Пассек Е.В. Неимущественный интерес и непреодолимая сила в гражданском праве
Особого значения для нашего вопроса приведенный текст не имеет, тем более что в нем, как это ясно уже из сопоставления с поклажей, речь идет о custodia не в техническом, а в обыкновенном смысле слова. Но заключительные слова текста все же представляют интерес в том отношении, что при соглашении о хранении вещи мандат характеризуется как имеющий "более полное содержание", откуда следует, что сама по себе custodia составной частью мандата не является. Яснее, и притом уже, несомненно, имея в виду custodia в техническом смысле, выражается Павел в L. 5 § 4 D. cit. 19. 5, указывая на то, что заключенное при мандате специальное соглашение о custodia налагает на должника обязанности, выходящие за пределы обычного содержания договора (:potest mandatum ex pacto etiam naturam suam excedere, - possum enim tibi mandare, ut et custodiam mihi praestes:). Такое замечание было бы непонятным, если бы ответственность за custodia мандатар нес ipso jure, без особого о том соглашения[766].
Отрицательный результат дает, наконец, и важнейший из относящихся к нашему вопросу текстов - L. 14 § 17 D. de furt. 47. 2, представляющий особый интерес потому, что юридическое отношение, о котором в нем идет речь, есть именно "mandatum perferendae rei", причем отношение это рассматривается именно в связи с ответственностью в нем мандатара за custodia. Вещь, порученная для передачи ее третьему лицу (письмо), украдена у мандатара; может ли этот последний быть признан управомоченным на предъявление иска о краже? Да, отвечает Ульпиан, но не всегда, а лишь в следующих случаях: если ему принадлежит custodia порученного письма, если он лично заинтересован в его доставлении, если он принял на себя ответственность за custodia особым соглашением и, наконец, если он получил вознаграждение за доставку письма по адресу[767].
Все это разъяснение важно для нас исключительно в одном отношении: из него с совершенной ясностью следует, что и здесь ответственности за custodia мандатар ipso jure не несет, что такая ответственность возлагается на него лишь при наличности особых обстоятельств, несмотря на то, что содержание мандата подходит под все требуемые Брукнером условия. Ввиду этого Брукнер, вынужденный искать для L. 14 § 17 cit. особого объяснения, находит такое объяснение в том, что предметом передачи здесь является вещь, не обладающая меновой ценностью. Письмо само по себе никакой денежной стоимости не имеет; поэтому на важность письма мандант в каждом отдельном случае обязан обратить особое внимание мандатара тем, что он или вступает с ним в особое соглашение о custodia, или же уплачивает за правильную доставку письма особое вознаграждение. А так как с передачей письма имущественного и подлежащего оценке интереса весьма часто не связано вовсе, то в древнее время особого соглашения о custodia сторонами обыкновенно не заключалось; впоследствии такого молчаливого принятия на себя ответственности за custodia простым фактом взятия вещи во владение со стороны посланного не усматривали потому, что посланный без подробного разъяснения никогда не мог знать, кто же собственно заинтересован в правильной доставке письма: тот ли, кто ему дает такое поручение, или тот, кому письмо должно быть доставлено. Поэтому мандатар всегда оставался бы в неизвестности относительно того, отвечает ли он в каждом данном случае за custodia или нет: тем более что там, где собственником письма является не отправитель, а адресат, мандатар был бы свободен от ответственности во всяком случае - за отсутствием необходимого условия "rem habere domini voluntate".
Если изложенным соображениям Брукнера и нельзя, быть может, отказать в остроумии, то согласиться с ними тем не менее трудно, - предположению о неответственности в данном случае мандатара за custodia на том основании, что предметом мандата является объект, не обладающий имущественной ценностью, противоречит все содержание текста.
