Пассек Е.В. Неимущественный интерес и непреодолимая сила в гражданском праве
Изложенными юридическими отношениями и исчерпывается, по нашему мнению, область применения понятия custodia и стоящего с ним в связи понятия непреодолимой силы для римского гражданского права. В обязательствах деликтных о ней не может быть речи потому, что должник, обязанный к возвращению чужой движимой вещи, находящейся у него во владении и полученной им посредством правонарушения, отвечает перед потерпевшим даже и за случайную утрату или повреждение вещи. Во всех тех отношениях, где от должника требуется применение осторожности не доброго домохозяина, а лишь той, какую он применяет в ведении своих собственных дел, ответственность не доходит даже и до границ случая, переходить этих границ, следовательно, никоим образом не может. Ответственность, наконец, добросовестного и недобросовестного владельцев перед собственником в вещных исках регулируется нормами, в изложении которых здесь входить не место, но для которых решающее значение имеют понятия вины и случая, а не понятия custodia и непреодолимой силы.
Раньше, однако, чем сделать попытку дать общие выводы из всего сказанного, необходимо рассмотреть еще три отдельных случая, в двух из которых (узуфрукт и прекарий) наличность ответственности за custodia принимается Брукнером, а в одном (ответственность наследника за сохранность виндикационного легата) - Бароном.
1) По отношению к узуфрукту Брукнер признает наличность этой нормы несомненной: в силу cautio usufructuaria узуфруктуар принимает на себя ответственность за omnis diligentia; объект узуфрукта находится в его владении с согласия собственника; этим даны оба условия ответственности за custodia, почему за узуфруктуаром и признано право на предъявление иска о краже[780]. Положительное подтверждение своего взгляда Брукнер видит в словах Павла, переданных в L. 2 D. usufruct. quemadmod. cav. 7. 9: "nam fructuarius custodiam praestare debet", в которых юрист, по мнению Брукнера, несомненно, имеет в виду custodia в техническом смысле слова.
Можно, однако, спросить себя: в каком отношении, если так, стоит cautio usufructuaria к ответственности за custodia? Если эта последняя по времени своего происхождения старше санкционированного претором обычая брать с узуфруктуара особое обещание о добросовестном обращении с вещью и о возвращении ее по окончании узуфрукта, то было бы непонятным самое появление такого обычая: ответственность за custodia в связи с принадлежащими собственнику цивильными исками, давала бы последнему настолько действительное ограждение его интересов, что никакой надобности в дополнительной стипуляции не могло и ощущаться. Если же ответственность за custodia образовалась позже, то ближайшее определение ее содержания и ее границ, без сомнения, вошло бы именно в ту особую стипуляцию, к заключению которой принуждался узуфруктуар. Никаких следов этого, однако, не сохранилось, и анализируя вытекающие из cautio usufructuaria обязанности узуфруктуара, ни один юрист, как в этом нетрудно убедиться из чтения соответственного титула Дигест (7. 9), не упоминает об ответственности его за нечто большее, нежели за culpa levis. Та custodia, о которой говорит Павел в цитированном Брукнером фрагменте, есть, таким образом, custodia в обыкновенном смысле слова: узуфруктуар обязан принимать надлежащие меры к охране вещи от утраты и от повреждения[781].
