Петражицкий Л.И. Права добросовестного владельца на доходы с точек зрения догмы и политики гражданского права
По поводу затронутых исторических вопросов считаем нелишним сообщить здесь еще следующее.
Pernice, несмотря на свою оживленную полемику против мнений, защищаемых в "Fruchtvertheilung" по вопросу об интерполяциях и значении restitutio fr. extantium, и несмотря на появившуюся раньше нового издания "Лабеона" полемику Oertmanna против моей гипотезы об историческом развитии права собственности владельца на плоды, предлагает такую историческую теорию появления собственности на плоды, которую мы по меньшей мере можем назвать весьма похожей по существу на нашу гипотезу.
А именно, по его мнению (стр. 360 и сл.), первоначально римское право довольствовалось отрицательной защитой добросовестного владельца, а именно недопущением против него исков о плодах, принадлежащих собственнику, против недобросовестного владельца (впрочем, здесь Pernice упоминает только о condictio fructuum con-sumptorum, между тем как я в Fruchtvertheilung, кроме того, стр. 211 и сл., предполагаю и ограничения относительно vindicatio fructuum). Эта negatio, по мнению Перниса, впоследствии (а именно со времени Юлиана) превратилась в positio, т. е. в признание за владельцем права собственности на плоды. На вопрос, как это произошло ("Wie man dazu kam, die Negation in die Position umzuwandeln"), автор отвечает предположением, что уже раньше развились правила о приобретениях bona fide serviens и что правила о fructus servi были распространены на прочие fructus. Ничего радикального в таком превращении ограничения исковых прав собственника главной вещи по отношению к плодам в право собственности владельца на плоды он не видит, а, напротив, замечает следующее: "Это воззрение имеет только значение юридической конструкции: bfpor не получил в силу этого больше, нежели он уже имел. Но его приобретение собственности на плоды впредь уже вытекало из его положения; этого приобретения не было необходимо достигать косвенным процессуальным путем. Этим было в то же время достигнуто, что могли быть выведены и другие желательные последствия из приобретения права собственности..."
С удовольствием соглашаясь с воззрением Перниса по существу, мы все-таки считаем нужным указать, что некоторые частности в его изложении гипотезы превращения ограничения исковых прав собственника в право собственности владельца на плоды скорее ухудшают, нежели улучшают эту теорию.
Между тем как я к negatio отношу не только недопущение против добросовестного владельца condictio fr. consumptorum, но и устранение предъявления vindicatio fructuum против третьих лиц и (потом) против владельца отдельно и независимо от vindicatio ipsius rei, Пернис говорит только о condictio fr. consumptorum и этим делает свое замечание о значении превращения negatio в positio как "юридической конструкции" (замечание, вполне допустимое и естественное с точки зрения моих предположений) непонятным и далеко не соответствующим его же предположениям.
Далее, между тем как изложенные в "Fruchtvertheilung" частности гипотезы возникновения права собственности на плоды объясняют и restitutio fructuum extantium как естественный остаток прежде самостоятельной petitio fructuum extantium, с точки зрения Перниса, приходится предположить, во-первых, довольно радикальный скачок в развитии права, состоящий в предоставлении fructus extantes владельцу, а потом обратный скачок со стороны "практики когниционного процесса", состоящий в обратном отнятии этих плодов у владельца.
Pernice, кроме того, точно определяет время превращения positio в negatio, т. е. возникновение права собственности владельца на плоды, и даже называет инициатора этого нововведения: "Между тем со времени Юлиана был сделан дальнейший шаг, а именно была установлена формула: b. f. possessor fructus suos facit. Ни один из прежних юристов так не выражается. Но Юлиан сделал дважды попытку подробно оправдать приобретение плодов сравнением с приобретением через b. f. serviens (1. 25 § 1 D. de usur. 22,1 и 1. 40 de ARD. 41,1). Точно так же именно Юлиан делает ударение на том положении, что плоды принадлежат владельцу с момента separatio - совершенно аналогично приобретению через bona fide serviens; чисто процессуальная точка зрения к этому бы не привела. Позднейшие юристы присоединились к мнению Юлиана, не указывая нового юридического основания для этого приобретения. Лишь институции называют плоды вознаграждением за работу (pro cultura et cura) - теория, посредством которой, конечно, можно было только обосновать приобретение fructus industriales".
