Пассек Е.В. Неимущественный интерес и непреодолимая сила в гражданском праве
Не входя пока в объяснение отмеченной непоследовательности в содержании изложенных текстов (с подобного рода кажущимися противоречиями придется встречаться еще не раз), ограничимся лишь констатированием того, что все они в принципе ясно указывают на ответственность коммодата до границ непреодолимой силы[633]; сбивчивость и запутанность их зависит лишь от того, что, пытаясь определить содержание этой ответственности, они берут для этого неудачный признак "чрезвычайной тщательности", т.е. впадают в ту же ошибку, какую и в наше время делают так называемые субъективные теории в учении о непреодолимой силе. Обратимся теперь к рассмотрению тех текстов, которые наравне с приведенными подтверждают мнение о повышенной ответственности коммодатара, но основывают ее не на "diligentia exactissima", а непосредственно на custodia.
О том, что коммодатар отвечает за custodia, источники говорят неоднократно[634]. Не все относящиеся сюда тексты представляют, однако, одинаковый интерес; многие из них ограничиваются простым упоминанием об этом факте, не входя в более подробный анализ его значения и связанных с ним последствий. Нетрудно тем не менее указать между ними и ряд таких, которые могут служить достаточным подтверждением того взгляда, что ответственность за custodia есть нечто самостоятельное и превышающее ответственность за легкую вину.
Сюда относятся прежде всего те тексты, которые упоминают о custodia рядом с culpa[635]. Первое место между ними должно в свою очередь быть отведено L. 5 § 2 sq. D. commod. 13. 6 (Ulpianus lº. 28 ad edict.), как рассматривающему ответственность коммодатара ex professo. В § 2 этого фрагмента Ульпиан задается вопросом, "quid veniat in commodati actione, utrum dolus an et culpa an vero et omne periculum" и тотчас вслед за этим формулирует тот известный принцип, что ответственность субъекта по договору определяется пропорционально извлекаемой им из договора пользе (utilitas) и что поэтому депозитар, например, отвечает только за dolus, quia nulla utilitas ejus versatur apud quem deponitur. Договоры, равно выгодные для обеих сторон (ubi utriusque utilitas vertitur), как, например, купля-продажа, наем, приданое, залог, товарищество, влекут за собой для обеих сторон ответственность как за dolus, так и за culpa (levis)[636]. В коммодате же, продолжает Ульпиан (§ 3), вся выгода в большинстве случаев лежит на стороне должника, почему и должно быть признано правильным мнение Квинта Муция о том, что коммодатар обязан отвечать "и за culpa, и за diligentia, а при передаче вещи по оценке - и за omne periculum". Не отвечает коммодатар за damnum fatale (§ 4)[637]. Само собою разумеется, заключает, наконец, Ульпиан, что коммодатар отвечает и за тщательную охрану вещи (custodiam plane commodatae rei etiam diligentem praestare debet). Весь ход развития Ульпианом высказываемых им мыслей показывает, что соответственно принципу, положенному в основание рассуждения, коммодатар должен отвечать за нечто большее, чем стороны в тех договорах, в которых "utrisque utilitas vertitur", т.е. за нечто большее, чем за culpa levis. На это указывает уже и упоминание о diligentia рядом с culpa; на то же указывает и упоминание о custodia рядом с culpa и diligentia; если же эпитет "diligens" при слове "custodia" и может вызывать представление, что и Ульпиан, подобно Гаю и Юстиниану в рассмотренных выше текстах, имеет здесь в виду не более как diligentia (resp. culpa) in custodiendo, то в § 15 того же фрагмента он по примеру Цельза ставит custodia уже рядом с culpa как нечто самостоятельное от последнего понятия. Рассматривая в этом последнем параграфе вопрос об ответственности каждого из должников в том случае, если вещь дана в ссуду или наем двум лицам сразу, Цельз, как сообщает Ульпиан, устанавливает, что каждый из них в этом случае отвечает полностью "и за dolus, и за culpa, и за diligentia, и за custodia" (sed esse verius ait et dolum et culpam et diligentiam et custodiam in totum me prestare debere). Сопоставляя все содержание L. 5 §§ 2-5, 15 D. cit., нельзя поэтому не прийти к тому выводу, что Ульпиан доводит здесь ответственность коммодатара именно до границ непреодолимой силы (damnum fatale - § 4 cit.), причем доводится она до этих границ тем, что, кроме culpa, коммодатар отвечает еще и за custodia.