В самом деле, если бы для признания или непризнания мандатара ответственным за custodia имело значение именно это обстоятельство, то оно имело бы равное значение и для каждого из лиц, заинтересованных в сохранности письма, так как происходящее отсюда затруднение в оценке предъявленного иска о краже существовало бы в одинаковой степени и для отправителя, и для посланного, и для адресата. При таких условиях предметом обсуждения для Ульпиана должен был бы явиться не вопрос о том, кто может предъявлять в случае пропажи письма иск о краже, а о том, возможно ли вообще предъявление такого иска. Между тем сомнения в такой возможности у юриста вовсе и не возникает: наличность интереса у кого-либо одного из трех указанных лиц предполагается безусловно, сомнительным представляется единственно лишь вопрос об активной легитимации к actio furti.
Затем соответственно этому основному предположению о безусловной наличности для одного из трех участвующих лиц интереса в сохранности письма построен и весь ход юридического анализа вопроса. Имеющим такой интерес признается, как это и естественно, прежде всего собственник письма. Разъяснив, кто и при каких условиях имеет на письмо право собственности, Ульпиан переходит, далее, к рассмотрению тех случаев, в которых заинтересованным в доставке письма может оказаться не собственник его, а посланный, получивший его для передачи. Если бы хотя в этом последнем отношении денежная ценность объекта была условием первостепенной важности, то именно оно и было бы, несомненно, выдвинуто на первый план. Между тем юрист о нем умалчивает вовсе[768].
Но допустим даже, что Брукнер прав и что отсутствие денежной ценности объекта, лишающее посланного возможности определить сумму иска, действительно служит истинной причиной освобождения его от ответственности за custodia. Если это так, то все приведенные Ульпианом факты, при наличности которых мандатар такую ответственность несет, должны были бы иметь тот характер, которым устранялось бы именно это существенное препятствие к повышению ответственности мандатара. Но о денежном интересе мандатара может идти речь только в двух из приведенных Ульпианом случаев, причем первый из них (si epistula continebat, ut ei quid redderetur fieretve) не имеет никакого отношения к ответственности мандатара перед собственником письма[769], а второй (si mercedem perferendae accepit) не может дать никакого критерия для оценки действительного размера понесенного от пропажи письма ущерба[770]. Кроме этого, однако, мандатар отвечает за custodia и в том случае, "si custodiam ejus rei recepit", а такое соглашение само по себе ни в чем, очевидно, не служит к точному определению размера денежной ценности письма.
Заметим, наконец, что Брукнер и сам, вероятно, согласился бы с тем, что мандатар, безусловно, имел бы право на предъявление иска о краже в том случае, если бы похищение письма оказалось возможным вследствие какой-либо вины с его стороны. Между тем факт отсутствия или наличности денежной ценности объекта ни в какой связи с виновностью или невиновностью мандатара в похищении вещи не стоит, а следовательно, и принципиального значения для решения вопроса об его ответственности иметь не может.
С какой бы точки зрения, словом, ни рассматривать содержание текста, подтверждения взгляда Брукнера мы ни в каком случае в нем найти не в состоянии. В равной степени неудовлетворительным представляется и то объяснение, какое Брукнер дает происхождению этого мнимого исключения из общего правила об ответственности мандатара за custodia в техническом смысле. Оставляя пока в стороне вопрос о том, точно ли историческое происхождение понятия custodia объясняется существовавшим первоначально обычаем особого на каждый раз соглашения о том должника с кредитором, достаточно указать на то, что предположения Брукнера о тех случаях и о том объеме, в котором этот обычай применялся будто бы при пересылке писем, в полной мере произвольны и никакими фактическими данными не подкреплены. На чем основана, например, гипотеза о том, что "в древнее время при отправке писем категорического обещания отвечать за custodia обыкновенно не давалось", о том, что "впоследствии такого молчаливого принятия на себя ответственности за custodia не усматривали в простом факте взятия вещи во владение со стороны посланного" и т.д. На все это Брукнер никакого объяснения не дает.