Это точное определение времени возникновения права собственности на плоды и даже установление творца этого права prima facie - весьма эффектное историческое открытие и было бы интересным приобретением для науки истории римского права, если бы оно могло быть подтверждено научными данными. К сожалению, тем доводам, которые автор приводит в пользу своей теории, нельзя приписать научной ценности. Что ни один юрист до Юлиана не употребляет формулы: bonae fidei possessor fructus suos facit, это факт, к сожалению, не истории римского права как таковой, а факт только дигестов. Здесь налицо смешение двух совсем различных явлений. Из того, что в дигестах Юлиан является первым представителем формулы suos facit, отнюдь не следует, что такую же роль Юлиан сыграл и в истории римского права. Может быть, эта формула была многие тысячи раз высказана до Юлиана; дигесты ведь не заключают в себе полной картины истории римского права, а только сборник "фрагментов", годных для целей кодификации. Если бы исходить из такого метода исторического исследования и таких посылок, на какие опирает свою теорию Pernice, то, конечно, можно было бы весьма подробно восстановить историю римского права, определить время возникновения всех институтов и распределить все положения по их творцам и первым представителям. Для этого стоило бы только указать, в фрагментах каких юристов содержится в дигестах Юстиниана известное положение, и приписать почин в данном вопросе в истории права старейшему из этих юристов. Фактически многие из высказанных в новейшее время исторических теорий действительно покоятся на этом приеме исследования - еще одно доказательство того проводимого нами постоянно положения, что методы и приемы исследования современного романизма настоятельно требуют ревизии, чистки и обновления.
Но мало того, если принять дигесты, так сказать, за микрокосм истории римского права и не высказанное в дигестах за несуществовавшее, то и тогда приписание Юлиану авторства права собственности на плоды далеко не может быть принято. Прежде всего на великое сомнение наводит fr. 45 D. de usur., в котором Помпоний указывает, что одаренный супруг приобретает только те плоды, которые произошли благодаря его труду и заботам, точно так же как и прочие добросовестные владельцы. А если еще к тому же взглянуть на надпись этого фрагмента (Pomponius libro vicesimo secundo ad Quintum Mucium), то вера в теорию почина Юлиана совсем стремится исчезнуть. Положим, Pernice в другом месте (ср. выше, стр. 277, пр. 2) находит весьма заслуживающей внимания мысль, что fr. 45 интерполировано. Как бы нам не казалась невероятной мысль, чтобы кодификаторы путем интерполяции создавали положения, противоречащие новейшему и признанному ими принципу, по которому добросовестный владелец приобретает все плоды, а не только им произведенные, мы готовы обойтись здесь и без fr. 45 cit. и исходить для нашей цели из тех только исторических данных, которым дозволяет верить наш противник. Он для приписания Юлиану авторства права собственности владельца на плоды ссылается на l. 25 1 D. de usur. 22,1 (ср. выше, стр. 278). Но что же оказывается? Оказывается, что достаточно этого "подтверждения" инициативы Юлиана в вопросе о праве собственности на плоды для опровержения этой инициативы. В самом деле, Юлиан здесь предполагает общеизвестным и признанным то положение действующего права, что добросовестный владелец приобретает право собственности на плоды, посеянные им, и спорным является только вопрос относительно плодов, посеянных не владельцем (по ошибочной терминологии современного романизма, "fructus naturales" в отличие от "industriales"). Так что если уж делать выводы из этого фрагмента относительно исторического первенства и инициативы Юлиана, то можно разве заключить, что Юлиан первый стал бороться против ограничения (сообразно с теорией cultura et cura) приобретения прав собственности на плоды теми fructus, которые произведены владельцем. Но и это был бы вывод, лишенный характера научной достоверности: может быть, споры о fructus a possessore non sati много старее Помпония и Юлиана. Во всяком случае Юлиан своими замечаниями в fr. 25 отнюдь не подает повода для возведения его в первого изобретателя права собственности владельца на плоды.
Не можем мы согласиться и с тем положением, будто кодификаторы являются первыми изобретателями теории cultura et cura. И даже нас удивляет, как можно повторять это положение ввиду тех мест источников, которые приведены были выше (стр. 275 и сл.; Fruchtvertheilung, стр. 204 и сл.). Положим, Пернис считает слова pro cultura et cura в институциях интерполированными, "достойна внимания" и мысль об интерполяции fr. 45 D. de usur. и даже изречение Павла в 1. 48 pr. 41,1 (bfemptor... fructus... suos facit non tantum eos, qui diligentia et opera eius pervenerunt, sed omnes. Paulus 1. 7 ad Plautium), по-видимому, не свободно от его подозрений (ср.: Labeo, стр. 361, пр.3), но и здесь все-таки остается уцелевший от интерполяционного погрома источников приведенный фрагмент Юлиана, в котором этот юрист спорит против теории ius seminis (operae, cultura et cura). Мы сами против приписывания теории pro cultura et cura решающего значения в истории римского права, но отрицать ее существование в классической литературе римского права положительно невозможно.
