеют никакого отношения к вопросу о restitutio fructuum extantium. Поэтому упоминание о restitutio было бы во всех четырех фрагментах нелогичным и чуждым элементом[172].
Подводим итоги о состоянии классических источников:
1. Фрагменты, говорящие о возвращении плодов при rei vindicatio, a. fin. regundorum, actio hypothecaria, ограничивают ясно и несомненно lucrum добросовестного владельца потребленными плодами.
2. Фрагменты, говорящие ex professo o приобретении права собственности на плоды, содержат также краткие указания на обязанность возвращения. Эти указания являются ввиду темы этих фрагментов вовсе не необходимыми добавлениями. Вместо высказывания упреков по поводу отсутствия более подробных сообщений о restitutio в этих местах естественнее было бы говорить об отсутствии строгого соблюдения темы, о ненужных добавлениях.
3. Обязанность возвращения не упоминается только в таких фрагментах, которые обсуждают юридические свойства плодов или плодоносных вещей и упоминают о приобретении права собственности на плоды лишь как о дальнейшем последствии выставляемых положений о vitia rei или отнесения данных объектов к плодам. Говорить здесь еще о таких дальнейших последствиях приобретения права собственности, которые зависят только от приобретения собственности, но лишены всякой связи с выставляемыми положениями, уже совсем не приходилось.
Чилярж сам не считает непосредственных свидетельств источников достаточным доказательством защищаемой им теории. Он называет их только "противоречиями со стороны источников" (Widersprche der Quellen, стр. 571) и пытается устранить их приведенными выше возражениями. Он даже прямо признает, что эти возражения не дают нам еще научного права признать интерполяции. "Но эта критика содержания и изложения, - замечает он вполне правильно, - сама по себе никоим об-разом не в состоянии доказать неподлинность всех приведенных фрагмен-тов" ("Keineswegs vermag aber diese Kritik des Inhalts und der Ausdruck-sweise fur sich allein die Unechtheit aller angefhrten Fragmente darzuthun", стр. 582). Решающее значение для автора имеют не "мало убедительные" (wenig dringenden) основания для подозрений против большинства рассмотренных фрагментов, а иные положительные основания. И мы оспаривали все эти возражения не столько с полемической целью, ибо они для теории Чиляржа не имеют большого значения, сколько для того, чтобы при этом случае создать прочное основание для нашего дальнейшего объяснения института[173]. Та же цель заставляет нас, прежде чем перейти к критике положительных доказательств интерполяционной теории, еще рассмотреть тот закон, который, по мнению Чиляржа, впервые ввел restitutio fructuum extantium. Это 1. 22 Cod. de r. v. 3,32:
Idem (Impp. Diocletianus et Maximianus) AA. et CC. Diodoto. Certum est mala fide possessores omnes fructus solere cum ipsa re praestare, bona fide vero extantes, post litis autem contestationem univeros.
Если бы мы и не имели никаких "противоречащих" фрагментов классических юристов, то этот закон был бы сам по себе достаточным для ниспровержения теории Чиляржа.
Прежде всего a priori крайне невероятно, чтобы предполагаемая Чиляржем реформа была произведена рескриптом, т. е. путем ответа частному лицу на юридический вопрос, а 1. 22, как видно из ее надписания, была, несомненно, не законом в собственном смысле (каковым она является в качестве составной части теперешнего кодекса), а рескриптом.
Но далее наш рескрипт сам сообщает, что он держится почвы действующего уже и общепризнанного права и не вводит ничего нового. "Сеrtum est": указываемое правило является не только действующим, но и общепризнанным правилом. "Solere": правило применяется на практике и есть обычное право. Чилярж не обратил внимания на эти знаменательные указания l. 22, считает наш рескрипт сам по себе подлинным, но делает свою теорию еще смелее и невероятнее тем, что высказанное в l.22 положение он приписывает не Диоклетиану, а более позднему времени (стр. 562[174]).
Основание для этого автор находит в l. 1 Cod. Theod. de fruct. 4,18 (Valentinianus и Valens):
Litigator victus, quem invasorem alienae rei praedonemve constabit, sed et qui post conventionem rei incubarit alienae, non in sola rei redhibitione teneatur, nec tantum simplorum fructuum praestationem aut eorum, quos ipse percepit agnoscat: sed duplos fructus et eos, quos percipi oportuisse, non quos eum redegisse constabit, exsolvat. Et praedoni quidem ratio a die invasi loci usque ad exitum litis habeatur: ei vero, qui simpliciter tenet, ex eo quo re in iudicium deducta scientiam malae possessionis accepit, heredis quoque succedentis in vitium par habenda fortuna est.