К тому же результату приводят и другие соображения. Говоря в L. 5 pr. D. naut 4. 9 о судохозяевах и содержателях гостиниц, Гай замечает, что наравне с ними за custodia отвечают fullo и sarcinator. О такой же ответственности тех же лиц он упоминает ( в связи с иском о краже) еще и в своих институциях (3. 205), причем в следующем, 206 параграфе отмечает, что все сказанное им об этих лицах в равной степени относится и к коммодатару, так как и он, "извлекая выгоду из пользования вещью, также обязан отвечать и за custodia". То же самое вслед за Гаем повторяют опять и институции Юстиниана (§§ 15, 16 I. de obl. ex del. 4. 1). Между тем ответственность судохозяев и содержателей гостиниц, к которой приравнивается здесь ответственность коммодатара, бесспорно, идет до границ непреодолимой силы, и упоминание о damnum fatale как об освобождающем моменте встречается одинаково как в L. 5 § 4 D. commod. 13. 6, так и в L. 3 § 1 D. naut. 4. 9. Следует при этом обратить внимание еще и на то обстоятельство, что только что приведенные тексты также принадлежат Гаю и должны, следовательно, быть поставлены в связь с рассмотренными раньше L. I § 4 D. 44. 7 и L. 18 pr. D. 13. 6; они должны поэтому быть признаны дальнейшим подтверждением того сделанного выше замечания, что и в этих последних текстах Гай также говорит об ответственности коммодатара до непреодолимой силы, хотя и сводит обязанности его к "diligentia diligentissimi patris familias". О такой же ответственности коммодатара говорит, наконец, и L. I C. de commod. 4. 23.
Если, однако, вся совокупность рассмотренных до сих пор текстов приводит к тому выводу, что коммодатар действительно отвечает до границ непреодолимой силы, то, с другой стороны, существует целый ряд и таких, которые, по-видимому, с чрезвычайной ясностью доказывают противное и могут поэтому быть приводимы в подтверждение того взгляда, что более чем за легкую вину коммодатар перед ссудодателем не отвечает. Каждый из авторов, работавших по вопросу об определении понятия непреодолимой силы, видел себя ввиду этого вынужденным устранить доказательную силу текстов, противоречащих его взгляду, посредством толкования, и едва ли возможно не прийти к убеждению, что в этом стремлении во что бы то ни стало подвести все данные источников под свою собственную точку зрения далеко не всегда соблюдалось необходимое беспристрастие и объективное отношение к вопросу. Между тем из одного того факта, что в источниках стоят рядом двоякого содержания тексты, из которых одни делают должника ответственным до непреодолимой силы, тогда как другие освобождают его от ответственности уже при отсутствии вины, ни в каком случае, как нам кажется, не следует еще, чтобы между теми и другими должно было существовать принципиальное противоречие. Если окажется возможным определить, к чему именно сводится область непреодолимой силы, и если окажется, что область эта включает в себя безусловную ответственность лишь за точно определенные события, то нетрудно представить себе, что в остальном круге лежащих на должнике обязанностей от него и не требуется большего, чем "рачительности хорошего домохозяина" (diligentia diligentis). При этих условиях ответственность до границ непреодолимой силы может, очевидно, существовать в одном и том же юридическом отношении рядом с ответственностью только за легкую вину. С этой точки зрения и должна, как нам кажется, быть объясняема значительная часть кажущихся противоречий в источниках; остальные же, существование которых никоим образом не может быть отрицаемо, найдут свое объяснение в историческом ходе развития права и в постепенном распространении принципа вины на область древного понятия custodia.