К тому же результату приводит и рассмотрение принадлежащего узуфруктуару иска о краже. Что узуфруктуар право на предъявление этого иска имеет, стоит, конечно, вне сомнения, - будучи уже и вследствие предоставленного ему вещного права заинтересованным в сохранности вещи, он может преследовать иском о краже не только посторонних лиц, но даже и самого собственника вещи (L. 15 § 1; L. 20 § 1 D. de furt. 47. 2). Наличность такого правомочия сама по себе не дает еще, однако, возможности судить об его основании. Для определения последнего мы должны обратить внимание, сверх того, на то отношение, в каком иск о краже, принадлежащий узуфруктуару, стоит к иску о краже, принадлежащему собственнику вещи. Если первый из этих исков основан на ответственности узуфруктуара за custodia, то предъявление рядом с ним еще и второго допущено быть не может: интерес собственника достаточно обеспечен безусловной ответственностью узуфруктуара[782]. Если же в основании правомочия узуфруктуара лежит его право на пользование вещью и на плоды ее, то рядом с ним иск о краже будет иметь и собственник вещи в качестве лица, ближайщим образом заинтересованного в ее сохранности. Подробный анализ взаимного отношения обоих исков и дает нам L. 46 § 3 D. de furt. 47. 2 (Ulpianus lº. 42 ad Sabinum) в следующем смысле:
Si servus fructuarius subreptus est, uterque, et qui fruebatur et dominus, actionem furti habet. Dividetur igitur actio inter dominum et fructuarium: fructuarius aget de fructibus vel quantum interfuit ejus furtum factum non esse ejus, dupli: pro-prietarius vero aget, quod interfuit ejus proprietatem non esse subtrac-tam.
Приведенный текст настолько ясен в смысле предоставления собственнику безусловного права на предъявление иска о краже рядом с узуфруктуаром и в смысле сведения интереса узуфруктуара исключительно к его самостоятельному праву на пользование вещью и доходами с нее, что ввиду этого предположение об ответственности узуфруктуара за custodia теряет всякую почву. Само собою разумеется, конечно, что на основании данного им специального обещания (cautio usufructuaria) он может быть привлечен собственником к возмещению ущерба в том случае, если кража имела место вследствие допущенной узуфруктуаром небрежности, и что при этих условиях оценка предъявляемого им к вору иска может быть соответственно повышена, но безусловно ответственным за утрату вещи вследствие кражи, а следовательно, и ответственным за custodia он никоим образом признан быть не может[783].
2) К такому же отрицательному результату приводит и ближайшее ознакомление с теми данными, которые относятся к прекаристу. Брукнер[784], ссылаясь на L. 14 § 11 D. 47. 2, объявляет прекариста ответственным за custodia с того момента, как состоялся судебный приказ о возвращении им полученной в прекарий вещи (post interdictum reddi-tum) и находит в этом подтверждение того общего правила, что даже должники, отвечающие только за dolus, становятся ipso jure ответственными за custodia, как только критерий их ответственности почему-либо повышается до обычных пределов осмотрительности доброго домохозяина[785]. Цитированный Брукнером текст говорит:
Is qui precario servum rogaverat subrepto eo potest quaeri an habeat furti actionem. Et cum non est contra eum civilis actio (quia simile donаto precarium est) idioque et interdictum necessarium visum est, non habebit furti actionem. Plane post interdictum redditum puto eum etiam culpam praestare et ideo et furti agere posse.
Заметим прежде всего, что именно для Брукнера текст этот не должен был бы иметь доказательной силы уже потому, что объектом прекария в нем является раб, а по отношению к рабу, с точки зрения Брукнера, ответственность за custodia места иметь не может. Но и независимо от этого едва ли возможно найти в L. 14 § 11 D. cit. какое-либо указание на то, что ответственность прекариста после выдачи интердикта становится безусловной. Основным мотивом отказа в признании за ним права на предъявление иска о краже юрист приводит даже и не то соображение, что прекарист отвечает только за dolus (упоминание о culpa levis имеет место только в конце текста), а то, что к прекаристу не может быть предъявлено никакого цивильного иска. Относительно последующей (post interdictum redditum) ответственности прекариста за culpa levis Ульпиан также выражается не в такой форме, как если бы правило это стояло вне всякого сомнения (puto eum etiam culpam praestare). Не имея в виду придавать этому последнему обстоятельству какого-либо особого значения, мы тем не менее имеем право предположить, что если бы Ульпиан признавал прекариста с момента выдачи интердикта ответственным не только за легкую вину, но еще и за нечто большее, за custodia в техническом смысле слова, то он, несомненно, избрал бы для этого иной способ формулирования своей мысли. В том виде, какой имеет текст, в нем трудно усмотреть что-либо иное кроме того, что после выдачи интердикта прекарист, отвечая за легкую вину, отвечает и за кражу, а следовательно, признается и управомоченным к предъявлению иска о краже лишь в том случае, если утрата вещи имела место именно вследствие допущенной им небрежности в ее охране.