Из этого места автор заключает, что во время императоров Валентиниана и Валента добросовестный владелец не отвечал за плоды, собранные до litis contestatio, потому что в этом законе о такой ответственности не говорится.
Между тем вполне естественно, что императоры говорят только о плодах, собранных после litis contestatio, потому что они обсуждают только последствия vitium possessionis, mala fides. Возвращение плодов, собранных до scientia malae possessionis, вовсе не отвергается тем, что на sciens possessor налагается штраф. Этот штраф на первоначально добросовестного владельца возлагается с момента L. C. (ratio habetur ex eo...) и состоит в duplum плодов. Так понимали это место и компиляторы, которые во всяком случае не отвергали возвращения fructus extantes и тем не менее не ввели соответственного изменения в закон при внесении его в компиляцию (ср. l. 2 С. de fruct. 7,51)[175].
Равным образом и другое предположение Чиляржа относительно рескрипта Диоклетиана, а именно что он первоначально, может быть, относился к hereditatis petitio (стр. 563), не выдерживает критики; во время Диоклетиана действовало уже sctum Iuvencianum, по которому различие между fructus extantes и consumpti не имеет никакого значения, а рескрипт опирается на действующее право.
Теперь мы можем перейти к тем положительным основаниям, которые, собственно, побудили Чиляржа предположить столько интерполяций. Ошибочность всех этих оснований вытекает уже из положений, доказанных нами в догматическом изложении института. Поэтому рассмотрение этой самой главной и существенной части исследования Чиляржа не потребует здесь много места:
1. Свободу добросовестного владельца от restitutio fructuum extan-tium положительно и ясно доказывает, по мнению Чиляржа[176], l. 48 D. de R. V. 6,1 (стр. 566 и сл.). Это место приведено нами и объяснено уже выше (стр. 120 и сл.). То обстоятельство, что в этом фрагменте (и в 1. 65 eod.) Папиниан не делает никакого различия между fructus extantes и соnsumpti, никоим образом не доказывает, что b. f. possessor не был обязан возвращать fructus extantes. Фрагмент предполагает, что добросовестный владелец не получил чистой прибыли от владения (sumptus... fructuum ante litem contestatam perceptorum summam excedant), поэтому о возвращении плодов, а следовательно, и о различии между fructus extantes и соnsumpti вообще речи быть не могло. Чилярж и его предшественники только потому считают l. 48 и l. 65 cit. аргументом в свою пользу и даже приписывают им весьма существенное значение для своей теории, что не был достаточно уяснен вопрос об отношении возвращения плодов к определению чистой прибыли[177].
Что вычет всей суммы fructus percepti из суммы издержек не противоречит различному обсуждению fructus extantes и fr. соnsumpti в случае наличности не superfluus sumptus, a superfluus fructus, подтверждает l. 42 § 1 D. 24,3:
Papinianus libro quarto responsorum. Fructus ex praediis, quae in dotem data videbantur, bona fide perceptos et mulieris oneribus ante causam liberalem absumptos, quamvis servam fuisse postea constiterit, peti non posse placuit. sumptus vero necessarios et utiles in praedia quae dotalia viderbantur factos, compensatis fructibus perceptis, ad finem superflui servari convenit.
Здесь ясно видно, как положение, по которому добросовестный владелец люкрирует только fructus absumpti, вполне мирно уживается с тем вполне естественным правилом, что для решения вопроса, если налицо superfluus sumptus, из суммы издержек вычитается вся сумма извлеченного владельцем дохода без различия между fructus соnsumpti и extantes.
Между прочим, заметим, что этот фрагмент был упущен из виду как Чиляржом и его последователями, так и мной в немецком издании настоящего исследования. В нем мы находим еще одно подтверждение различного обсуждения fructus extantes и соnsumpti в классическом праве.