Ввиду этих соображений рассмотрение текстов, говорящих в пользу мнения об ответственности коммодатара не более как за легкую вину, удобнее поставить в связь с рассмотрением частных вопросов о пределах ответственности коммодатара за различные отдельные случаи утраты и повреждения ссуженной вещи. Остановимся сперва на случаях утраты.
Если коммодатар отвечает действительно до границ непреодолимой силы, то по всему, что нам уже известно из предыдущего изложения, мы должны ожидать найти в источниках следующие, относящиеся сюда нормы: с одной стороны, безусловную ответственность коммодатара перед коммодантом за утрату вещи посредством кражи, с другой - признание за ним права на предъявление иска о краже.
Оба эти пункта и находят, как известно, подтверждение в ряде текстов. Что касается до первого из них, до безусловной ответственности за утрату вещи посредством кражи, то на существование такой нормы указывают §§ 15, 16 I. de obl. ex del. 4. 1 (= Gai, 3 §§ 205, 206). Говоря об ответственности чистильщиков платья (прачей - fullones) и портных, принимающих его в починку (sacrinatores), Юстиниан (в § 15) повторяет слова Гая (§ 205), что в случае утраты ими порученных им вещей вследствие кражи право на предъявление иска о краже принадлежит им лично, а не собственнику вещей. Мотив: отсутствие у собственника какого бы то ни было интереса в сохранности вещи, так как он имеет возможность взыскать стоимость похищенного с контрагента посредством иска о найме. В следующем § 16 Юстиниан, опять повторяя Гая (§ 206), прибавляет, что все раньше сказанное относится и к коммодатару, причем в обоих случаях постановление об actio furti обосновывается тем, что все указанные лица отвечают за custodia порученных им вещей[638]. Тот факт, что коммодатар (наравне с fullones и sarcinatores) отвечает за кражу безусловно, т.е. независимо от того, с какою степенью тщательности им были приняты меры к охране вещи (независимо от culpa in custodiendo), ставится, на наш взгляд, приведенными выше текстами вне всякого сомнения: если собственник ничем не заинтересован в сохранности вещи именно потому, что он во всяком случае имеет возможность взыскать с контрагента стоимость украденного, то вопрос о вине должника, очевидно, никакого юридического значения не имеет, в противном случае такое существенное добавочное условие не могло бы не быть отмечено источниками[639]. Дальнейшее подтверждение такому выводу дается и всеми теми постановлениями, которые вообще признают за коммодатаром право на actio furti, хотя бы они и не входили в такой подробный анализ его отношений к собственнику вещи[640].
По тем же правилам, какие установлены для кражи, обсуждается, далее, и утрата должником вещи вследствие ограбления, само собою разумеется, в тех же пределах, на которые приходилось уже указывать выше, т.е. поскольку иск об ограблении конкурирует с иском о краже.
Безусловную ответственность должник несет затем и в случае утраты вещи при таких обстоятельствах, которые обосновывают возможность предъявления иска de pauperie (в случае уничтожения вещи чужим животным). Этот случай имеет в виду L. 2 pr. D. si quadrup. 9. 1 (Paulus lº. 22 ad edict.):
Haec actio non solum domino, sed etiаm ei cujus interest competit, veluti ei cui res commodata est, item fulloni, quia eo quod tenentur damnum videntur pati.
Цитированный текст характерен своим полным параллелизмом с постановлением о краже. Иск и здесь дается не только собственнику вещи, но и всякому, кто заинтересован в ее сохранности; и здесь коммодатар упоминается рядом с fullo; и здесь их право на предъявление иска обосновывается тем, что они несут ущерб, так как отвечают перед собственником вещи за ее сохранность; и здесь, наконец, вопрос о виновности их не затрагивается вовсе. Не может поэтому быть сомнения в том, что этот текст должен быть понимаем в совершенно том же смысле, как и нормы, относящиеся к краже. Особый же интерес L. 2 pr. cit. получает, если принять во внимание, что иск de pauperie охватывает случаи не только уничтожения, но и случаи повреждения вещей животными. Отвечая безусловно за эти последние (за случаи повреждения животными), должник, как мы сейчас увидим, не несет такой же безусловной ответственности за уничтожение и повреждение вещи третьими лицами, т.е. за случаи, входящие в область иска legis Aquiliae.