В окончательном выводе мы приходим, следовательно, к тому результату, что мнение об ответственности мандатара за custodia не находит в источниках никакого подтверждения и должно поэтому быть признано неправильным. Нам казалось бы при этом, что нетрудно указать и те причины, по которым именно на мандатара такой ответственности и не могло быть возложено. В самом деле, рассматривая те юридические отношения, в которых согласно всему раньше изложенному понятие custodia имело применение, мы увидим, что во всех этих отношениях содержание обязательства сводится к возвращению должником полученной им от кредитора индивидуальной вещи[771]. Содержание мандата носит иной характер. Ближайшей обязанностью мандатара представляется исполнение возложенного на него поручения (negotium gerere). Этого характера мандат не теряет, конечно, никогда, не теряет его и там, где предметом поручения бывает передача движимой вещи: и здесь мандатар также остается обязанным ближайшим образом не к "rem restituere", а к "negotium gerere". Соответственно всей структуре мандата, в основании которого лежит принцип доброй совести (fides), мандатар, хотя он и не извлекает из договора никаких выгод, обязан относиться к исполнению возложенного на него дела (negotium) со всей тщательностью хорошего домохозяина. Но чего-либо большего требовать от него нельзя вообще, нельзя и тогда, когда он "rem alienam accepit perferendam". Единственной его обязанностью и при таком содержании поручения является тщательное принятие всех необходимых мер к передаче вещи по назначению в целости и сохранности, откуда само собою следует, что и за утрату вещи он отвечает только в том случае, если такая утрата имела место вследствие какого-либо упущения с его стороны. Насколько не согласуется с характером мандата безусловная ответственность за утрату вещи, можно заключить уже и из того, что мандатар обязан к точному исполнению полученных им от манданта инструкций: если его свобода действий, таким образом, до известной степени связана распоряжениями самого манданта, то признание его безусловно ответственным перед последним за утрату вещи было бы при известных условиях в сущности равносильным возложению на него ответственности за действия самого доверителя, указаниями которого он обязан был руководиться[772].
В связи с мандатом должны быть рассмотрены и те юридические отношения, в которых ведение чужих дел имеет место без поручения со стороны хозяина, а производится или по доброй воле лица (negotiorum gestio), или на основании должности опекуна или попечителя. В этих трех аналогичных мандату и входящих по римской схеме в число квази-контрактных обязательств отношениях вопрос о custodia спорен главным образом для negotiorum gestio. Барон решает этот вопрос в утвердительном смысле: negotiorum gestor отвечает за custodia потому, что он вступает в обязательственное отношение по собственной инициативе, как отвечает за нее депозитар, "qui se deposito obtulit". Для Брукнера необходимость отрицательного ответа вытекает сама собою уже из того соображения, что negotiorum gestor основывает свое обладание чужим имуществом не на воле собственника последнего: отсутствие этого признака не допускает ответственности за custodia ни в одном из квази-контрактов, в том числе и в negotiorum gestio[773].
Сверх только что упомянутого общего соображения об ответственности за custodia каждого должника "qui se obligationi obtulit", Барон находит специальное подтверждение своему мнению в двух текстах: в § I l. de obl. quasi ex contr. 3. 27, где от negotiorum gestor'a требуется "exactissima diligentia" в ведении чужих дел, и в Sent. Rec. Павла (l. 4 § 1), где на него возлагается "et bona fides et exacta diligentia". Заключительные же слова текста институций (nec sufficit talem diligen-tiam adhibere, qualem suis rebus adhibere soleret, si modo alius diligentior commodius administratururs esset negotia), указывающие, по-видимому, на то, что от negotiorum gestor'a требуется не более чем diligentia diligentis patris familias, Барон устраняет ссылкой на L. 3 D. de peric. et com. 18. 6, где Павел пользуется аналогичным оборотом именно для обозначения ответственности за custodia продавца ad mensuram[774].
Цитированные тексты Барон сам признает, однако, доказательствами косвенными и лишь "наполовину" подтверждающими его мнение[775]. Едва ли, однако, мнение это может быть названо доказанным даже только и наполовину ввиду того, что целый ряд данных приводит по вопросу об ответственности negotiorum gestor'a за custodia к заключению прямо противоположному.