Таким образом, прекарий, имея с поклажей ту общую черту, что обязанное лицо и в том и в другом случае отвечает лишь за недобросовестные действия по отношению к чужой вещи, представляет и то различие, что повышение ответственности до легкой вины влечет за собой для договора поклажи ответственность поклажепринимателя и за custodia, между тем как в прекарии такого последствия не наступает. Это различие представляется на первый взгляд тем более нерациональным, что если рассматривать прекарий с точки зрения извлекаемых сторонами из отношения выгод, то прекарист должен, очевидно, быть поставлен по меньшей мере наравне с коммодатаром, между тем как депозитар, хотя бы и сам предложивший себя в качестве должника или хотя бы и сам извлекающий некоторую выгоду из договора, тем не менее действует главным образом в интересах депонента. Принцип пропорциональности объема ответственности сторон выгоде (utilitas), получаемой ими из содержания договора, различия между прекаристом и депонентом объяснить, следовательно, не может и нам остается поэтому искать причину такого различия в другом, указанном текстом обстоятельстве, в том, что к депозитару может быть предъявлен цивильный иск из договора поклажи (actio depositi), тогда как к прекаристу никакой цивильный иск предъявлен быть не может (non est contra eum civilis actio, как говорит текст)[786]. Это замечание Ульпиана или, вернее, Сабина, в объяснение которого мы здесь еще входить не будем, во всяком случае не стоит в противоречии со всем тем, что нам о custodia до сих пор известно: во всех юридических отношениях, в которых наличность такой ответственности может быть предполагаема, действительно возможно предъявление к должнику цивильных исков; с другой стороны, и содержание понятия custodia, там, где оно могло быть определено ближе, везде сводилось к безусловной ответственности должника по старым цивильным искам. В словах текста мы поэтому имеем право находить еще одно подтверждение раньше уже не раз высказанного нами предположения о том, что понятие custodia есть понятие старого цивильного права.
3) Ответственным до границ непреодолимой силы Барон признает, наконец, наследника, обязанного к выдаче виндикационного легата[787]. В основание своего взгляда Барон кладет главным образом соображение о полной аналогии, существующей, по его утверждению, между положением наследника по отношению к такому легату и положением negotiorum gestor'а: обязательства, которое налагало бы на него заботу о сохранности вещи, не существует, но можно предположить, что в исполнение воли наследодателя наследник будет принимать надлежащие меры к охране интересов легатария и будет, таким образом, вести чужие дела и без специального поручения. С этой точки зрения, по мнению Барона, и должны быть понимаемы L. 47 §§ 5, 6 D. de legat. I, где наследник объявляется ответственным не только за недобросовестные действия, за грубую и легкую вину, но, сверх того, еще и за diligentia. Под этим последним термином, думает Барон, Ульпиан, без сомнения, подразумевает diligentia exacta, exactissima, т.е. custodia в техническом смысле слова.
Помимо того что согласно предыдущему изложению, аналогия положения наследника с положением negotiorum gestor'а, будь она даже и правильна, говорила бы не за, а против мнения об ответственности наследника за custodia, мы со своей стороны вообще затруднились бы найти какую бы то ни было аналогию между двумя названными лицами. Само собою разумеется, что наследник не оставит и не может оставить без всякой охраны вещь, находящуюся в составе наследства и отказанную посредством легата per vindicationem, но независимо от исполнения воли наследодателя он будет побужден к этому, по всей вероятности, уже и тем соображением, что в таком его поступке была бы, вне всякого сомнения, усмотрена прямая недобросовестность (dolus). Если же необходимо искать аналогии для положения наследника, то ближе всего лежит, конечно, уподобление его не negotiorum gestor'у, а добросовестному владельцу как ответчику в виндикационном иске, тем более что именно этот иск и будет к нему предъявлен в случае невыдачи им легатарию отказанной вещи. В ответственности же не только добросовестного, но даже и недобросовестного владельца по виндикации понятие custodia никакого значения не имеет.