К перечисленным случаям безусловной ответственности должника может, наконец, быть прибавлен и еще один. Мы видели раньше[641], что бегство раба приводится источниками в числе случаев, за которые никто не отвечает (L. 23 D. de R. J. 50. 17) и сопротивление которым невозможно (L. 18 pr. D. commod. 13. 6), другими словами, в числе примеров непреодолимой силы. Там же было указано и на то, что, формулируя это правило, источники никогда не упускают пояснить, что оно применимо лишь к тем рабам, которые обыкновенно не находятся под охраной (qui custodiri non solent), и что если раб был передан отвечающему вообще за custodia должнику при таких обстоятельствах, которые уже сами по себе указывали на необходимость за ним особого наблюдения (L. 5 § 6 D. commod. 13. 6), ответственность за бегство раба также становится безусловной[642].
В четырех приведенных случаях коммодатар несет, таким образом, безусловную ответственность за утрату ссуженной ему вещи. Не останавливаясь пока на вопросе, является ли этот перечень исчерпывающим[643], перейдем к рассмотрению тех источников, которые возлагают на коммодатара ответственность за утрату лишь при том условии, что последняя может почему-либо быть поставлена ему в вину. Тексты, с которыми здесь придется иметь дело, представляют особый интерес в том отношении, что большинство их признается стоящим в противоречии со взглядом об ответственности коммодатара до границ непреодолимой силы и принадлежит поэтому к числу тех, которые должны быть приведены в соответствие с этим взглядом посредством особого толкования[644]. Мы со своей стороны наличности такого противоречия не усматриваем; с нашей точки зрения тот факт, что коммодатар за целый ряд событий действительно отвечает только в том случае, если последствия этих событий (утрата или повреждение вещи) могли наступить лишь по вине коммодатара, не только не препятствует признанию последнего ответственным до непреодолимой силы, но, напротив того, намечает единственно верный путь к определению истинного содержания этого понятия. Наша ближайшая задача сводится поэтому к точному определению тех случаев, в которых коммодатар отвечает не свыше чем за culpa levis.
На первое место здесь должна быть поставлена вся область, охватываемая законом Аквилия: коммодатар не отвечает ни за уничтожение, ни за повреждение вещи третьими лицами (за damnum injuria datum), если только на него не падает никакой вины в допущении происшедшего от этого вреда. Это важное правило подтверждается следующими текстами:
L. 19 D. commod. 13. 6 Julianus lº. I digestor. Ad eos, qui servandum aliquid conducunt aut utendum accipiunt, damnum injuria ab alio datum non pertinere procul dubio est: qua enim cura aut diligentia consequi possumus, ne aliquis damnum nobis injuria det?
Причем этот фрагмент Юлиана должен быть поставлен в связь с поправкой к нему, сделанной Марцеллом и приведенной у Ульпиана:
L. 41 D. loc. 19. 2 Ulpianus lº. 5 ad edict. Sed de damno ab alio dato agi cum eo[645] non posse Julianus ait: qua enim custodia consequi potuit, ne damnum injuria ab alio dari possit? Sed Marcellus interdum esse posse[646] ait, sive custodiri potuit, ne damnum daretur, sive ipse custos damnum dedit: quae sententia Marcelli probanda est;
сюда же относится, наконец, еще и
L. II § 9 D. ad leg. Aquil. 9. 2. Ulpianus lº. 18 ad edict. Eum, cui vestimenta commodata sunt, non posse, si scissa fuerint, lege Aquilia agere Julianus ait, sed domino eam competere.