Принципиальное значение для обоснования отрицательного ответа на этот вопрос имеют прежде всего те из говорящих о negotiorum gestor'е текстов, которые ставят границей его ответственности легкую вину. В наиболее общей форме это правило выражено в L. 22 C. de neg. gest. 2. 18 (19), в применении к частным случаям оно же повторено в L. 20 § 1 C. eod. и в L. 24 C. de usur. 4. 32. В дополнение к этому L. 10 (11) D. de neg. gest. 3. 5 дает и единственное исключение, в котором ответственность negotiorum gestor'a переходит эти границы: он отвечает за casus лишь в том случае, если берется за новые предприятия, не входящие в обычную сферу деятельности хозяина имущества[776].
Затем не может быть никакого сомнения в том, что лицо, ведущее чужие дела без поручения, не управомочено к предъявлению иска о краже, притом не только тогда, когда кража имела место без вины с его стороны, но даже и в том случае, если кража произошла по его вине. Эта норма, как нельзя более ясно выраженная в L. 54 (53) § 3 и в L. 86 (87) D. de furt. 47. 2, настолько противоречит всему, что нам уже известно об ответственности за custodia и о стоящем с нею в связи правомочии к предъявлению иска о краже, что делает невозможным предположение о том, что такая ответственность лежит на negotiorum gestor'е[777].
К negotiorum gestor'у, наконец, в той же степени, как и к мандатару, относятся изложенные в своем месте соображения, в силу которых от лиц, ведущих чужие дела, и не может быть требуемо чего-либо большего, сверх добросовестного отношения к чужим интересам, измеряемого критерием тщательности хорошего домохозяина; обязанности как мандатара, так и negotiorum gestor'a сводятся не столько к наблюдению за целостью вещей, как таковых, сколько к добросовестному исполнению принятого ими на себя дела. Ко второму из названных лиц эти соображения применимы даже в большей степени, чем к первому, так как одно из существенных отличий мандата от ведения чужих дел без поручения состоит именно в том, что в первом имеется в виду исполнение одного какого-либо отдельного поручения, тогда как в понятие negotiorum gestio входит признак более длительного, могущего охватывать целый ряд отдельных дел попечения о чужих интересах[778].
В том, что ответственности за custodia не несут опекун и попечитель, равно согласны как Барон, так и Брукнер. Барон и здесь, однако, устанавливает исключение для двух случаев: за custodia отвечает, по его мнению, во-первых, тот, кто берется за ведение опекунских дел, не будучи опекуном в действительности (qui pro tutore negotia gerit), и, во-вторых, тот из нескольких назначенных к подопечному опекунов, который сам вызывается управлять делами подопечного единолично. Единственный довод, который Барон находит возможным привести в пользу своего утверждения, состоит в ссылке на уже нам известный L. 54 (53) § 3 D. de furt. 47. 2, в котором Павел, разъяснив, что negotiorum gestor не имеет права предъявлять иска о краже даже и в том случае, если вещь могла быть похищена только по его собственной вине, продолжает: "Еadem sunt in eo qui pro tutore negotia gerit, vel in eo tutore qui diligentiam praestare debet, veluti qui ex pluribus tutoribus testamento datis oblata satisdatione solus administrationem suscepit". Понимание текста никакого затруднения в сущности не представляет: Павел имеет в виду разъяснить, что лицо, ведущее чужие дела в качестве опекуна, не признается управомоченным к предъявлению иска о краже даже и в том случае, когда оно, отвечая перед подопечным не только за так наз. culpa in concreto, но и за culpa in abstracto, непосредственно заинтересовано в сохранности вещи. Отсюда ясно, что фрагмент этот легко мог бы быть приводим в опровержение, но никоим образом не может быть приводим в доказательство того, что указанные здесь лица отвечают за custodia в техническом смысле слова[779]. Почти буквально то же повторяет Павел и в L. 86 (85) D. eod. 47. 2, упоминая здесь, кроме названных выше лиц, еще и о попечителе.