Примечания:
[168] По поводу моего
замечания, что и в § 35, I. возвращение fr. extantes, как и в предыдущих
фрагментах, предполагается известным, естественным и независимым от права
собственности владельца на плоды, Pernice (cтр. 358, пр.) возражает, что
отсутствие особого прямого указания на возвращение fructus extantes в
нашем фрагменте неудобно и сбивчиво не только для начинающих изучение
права, но даже и для более сведущих читателей. «И разве возвращение fr.
extantes так само собою разумеется? Ведь Петражицкий сам полагает, что
он впервые открыл правильное основание для этого».
[169] По поводу моего
указания на невероятность такого скрытого приема введения реформы Pernice
(стр. 362) соглашается, что это не соответствует обычным приемам Юстиниана,
«хотя есть и подобные примеры». Таковых автор не указывает, а только ослабляет
значение нашего возражения предположением, что «правило о возвращении
fructus extantes выработалось на практике когниционного процесса и было
лишь признано и одобрено Юстинианом» (стр.363). Это предположение мы считаем
важным успехом по сравнению с теорией Чиляржа (ср. ниже) и не отрицаем
некоторого значения его как оборонительного средства против возражения
в тексте. Но вполне лишить значения наш довод и гипотеза Pernice не в
состоянии. И, не будучи автором реформы, Юстиниан (кодификаторы) не имел
оснований избегать прямого и ясного констатирования изменения права.
[170] Впрочем, некоторые
толкователи нашего места слово interim понимают в том смысле, что добросовестный
владелец приобретает плоды, пока остается добросовестным владельцем, ср.:
Кремлев, стр. 51 и приведенные им цитаты; eodem богатая коллекция и подробный
разбор всевозможных толкований, вызванных в высшей степени невинными и
неважными словечками interim и paene. Впрочем, особых ученых трактатов,
специально посвященных этим словам, нет, если не считать исследований,
которые свои особые теории нашего института опирают главным образом на
слово interim. Difficile est satiram non scribere. Сколько дорогого времени
было потеряно и теряется на создание теорий, основанных на глубокомысленном
толковании или педантическом разборе разных невинных словечек римских
юристов! Сколько времени иногда приходится поневоле терять на очищение
исследуемых источников от разных подозрений и всего хлама искусственных
перетолкований!
[171] Подобное рассуждение
по поводу этого места ср.: Кремлев, стр. 102 и сл. Pernice и Oertmann
оставляют 1. 40 cit. в своих полемиках в стороне.
[172] Oertmann против
этого аргумента не полемизирует, но Pernice все-таки выставляет в тексте
(стр. 360) положение: «Этим во многих отношениях спорным изречениям тем
определеннее противостоят другие фрагменты, в которых ничего не упоминается
о fructus consumpti, а, напротив, приписываются добросовестному владельцу
все допроцессуальные плоды» и к этому тексту присоединяет примечание,
содержащее ссылки на источники. В этом примечании приведены два места:
l. 48 § 5 sq. de furt. 47,2 и l. 28 pr. de usur. 22,l. По поводу
первого места автор соглашается, что здесь не было особого повода («nicht
so nahe gelegen») упоминать о необходимости consumptio. Напротив, по поводу
fr. 28 pr. de usur. 22,l: in pecudum fructu etiam fetus est sicut lac
et pilus et lana; itaque agni et haedi et vituli statim pleno iure sunt
b. f. possessoris et fructuarii – он замечает: «Здесь с точки зрения догматического
положения может, вследствие сопоставления с узуфруктуарием, подать повод
к недоразумениям то обстоятельство, что ничего не упомянуто о consumptio».
[173] Эти замечания –
дословный перевод соответственного места в Fruchtvertheilung (стр. 154).