Замечание Перниса, что теория pro cultura et cura могла бы обосновать только приобретение fructus industriales, не может опровергнуть фактов, засвидетельствованных источниками. К тому же оно, как посылка для вывода, делаемого из него Пернисом, покоится, как уже видно из предыдущего изложения, на двух ошибочных предположениях. Первое состоит в том, будто отношение положительного римского права к теориям de lege ferenda римских юристов должно состоять в совпадении и последовательности. Из такой посылки при исследовании и объяснении римского права нельзя исходить под страхом существенных дальнейших ошибок. Нельзя также согласиться и с тем, будто теория cultura et cura могла бы служить удовлетворительным обоснованием и объяснением института приобретения плодов в том случае, если бы приобретение относилось только к fructus industriales. И тогда эта теория была бы только наивным заблуждением, не имеющим ничего общего с истинным основанием и существом института.
Напротив, вполне правильно замечание Перниса, что к превращению negatio в positio не могла бы привести исключительно процессуальная точка зрения. Но точно так же к этому не привела бы и возможность воспользоваться аналогией bona fide serviens (как это утверждает Пернис). Истинная причина, которая вызвала к жизни правила о приобретении как fructus servi, так и прочих fructus, лежит много глубже и состоит в бессознательной тенденции правильного распределения, в инстинктивном и бессознательном стремлении устранить распределение, состоящее в приписании хоз. благ неправильному дестинатару и этим наносящее вред обществу. Точнее, причина заключается в накоплении массового опыта, фактически производящего те вредные и болезненные явления, которые мы логическим путем вывели из радикального осуществления прав собственника на доходы от его капитала, и в кристаллизации и превращении этого опыта в соответственное юридическое и практическое чутье, ведущее к улучшению права.
Что же касается ссылок римских юристов на аналогию bona fide serviens (а также на аналогии dominus praedii, usufructuarius etc., ср. 1. 25 D. de usur. 22,1), то это только внешние и поверхностные попытки оправдать процесс развития права, происходящий вовсе не в силу каких бы то ни было теорий и аналогий, а по более глубоким причинам, коренящимся в обществе и его психике.
Весьма часто (особенно в последнее время) различные положения и институты римского права или их историческое развитие объясняются с точки зрения особенностей римского процесса и его изменений. Подчас крупные и существенные принципы римского права выводятся из мелких особенностей римского процесса, и такое кажущееся или действительное соответствие считается достаточно глубоким объяснением принципов материального права. И в этой области научные приемы современного романизма нуждаются в критической проверке, и многие из современных теорий этого рода необходимо устранить и опровергнуть вследствие их поверхностности[236]. Ошибочно видеть в римском процессе какой-то твердый и незыблемый фундамент, а в его положениях - достаточную и последнюю ratio, объясняющую материальное право и его развитие. На самом деле процесс есть только одно из средств осуществления материальных принципов права, и как правила процесса, так и материальные положения права, равно изменения тех и других представляют функцию и последствия лежащей глубже (в народном опыте и воздействии его на народную психику) причины. Соответствие и гармония римского процесса и материального права получаются вовсе не от того, что процесс как какое-то твердое, абсолютное и не требующее объяснения данное определяет и объясняет развитие материального права, а от того, что оба отдела права: процессуальные и материальные положения - представляют функцию и продукт единой силы, естественно ведущей к гармонии не только гражданского процесса и гражданского права, но и этих обеих частей права с прочими областями права и даже с этикой, религией, литературой, языком и прочими продуктами (и факторами) культуры.
Поэтому и наша гипотеза об ограничениях исков собственника вещи по поводу плодов как о первоначальной стадии образования права собственности добросовестного владельца на плоды отнюдь не высказана в том смысле, будто мы в процессе находим объяснение развития материального права, а имеет лишь значение гипотетического восстановления и объяснения внешней формы и порядка правового развития, определяемого совсем не сознательным мышлением и целевым творчеством римских юристов и не высказываемыми ими аналогиями, и не процессуальными правилами, а совсем иными силами и факторами.