Против предположения об ответственности наследника за custodia говорит и то, что источники о такой ответственности нигде не упоминают. Не упоминают они и о праве наследника на предъявление иска о краже. Словом, единственным указанием того, что ответственность эта переходит за пределы легкой вины, являлось бы упоминание о diligentia рядом с culpa levis в L. 47 § 5 D. cit.; это противопоставление, однако, имеет целью лишь отметить тот факт, что наследник отвечает как за небрежность в действиях (culpa), так и за недостаток активной заботливости (negligentia) по отношению к отказанной вещи[788].
Общие результаты всего изложенного в настоящей главе могли бы, в коротких словах, быть сведены к следующим пунктам:
1) Мы везде находим подтверждение уже и раньше (С. 277, п. 2) полученного нами вывода о существовании прямой и тесной связи между двумя понятиями: custodia, с одной стороны, и vis major - с другой. Оба эти понятия граничат друг с другом непосредственно: vis major или damnum fatale есть всякое событие, за которое не отвечает должник, отвечающий, кроме легкой вины, еще и за custodia. Наличность такой связи дает указание и на тот способ, которым может быть получено точное определение понятия непреодолимой силы: решение вопроса о том, что такое vis major, зависит от предварительного решения другого вопроса - о том, что такое custodia[789].
2) Подтверждается и то, что в своем месте (С. 278, п. 4) выяснилось относительно содержания понятия custodia. Тот, кто отвечает за custodia, отвечает безусловно: а) за утрату вещи вследствие кражи (furtum), в связи с чем стоит и такая же безусловная ответственность и за утрату ее вследствие грабежа (rapina); б) за утрату и за повреждения вещи, имевшие место при условиях, делающих возможным предъявление иска de pauperie; в) за бегство рабов, требующих особого за ними наблюдения (fugae servorum qui custodiri solent)[790]. Но такие отвечающие за custodia должники не несут безусловной ответственности за утрату и за повреждение вещи, наступившие вследствие других причин, в частности же и таких, при наличности которых возможно предъявление иска legis Aquiliae к непосредственному виновнику ущерба. В двух случаях, однако, ответственность должника переходит за эти пределы: в эдикте de recepto и в locatio-conductio horrei.
3) Подтверждается, наконец, и полученный раньше (С. 278-279, п. 6) вывод о распределении правомочий на предъявление соответственных исков к непосредственному виновнику ущерба между хозяином вещи и отвечающим за custodia должником: там, где имеет место такая ответственность, право на предъявление этих исков принадлежит должнику, а не собственнику вещи; собственник же может взыскивать свой ущерб с самого должника иском из договора.
4) Ответственность за custodia имеет место исключительно в области обязательственного права, а здесь - исключительно в обязательствах, возникающих ex contractu и допускающих, следовательно, предъявление кредитором к должнику цивильного, основанного на договоре иска[791]. По содержанию своему все эти договоры (особые случаи поклажи, коммодат, аналогичные коммодату инноминатные контракты, ручной заклад, отдельные случаи найма) имеют ту общую черту, что во всех них на обязанности должника лежит возвращение кредитору индивидуальной движимой вещи, временно этим последним должнику с какой-либо целью переданной[792]. В установленных границах мнение Брукнера о необходимости для ответственности за custodia двух условий: передачи вещи должнику по воле кредитора (rem tenere domini voluntate) и ответственности должника за culpa levis должно, таким образом, быть признано правильным. Но общего значения эти два признака не имеют: в ряде юридических отношений, удовлетворяющих обоим условиям, лица обязанные тем не менее за custodia не отвечают. В установленных же границах оправдывается и указанный Бароном признак - ответственность за custodia имеет место там, где вещь находится в руках должника на основании выгодной для него сделки[793].