Теперь положение дела изменилось. В дальнейшем изложении в Fruchtvertheilung
и в настоящем издании я пытаюсь разрушить тот положительный фундамент,
на котором, собственно, построил и основал свою теорию Чилярж. Что этот
фундамент действительно разрушен, по-видимому, признают даже Pernice и
Oertmann: несмотря на то, что в исследовании Чиляржа и моей критике его
теории центр тяжести лежит не в рассмотренных мелочных придирках к выражениям
источников, а в тех вопросах, которые рассматриваются ниже, ни Pernice,
ни Oertmann не возражают против того, что говорится дальше в «Fruchtvertheilung»,
и не создают на место разрушенного нового положительного фундамента для
признания в классическом праве свободы от restitutio fructuum extantium,
а переводят центр тяжести теории на ту почву, которую сам автор ее признал
шаткою и недостаточною. Кроме того, они ввиду приведенных ниже (стр. 173,
«Fruchtvertheilung», стр. 154 и сл.) соображений по поводу l.22 Сod. de
r. v. 3,32 делают по сравнению с Чиляржом ту уступку, что приписывают
введение restitutio fructuum extantium не произволу императорского законодательства,
а гражданско-правовой практике. Это важно для нашей теории института,
поскольку мы считаем его во всех частях (в частности, и в области restitutio
fructuum extantium) замечательно удачным с цивильно-политической точки
зрения бессознательным продуктом практического опыта. Таким образом, в
настоящем издании приведенные выше гораздо более подробные, нежели в Fruchtvertheilung,
замечания являются главным образом вынужденною полемикою по специальному
вопросу, не имеющему уже для нашей собственной теории особого значения
ввиду общего согласия на признание несостоятельности теории Чиляржа о
вмешательстве императорских указов.
[174] Как упомянуто выше,
Pernice и Oertmann не защищают теории Чиляржа, поскольку она приписывает
введение fructus extantes императорскому законодательству, и заменяют
это последнее судебною практикою. Но оба они выражают эту свою точку зрения
несколько странно, с каким-то особым неудовольствием и принужденностью,
и притом не ясно и категорически, а так, как будто можно было бы и здесь
защищать Чиляржа. Так, Oertmann замечает (стр. 581 и 582): «Точно так
же нельзя согласиться с Петражицким, что l. 22 С. III, 32, на которую
опирается Чилярж, говорит против него, в крайнем случае из слова «solere»
можно сделать вывод, что Диоклетиан установил возвращение fructus extantes,
опираясь на существующую уже тогда практику (im Anschluss an eine damals
bereits bestehende Praxis anordnete)». Характерно здесь несоответствие
внешнего вида замечания и его замаскированного содержания. l.22 не говорит
против Чиляржа; «Диоклетиан ввел, установил (anordnete) возвращение плодов»;
«действующая практика» играла роль какой-то опоры для нововведения. Зачем
эта вся дипломатия? Нет ясного и определенного признания значения l.22
и у Перниса. На стр. 356 он называет l.22 «плохо стилизированным, подозрительным
распоряжением Диоклетиана». В чем подозрительность и плохой слог нашего
закона, Пернис не указывает, но из приведенных слов видно, что ему хотелось
бы и l.22 признать интерполированною и лишить ее значения, впрочем, и
этого он прямо не утверждает, а на стр. 362 и 363 Лабеона мы находим в
виде ответа на мое указание, что реформы вводятся не implicite, a explicite
(cр. выше), предположение, что правило о fructus extantes возникло в судебной
практике и было лишь одобрено Юстинианом.
[175] Точно так же ошибочно
было бы из рескрипта, содержащегося в 1.2 Сod. Iust. de. p. h. 3, 31,
делать вывод о невозвращении fr. extantes при rei vindicatio во время
Севера и Каракаллы (ср.: Кремлев, стр. 136 и сл.). Компиляторы во всяком
случае не придавали ему такого значения, если поместили его без указания
на restitutio fr. ext. в кодексе. Что же касается первоначального рескрипта
в полном виде, то он, может быть, и не давал даже повод для сомнений и
неправильных предположений, напр., вследствие того, что по обстоятельствам
дела (напр., наследство состояло в городских имуществах, рабах и т. п.)
о fructus extantes вообще не могло быть речи. Чилярж и его защитники,
впрочем, не пользуются 1.2 Сod. cit. для выводов в свою пользу, оставляя
этот закон в стороне. Вообще пользоваться действительными или мнимыми
недомолвками и неточностями императорских рескриптов, законов и т. п.
для восстановления учений классических юристов мера весьма нецелесообразная,
тем более если о классическом праве делаются подобные выводы вопреки действительно
классическим фрагментам.
[176] И его предшественников
в области интерполяционной теории, ср.: Pellat, 1. c.; Кремлев, стр. 128
и сл.
[177] Весьма неточные
и неправильные положения об издержках высказывает Кремлев, 1. с., стр.
129 и сл., ср. различные его положения об издержках со сказанным выше,
стр. 120 и сл. и «Lehre v. Einkommen», т. I, § 11, стр. 143 и сл.,
стр. 150 и сл., стр. 291 и сл.