Отношение различных авторов к приведенным текстам различно в зависимости от того, какой точки зрения держатся эти авторы по вопросу об объеме ответственности коммодатара. Господствующее мнение заключает из них (как и из всех тех, с которыми мы сейчас будем иметь дело ниже), что коммодатар вообще отвечает не более чем за culpa levis. Брукнер[647] пользуется ими в подтверждение своего мнения о том, что ответственность до непреодолимой силы сводится исключительно к ответственности за потерю владения вещью (Detentionsver-lust), а отнюдь не за всякое повреждение и даже не за уничтожение ее. Барон, со взглядом которого L. 19 cit. стоит в полном противоречии, старается устранить его доказательную силу ссылкой на L. 41 cit., поясняя, что в этом последнем тексте Марцелл и Ульпиан исправляют очевидную ошибку, допущенную Юлианом в первом[648]. Пернис, наконец, объясняет L. 19 cit. намерением Юлиана подвести (в противность господствующему в его время взгляду) понятие custodia как безусловной ответственности под критерий вины (culpa in custodiendo), причем, по мнению Перниса, именно этот взгляд Юлиана и получил всеобщее признание в последующем развитии права[649].
Примечания:
[633] Отметим, кстати,
здесь же, что изложенные тексты с достаточной ясностью указывают на то
обстоятельство, что выражения «casus majores», «casus quibus resisiti
non potest», «casus quibus humana infirmitas resistere non potest» по
существу тождественны выражениям «vis major» и «damnum fatale».
[634] См., напр., Gai
3, § 206 = § 16 (18) l. de obl. ex del. 4. 1 (Cf. L. 5 pr. D.
naut. 4. 9); L. 5 §§ 5, 9, 14, 15 D. commod. 13. 6; L. 14 §§
10, 15, 16 D. de furt. 47. 2; o L. 13 § 1 D. de pign. act. 13. 7,
смысл которого зависит от той или иной интерпунктации, придется говорить
отдельно в связи с ответственностью залогодержателя.
[635] Bruckner. Die
Custodia, стр. 90, примеч. 2. Брукнер вполне прав, замечая при этом, что
понимая custodia в текстах такого рода в смысле diligentia in custodiento,
приходилось бы ставить римским юристам в вину плеоназмы, отнюдь не свойственные
их краткой и точной юридической терминологии.
[636] В этом ряду примеров
затруднение для толкования в свою очередь представляют два из них: приданое
и товарищество как случаи, в которых ответственность должника определяется,
как известно, по критерию «diligentia quam suis» и в которых должник,
следовательно, отвечает не за culpa levis просто, а за culpa in concreto;
ср. примеч. 1 на С. 299.
[637] За исключением
двух случаев: 1) nisi aliqua culpa interveniat (casus mixtus) и 2) nisi
forte, cum possit res commodatas salvas facere, suas praetulit. Первый
из этих двух случаев не представляет никаких особенностей, второй же (cf.
Paul. S. R. II, 4 § 2) издавна признается одним из наиболее затруднительных
для толкования (cр. пока Baron. Arch. T. 52, стр. 69, 70; Pernice. Labeo.
T. II, стр. 355 и примеч. 41 там же). На наш взгляд, объяснение этого
текста возможно только с той точки зрения, что коммодатар здесь действительно
признается виновным в неспасении чужих вещей; наглядным признаком этой
виновности считается простой факт вынесения с пожаров своих, а не ссуженных
вещей; признак, само собой разумеется, чисто внешний, но на известной
ступени развития понятия вины право и удовлетворяется именно таким внешним,
наглядным критерием: должник признается виновным уже в силу того простого
факта, что его вещи остались целыми, а чужие нет. На этой ступени развития,
следовательно, diligentia quam suis вполне сливается с diligentia diligentis
patris familias, a culpa in concreto – c culpa levis. В римском праве,
успевшем пройти эту стадию и выработать дальнейший, более тонкий критерий
вины (diligentia diligentis), сохраняются, однако, следы более древнего
взгляда (чем и объясняются, кроме L. 5 § 4 cit., противоречия в только
что рассмотренных нами текстах Гая и в зависимости от них институций Юстиниана
– L. I § 4 D. de O. et A. 44. 7, § 2 I. q. m. re. 3. 14; L.