Ввиду всего изложенного мы должны прийти к тому окончательному выводу, что ни мандатар, ни negotiorum gestor, ни лица, ведущие чужие дела на основании возложенной на них должности (officium), за custodia в техническом смысле не отвечают. Объяснение этому факту, повторяем еще раз, мы видим в том, что содержание отношения во всех этих случаях сводится к обязанности действовать в чужом интересе (вести чужие дела - negotia aliena gerere), а не к обязанности заботиться о сохранности чужой, временно находящейся в руках должника вещи.
Примечания:
[766] L. 5 § 4
D. cit. 19. 5 рассматривает частный случай инноминатного контракта, типа
«facio ut facias», который Павел конструирует здесь как два взаимных мандата.
Ближайший анализ текста излишен, так как к выяснению интересующего нас
вопроса он никаких данных не содержит. Заметим, однако, что объяснение
Брукнера, утверждающего, что ответственность за custodia в рассматриваемом
Павлом случае невозможна еще и потому, что владение вещью получено не
от манданта, а для манданта от третьего лица, едва ли убедительно: Брукнер
упускает из виду, что такая ответственность установлена здесь специальным
соглашением сторон и возникает во всяком случае ex pacto, а не ex lege.
[767] О взаимном отношении
этих частных случаев см. выше, С. 261, 262 сл. (и, в частности, С. 263,
264), где тот же текст был рассмотрен с точки зрения ответственности должника
в случае особого соглашения о custodia.
[768] Анализ Ульпиана,
как уже было замечено в своем месте, особою ясностью не отличается, но
по отношению к мандатару, на наш взгляд, несомненно, что управомоченным
к предъявлению иска о краже Ульпиан признает его только в трех случаях:
1) «si interfuit ejus epistulam reddere», 2) «si custodiam ejus rei recepit»
и 3) «si mercedem perferendae (epistulae) accipit». Первый случай для
ответственности за custodia значения иметь не может (ср. следующее примеч.);
второй относится к договору найма; для договора мандата остается поэтому
лишь специальное соглашение о custodia, без которого мандатар, следовательно,
такой ответственности не несет.
[769] Размером имущественного
интереса мандатара в зависимости от содержания письма может определяться
оценка иска о краже, предъявляемого мандатаром к вору, а никоим образом
не того иска, который может быть предъявлен мандантом к мандатару.
[770] Вознаграждение
за доставку письма есть вознаграждение, пропорциональное труду посланного,
а не ценности письма в зависимости от содержания последнего. Пропорциональная
объявленной ценности оплата пересылки денежных и ценных пакетов, какая
имеет, напр., место в наше время, соразмеряется не с содержанием письма,
а со стоимостью вложения.
[771] Таковы, напр.,
поклажа, ссуда, ручной заклад, locatio-conductio operis, receptum, содержание
обязательства везде сводится в них к возвращению движимой вещи, временно
находящейся в руках должника. Об ответственности за custodia продавца
ad mensuram ср. выше, С. 345 сл.
[772] Вопрос о том,
почему именно в договоре мандата, в котором вся выгода лежит на стороне
кредитора, должник тем не менее отвечает за omnis culpa, не стоит в прямой
связи с вопросом об ответственности мандата за custodia; в более подробное
рассмотрение его входить поэтому излишне. Но тем не менее нельзя не обратить
внимания на то обстоятельство, что характерной чертой мандата представляется
подведение ненадлежащего исполнения поручения нередко непосредственно
под понятие прямой недобросовестности (dolus), причем, по-видимому, у
отдельных юристов существовала тенденция свести ответственность мандатара
к ответственности только за dolus. Все это мало согласуется с тем предположением,
что хотя бы и в отдельных случаях мандант отвечал за custodia, т.е. за
нечто большее, чем за culpa levis.
[773] К следующему
ср. Baron. Arch., T. 52, § 9, стр. 81, 82; Т. 78, § 10, стр.
278–280; Brinz. Pandekt., 2 изд., Т. 2, § 269, стр. 267, 268, 276
примеч. 40 в к.; Bruckner. Die Custodia, § 30, стр. 233–235; Pernice.