5) Во всех перечисленных в предыдущем пункте обязательствах, за исключением области de recepto, текстом, дающим основание утверждать, что ответственность за custodia есть безусловная ответственность должника за известные события, может быть противопоставлен ряд текстов другого содержания, обосновывающих противоположный вывод, - что нигде должник не отвечает свыше чем за легкую вину. Вопрос о происхождении такого противоречия подлежит дальнейшему выяснению, но и здесь уже мы можем отметить те данные, на основании которых следует заключить, что не только для права Юстиниана, но и для классического римского права толкование его должно даваться в том смысле, что силу действующих норм имеют нормы второго типа, т.е. что пределом ответственности должника везде признается culpa levis, а не vis major. Это подтверждается следующими в своих местах уже отмеченными соображениями. А) Только по отношению к эдикту de recepto источники в ясных, не оставляющих места сомнениям выражениях говорят об ответственности до границ непреодолимой силы, об ответственности, независимой от вины должника (sine culpa teneri); уже классические юристы (Помпоний и Ульпиан) видят, однако, в нормах эдикта резкую аномалию, мотивы появления которой нуждаются в специальном разъяснении; этого не могло бы быть, если бы в их время те же нормы имели применение и в ряде других юридических отношений. Б) Везде, за исключением эдикта de recepto, вместо ответственности до границ непреодолимой силы речь идет об ответственности за custodia, причем часто необходимо прибегать к подробному анализу для того, чтобы определить, может ли в данном случае выражение custodia быть понимаемо в так называемом техническом смысле, или же оно обозначает не более как требование от должника тщательной охраны вещи (custodia diligens, diligentia in custodiendo). В) При этом замечается то характерное явление, что тексты, наиболее ясно говорящие о custodia в техническом смысле, оказываются в большинстве случаев принадлежащими более древним юристам или по крайней мере находятся в комментариях к их сочинениям; там, где юристы более позднего времени говорят от себя, там они оперируют исключительно с понятием вины, понимая, в частности, под ответственностью за custodia ответственность за небрежную охрану вещи (negligentia in custodiendo)[794]. Все это, вместе
Примечания:
[780] Bruckner. Die
Custodia, стр. 145 сл., 232.
[781] Что в L. 2 D.
cit. 7. 9 речь идет об ответственности узуфруктуара за кражу, Брукнер
доказывает, между прочим, тем соображением, что непосредственно дальше
(в L. 3 pr. D. eod.) источники рассматривают «остальные случаи прекращения
узуфрукта» (omnes enim casus continentur huic stipulation, quibus usus
fructus amittitur). Брукнер заключает отсюда, что утрата вещи посредством
кражи противополагается здесь всем остальным случаям прекращения. Но «omnes»
не значит «все, за исключением одного»; сверх того, такое противоположение
невозможно уже и потому, что похищением вещи узуфрукт, конечно, ни в каком
случае не прекращается.
[782] Cf. § 15
(17) l. de obl. ex del. 4. 1 (= Gai. 3, § 205: …ipse (fullo aut sarcinator)
furti habet actionem, non dominus, quia domini nihil interest eam rem
non perire, cum judicio locati a fullone aut sarcinatore rem suam persequi
potest.
[783] Если бы Брукнер
обратил внимание на этот текст, то он, вероятно, объяснил бы его тем,
что здесь предметом узуфрукта служит раб и что по отношению к ответственности
за custodia раба действуют особые нормы. Но мы не раз уже имели случай
указывать на то, что эти особые нормы имеют применение только к бегству
раба, а не к краже его. Частое пользование примером раба для узуфрукта
объясняется тем, что (за исключением животных) рабы суть главнейшие движимые
вещи, на которые предоставление узуфрукта в собственном смысле слова (не
квазиузуфрукта) имеет практическое значение, так как только они могут
быть предметом и пользования и извлечения дохода. Отрицание за собственником
права на предъявление иска о краже в L. 12 § 5 D. de usufr. 7. 1
объясняется тем, что там идет речь о краже плодов, а не самой вещи; и
здесь, однако, вопрос решен в этом смысле не без колебания.