18 pr. D. commod. 3. 6); многочисленные аналогии представляет старое германское
право, где постоянно обращается внимание на то, берег ли должник чужие
вещи как свои собственные или нет; в первом случае он свободен от вины,
во втором – виновен, причем на вопрос о том, было ли для него возможно
лучшее отношение к чужим вещам или нет, не обращается никакого внимания
(Stobbe. Zur Geschichte des deutsch. Vertragsrechts. Abh. III. Die Haftung
für den Zufall; passim.).
[638] То обстоятельство,
что fullo, sacrinator и коммодатар управомочены на предъявление иска о
краже лишь в том случае, если сами они состоятельны (si solvendo sint),
так как в противном случае собственник вещи лишен возможности получить
с них удовлетворение (ab eis suum cоnsequi non potest), представляется
вполне естественным, но тем не менее потребует в своем месте особого объяснения.
Предположение о безусловности ответственности должника за кражу этим требованием,
однако, не только не ослабляется, но, напротив того, подтверждается: если
состоятельность есть единственный имеющий значение момент, то вопрос о
culpa безразличен.
[639] Тексты, стоящие
с приведенными в прямом противоречии и ставящие право должника на предъявление
иска о краже (а следовательно, и ответственность его перед кредитором)
в зависимость от момента вины, будут рассмотрены ниже.
[640] Сюда относятся:
L. 10 § 1 D. commod. 13. 6; L. 28 D. rer. amotar. 25. 2; L. 14 §§
14–16 D. de furt. 6. 2 (закон Юстиниана, вносящий существенные изменения
в старое право и в данном месте важный для нас лишь постольку, поскольку
он дает об этом старом праве сведения); cf. L. 2 §§ 22, 23 D.
vi bon. rapt. 4. 8; Collat. X. 2 § 6. Эти источники большею частью
мотивируют право коммодатара на предъявление иска о краже его ответственностью
за custodia и интересом, какой он имеет в сохранности вещи, не давая ближайших
указаний относительно того, в чем именно этот интерес заключается.
[641] С. 256, 257.
[642] Само собою разумеется,
что делается она поэтому безусловной и в случае принятия на себя должником
custodiae особым соглашением; с этой точки зрения данный вопрос и был
уже рассмотрен в главе второй (С. 255 сл.). В ряде случаев непреодолимой
силы fuga servorum, как нам еще неоднократно придется видеть, занимает
вообще чрезвычайно своеобразное место.
[643] О L. 13 §
6 D. loc. 19. 2 придется говорить ниже, при рассмотрении договора найма.
[644] Отметим, кстати,
что такого противоречия нельзя находить там, где, как, напр., в L. 5 §
7 D. commod. 13. 6 и мн. др., должник объявляется ответственным и за непреодолимую
силу «si aliqua culpa intervenit» (так наз. casus mixtus). Что коммодатар
во всяком случае отвечает за culpa, разумеется само собою; вопрос состоит
лишь в том, отвечает ли он только за culpa.
[645] cum eo – qui
periculum custodiae praestat: L. 40 D. eod.
[646] О поправке Моммсена:
«Sed Marcellus interdum posse nec interesse ait e. q. s.», которая никакого
существенного изменения в смысл текста, однако, не вносит, ср. Pernice.
Labeo. II, стр. 352, примеч. 14 и Baron. Arch. T. 78, стр. 248, примеч.
76.
[647] Bruckner. Die
Custodia, стр. 43 сл., 107.
[648] Baron. Arch.
T. 78, стр. 28 сл.
[649] Pernice. Labeo.
II, стр. 352 сл. В этом пункте мнения Перниса и Барона друг другу диаметрально
противоположны.