Labeo (2 изд.), II, 21, стр. 196 сл.
[774] Ссылка на этот
текст, истинный смысл которого в свою очередь спорен (ср. выше, С. 350,
351, 352), во всяком случае выбрана Бароном неудачно; он мог бы с много
большим основанием привести в подтверждение своего толкования L. 1 §
4 D. de obl. et act. 44. 7, в связи с § 2 l. q. mod. re. 3. 14 и
L. 18 pr. D. commod. 13. 6, относящиеся к коммодату.
[775] Прямым и полным
доказательством Барона остается, таким образом, только ссылка на L. 1
§ 35 D. depos. 16. 3, – текст, в котором Барон усматривает отдельный
случай применения общего принципа о повышении ответственности должника,
вступившего в обязательство по собственной инициативе.
[776] Из всех этих
текстов Барон обращает внимание только на два: на L. 20 § 1 C. 2.
18 (19) и на L. 24 C. 4. 32 и объясняет их тем, что в обоих дело идет
о таких случаях, в которых охрана вещи от повреждения и от кражи не может
иметь значения (в первом о взысканных деньгах, во втором о неотданных
взаймы). Но если это объяснение и имело бы основание, то в крайнем случае
оно могло бы иметь его только по отношению ко второму тексту (L. 24 cit.);
что же касается до первого (до L. 20 § 1 cit.), то трудно понять,
почему собственно охрана от кражи полученных с должника и находящихся
в руках negotiorum gestor’a денег «не может иметь значения». Сверх того,
правило об ответственности negotiorum gestor’a только за culpa levis приводится
как общий мотив, из которого решение данных частных случаев вытекает уже
само собою, а такой общий мотив должен иметь и общее значение.
[777] В этом отсутствии
у negotiorum gestor’a права на предъявление иска о краже Барон и сам усматривает
разницу между ним и другими, отвечающими за custodia должниками, не объясняя
при этом, однако, чем, по его мнению, такая разница вызвана и как она
образовалась. Он ограничивается тем замечанием, что этот факт не должен
никого сбивать с толку (irre machen), «так как есть целый ряд таких лиц,
которые отвечают за кражу, ставшую возможной вследствие допущения ими
culpae levis и тем не менее иска о краже предъявлять не могут». Это правда.
Но все эти лица и не отвечают за custodia. Барон должен был бы доказать,
что есть и такие должники, которые несут безусловную ответственность за
кражу и тем не менее лишены права на предъявление иска о краже, несмотря
на несение безусловной ответственности. Таких должников нет, а именно
в такое положение Барон и ставит negotiorum gestor’a.
[778] Ср. Pernice.
Labeo, l. c.
[779] Барон приходит
на основании этого же текста к противоположным выводам по двум соображениям.
Во-первых, потому, что названные в тексте лица приравниваются к negotiorum
gestor’у; во-вторых, потому, что «под diligentia здесь, без сомнения,
должна быть понимаема diligentia exactissima, как то имеет место и в L.
47 § 5 D. de legat. I». Первое, конечно, верно, но именно это сравнение
с negotiorum gestor’ом и говорит против Барона. Второе же и само по себе
есть вполне произвольное предположение: из самого содержания текста ясно,
что и protutor и «tutor qui diligentiam praestare debet» противополагаются
обыкновенному опекуну, обязанному к ведению дел подопечного лишь с diligentia
quam suis (L. 1 pr. D. de tut. 27. 3); но и независимо от этого нельзя,
конечно, как то делает Барон, доказывать наличность ответственности тех
или других лиц за custodia тем, что лица эти не имеют прав, с такою
ответственностью связанных. Что в L. 47 § 5 D. cit. идет речь о diligentia
exactissima, также ничем не доказано; к этому тексту мы вскоре вернемся.
Опекун имеет, конечно, право на предъявление иска о краже в интересах
подопечного, но не потому, что он отвечает за custodia, а потому, что
он сам признается стоящим domini loco (cf. L. 57 (56) § 4 D. de furt.
47. 2).