[784] Bruckner. Die
Custodia, стр. 152 в к., 153.
[785] По аналогии с
договором поклажи – L. 1 § 35 D. depos. 16. 3.
[786] Умолчание о том,
что против прекариста может быть предъявлен цивильный иск praescriptis
verbis, есть, конечно, счастливый недосмотр не Ульпиана, а кодификаторов,
упустивших здесь из виду возможность такой же интерполяции, какие сделаны
ими, напр., в L. 2 § 2; L. 19 § 2 D. de precar. 43. 26. Весьма
возможно, однако, что весь § 11 сit. принадлежит не самому Ульпиану,
а представляет собою буквальную выписку из Сабина. Именно на это, быть
может, и указывает отмеченное в тексте колебание относительно того, отвечает
ли прекарист post interdictum redditum за culpa levis; в L. 8 § 6
D. de precar. тот же Ульпиан говорит о такой ответственности совершенно
иначе. Весьма возможно, что во время Сабина было еще сомнительным, не
представляет ли собою и интердикт только облегченного способа для требования
о возвращении вещи, не повышая в остальном ответственности прекариста.
Обратим, наконец, внимание на то обстоятельство, что выражение «non est
contra eum civilis actio» имеет в виду указать на отсутствие иска, который
был бы основан на обязательстве: цивильный виндикационный иск precario
dans имел, конечно, всегда; иск же praescriptis verbis неизвестен еще
и Юлиану (L. 19 § 2 D. de precar. 43. 26).
[787] Arch. T. 52,
стр. 82, 83. В своей последующей статье и в учебнике пандект Барон, однако,
этого случая больше не касается, не упоминая, однако, прямо и о том, что
он отказывается от раньше высказанного мнения. Ср. Bruckner. Die Custodia,
стр. 234.
[788] Pernice. Labeo
(2 изд.), II, 21, стр. 127 сл. (в частн., стр. 130, 131).
[789] Если ответственность
за omne periculum слагается из ответственности за вину и из ответственности
за случай, а понятие случая в свою очередь охватывает собою понятие custodia
или vis major, то общая формула для определения понятия непреодолимой
силы дается сама собою: под это понятие подойдут все те события, за которые
не отвечает должник, отвечающий, кроме легкой вины, еще и за custodia.
[790] На С. 278, п.
4 в формулировке этого правила допущен, к сожалению, грубый просмотр,
который мы и спешим исправить, пользуясь первым удобным для этого случаем.
Текст должен читаться: «За бегство тех рабов, которые нуждаются в особой
со стороны должника охране (qui custodiri solent)». За fugae servorum
qui custodiri non solent (случай непреодолимой силы) отвечают лишь те
должники, которые отвечают и за непреодолимую силу.
[791] Не составляет
исключения ответственность судохозяев и содержателей гостиниц по эдикту
de recepto; в основании отношения сторон здесь всегда будет лежать какой-либо
договор, действительный и по цивильному праву.
[792] Исключением являются
два случая: emptio ad mensuram и право арендатора на скидку с арендной
платы; происхождение первого из них в своем месте было объяснено; второй,
без сомнения, обязан своим происхождением обычаю включать такого рода
соглашения в арендные контракты (leges locationis). К обоим этим случаям
мы еще вернемся.
[793] Почему, напр.,
в поклаже и требуется наличность особых условий для того, чтобы поклажеприниматель
мог быть ответственным за custodia. Эти особые условия могут заключаться
или в том, что депозитар, получая за хранение вещи вознаграждение, извлекает
из договора выгоду, или в том, что он сам предложил депоненту принять
его вещь на хранение. Последнее, однако, и может иметь значение только
в тех договорах, которые заключаются исключительно в интересах кредитора,
т.е. именно только в поклаже.
[794] Возможность такого
примема как бы облегчается и самой […]