В данном случае ввиду его особенностей и Пернис заявляет, что исключительно процессуальная точки зрения не объясняет всех стадий развития нашего института, и это замечание имеет даже целью показать недостаточность нашей исторической теории и необходимость прибегнуть к объяснению института тем фактом, что римские юристы применили к fructus naturales аналогию правил о b. f. serviens. В других же частях той же книги ("Лабеона") автор сам на каждом шагу прибегает к особенностям римского процесса (наряду с "воззрениями" "Anschauungen" и "мыслями" "Gedanken" римских юристов) как посылкам для объяснения развития римского права[237]. Вследствие весьма распространенной привычки искать и находить в римском процессе объяснение римского материального права, автор и мою историческую гипотезу принял за такое объяснение и в известном специальном пункте находит его недостаточным. Здесь повторилось то же недоразумение, которое побудило автора заявить оппозицию против моего экономического оправдания возвращения fructus extantes. До такой степени теперь укоренены и обычны известные неправильные приемы и общие посылки романистических исследований, что они приписываются даже таким сочинениям, которые именно имеют целью возбудить против них скептицизм и критику. Приходится расплачиваться за чужие грехи даже в случае борьбы против них. Здесь критик приписал мне свою обычную точку зрения, а по поводу fructus extantes - точку зрения тех, которые объясняют развитие римского права целевым, сознательным мышлением римских юристов и свои догадки насчет намерений римских юристов выдают за исторические факты, несмотря на отсутствие исторических подтверждений.
Еще раз повторяем, что обе эти точки зрения мы считаем ненаучными и из них не исходим. Процесс никогда не был и не будет достаточным основанием и объяснением материального права, а сознательное мышление юристов лишь в будущем времени будет направлять и определять развитие гражданского права. Это наступит тогда, когда разовьется и окрепнет наука политики гражданского права. А для этого прежде всего следует освободиться от того воззрения, что для "потребностей юридической жизни" достаточно исходить из римского права, развивая и приноровляя его к новым запросам юридической жизни и следуя "практическому" методу римских юристов (durch das rm. Recht ber dasselbe hinaus). Следует понять, что для руководства развитием права вовсе не достаточно быть "практичным" и деловым юристом, каковые качества приписываются римским юристам, а необходимо обратиться к научному, систематическому и методическому изучению влияния гражданского права на народное хозяйство и этическое развитие и развить самостоятельную методологию и систему посылок для создания самостоятельной же науки политики права.
Corpus iuris и прочие источники римского права ценны для нас не как образец цивильно-политического метода и мышления, а, напротив, как бессознательный продукт народной эмпирики, могущий служить для эмпирической проверки наших сознательных выводов. Этой цели римское право не могло бы удовлетворять, если бы оно было продуктом сознательных целевых посылок и выводов.
Добавление II. В "Fruchtvertheilung" эта часть книги, т. е. исследование о правах добросовестного владельца на плоды, заканчивается обещанием в дальнейших работах показать, что принцип, на котором основано распределение плодов между собственником и добросовестным владельцем, имеет универсальное значение для гражданского права и, в частности, воплощен в институте specificatio, в обязательственном праве etc. (стр. 213). Вследствие перемены плана проведения и разработки цивильно-политического метода исследования я впоследствии оставил намерение посвятить принципу "субъективной ценности" (годного дестанатара) в гражданском праве вообще специальную монографию. Тем не менее в "Lehre v. Einkommen" находится много подтверждений цивильно-поли-тического значения этого принципа (ср.: L. v. E. passim и II, стр. 525, прим.). Что он может иметь плодотворное значение, показали и некоторые новейшие исследования других романистов. Особенное внимание обратил на него Leonhard как в своей критике "Fruchtvertheilung", так и в своем учебнике институций (Institutionen des rm. Recht), в особенности в отделе о приобретении права собственности. В 74 учебника Леонард применяет принцип годного дестинатара, в частности, и к институту specificatio. Та же мысль лежит в основании появившихся недавно: статьи Hofmanna "Die Eigenheit der Sachen, ein Beitrag zur Specificationslehre" (Grnhuts Zeitschr. B. 23, стр. 433 и сл.) и прекрасной историко-юридической и вместе с тем цивильно-политической статьи Соколовского "Die Lehre von der Specification" (Zeitschr. der Savigny-Stiftung, B. XXVII, Rom. Ahbt. стр. 252 и сл.), представляющей, между прочим, наглядный пример важного значения выбора правильной общей точки зрения на задачи и приемы науки, а равно и на желательное направление работ - для успеха специальных исследований.
Примечания:
[236] Ср.: Lehre v.
Einkommen II, стр. 9 и сл.
[237] В том числе
и в учении о плодах при владении чужой вещью и чужим наследством, ср.
напр., стр. 347 и сл.
