Пассек Е.В. Неимущественный интерес и непреодолимая сила в гражданском праве
Далее, в § 35 того же фрагмента Ульпиан, как только что было упомянуто, замечает, что в особых случаях депозитар делается ответственным и за custodia в техническом смысле слова. Он говорит следующее:
Saepe evenit, ut res deposita vel nummi periculo sint ejus, apud quem deponuntur: ut puta si hoc nominatim convenit. Sed et si se quis deposito obtulit, idem Julianus scribit periculo depositi se illigasse, ita tamen, ut non solum dolum, sed etiam culpam et custodiam praestet, non tamen casus fortuitos.
Возможно, конечно, как это и думает Брукнер, что то специальное соглашение о принятии на себя депозитаром риска (periculum), о котором говорит первая половина текста, есть также соглашение о принятии на себя депозитаром ответственности за culpa levis, хотя, на наш взгляд, здесь скорее идет речь о безусловной ответственности за все случаи пропажи и повреждения депонированной вещи[613]. Во всяком же случае ответственность за custodia возлагается Юлианом на того депозитара, который сам вызвался принять чужую вещь на хранение (si se quis deposito obtulit). Можно ли заключить из этого вместе с Бароном, что всякий должник, добровольно предложивший себя кредитору в качестве такового, тем самым делается ответственным за custodia? Сам Барон пользуется этим общим положением, выведенным им из § 35 сit., для доказательства того, что за custodia отвечает и negotiorum gestor[614]. Но последнее утверждение и само по себе, как мы скоро увидим, едва ли правильно, а других доказательств в подтверждение этого общего положения приведено быть не может, так что самый вывод представляется при этих услових до известной степени произвольным[615]. Более обоснованным должно быть признано заключение Брукнера, состоящее в том, что за custodia депозитар отвечает во всех тех случаях, когда ответственность его почему бы то ни было повышается до легкой вины; в этих случаях, говорит Брукнер, должник ipso jure становится ответственным и за custodia[616]. Такое повышение ответственности депозитара до легкой вины имеет, по источникам, место, во-первых, там, где депозитар принимает ее на себя особым соглашением (culpae repromissio); во-вторых, там, где он получает вознаграждение за хранение вещи[617]; в-третьих, наконец, там, где он добровольно предлагает себя депоненту в качестве должника.
Что во всех этих случаях депозитар действительно отвечает за custodia, ясно следует из сопоставления только что приведенного L. I § 35 D. depos. 16. 3 с другими, относящимися к тому же вопросу текстами - c L. 2 §§ 22, 23 D. vi bon. rapt. 47. 8 и с § 17 (19) I. de obl. ex del. 4. 1. Эти же тексты в своей совокупности позволяют, если не вполне, то по крайней мере частью определить и содержание такой ответственности депозитара.
Обратим прежде всего внимание на § 17 (19) I. cit. Установив, что депозитар в принципе не отвечает за custodia (в техническом смысле слова), институции делают отсюда тот вывод, что он не управомочен и на предъявление иска о краже: иск этот принадлежит в данном случае собственнику украденной вещи, так как депозитар, отвечая лишь за dolus, сам не отвечает перед собственником за утрату вещи посредством кражи и поэтому не заинтересован в ее сохраннности.
Дальнейшее развитие тех положений, которые заключает в себе изложенный текст институций, можно найти в L. 2 §§ 22, 23 D. cit. 47. 8 (Ulpianis lº. 56 ad edict.). Рассматривая здесь те условия, при которых истец может быть признан управомоченным на предъявление иска об ограблении (actio vi bonorum raptorum) и установив, что для этого достаточно иметь какой бы то ни было имущественный интерес в сохранности вещи (in hac actione non utique spectamus rem in bonis actoris esse: sive in bonis sit sive non sit, si tamen ex bonis sit, locum haec actio habebit), Ульпиан признает на этом основании право на предъявление указанного иска за следующими лицами: за коммодатаром, за нанимателем, за залогодержателем, за депозитаром (за последним, однако, только в том случае, если он заинтересован в сохранности вещи - si intersit mea eam non auferri), за добросовестным владельцем, узуфруктуаром и другими управомоченными при наличности того же условия (ut intersit mea non rapi). Вообще же, продолжает юрист, иск этот может быть предъявляем всеми теми, кто управомочен на предъявление иска о краже (et generaliter dicendum est, ex quibus causis furti mihi actio competit in re clam facta, ex hisdem causis habere me hanc actionem); в частности же, к договору поклажи относятся затем следующие два текста:
dicet aliquis: adquin ob rem depositam furti actionem non habemus. Sed ideo addidi "si intersit nostra non esse raptam": nam et furti actionem habeo, si in re deposita culpam quoque repromissi vel pretium depositionis non quasi mercedem accepi.
Во всем изложенном мы опять имеем дело с фактами, по существу уже известными нам из предыдущей главы. И по отношению к договору поклажи отмечается та же тесная связь между ответственностью за custodia, с одной стороны, и за утрату чужой вещи посредством кражи - с другой: депозитар не может предъявлять иска о краже потому, что он не отвечает за custodia; не отвечая за custodia, он не отвечает перед хозяином вещи и за утрату ее вследствие кражи и не признается поэтому заинтересованным в сохранности вещи. Все это изменяется как только депозитар становится ответственным за custodia; отсюда само собою следует, что при этом условии он признается заинтересованным в сохранности вещи, очевидно, потому, что он отвечает перед ее хозяином за утрату ее посредством кражи. Новым здесь, таким образом, является только то, что правила, установленные для иска о краже, распространены (притом не только для поклажи, но и для других юридических отношений) и на иск об ограблении[618]. Ввиду несомненного сходства между обоими деликтами (грабеж по существу есть не что иное, как особый вид furtum - cf. L. I. D. eod 47. 8) такое распространение норм одного из них по происхождению более древнего на другой, выделенный из общего понятия furtum лишь впоследствии, не должно вызывать каких-либо недоумений, и мы можем в результате присоединить безусловную ответственность за утрату вещи вследствие ограбления к числу отличительных черт ответственности за custodia[619].
Остается в заключение обратить внимание на два обстоятельства.
Прежде всего на то, что ответственность за кражу, там где она имеет место, наступает и в договоре поклажи независимо от того, виновен ли депозитар в небрежном хранении вещи или нет. И здесь, как и везде, разумеется само собою, что culpa (в одних случаях - lata, в других - levis) in custodiendo влечет за собой и ответственность депозитара за такую кражу, которая стала возможной лишь вследствие небрежности с его стороны. Но там, где источники основывают ответственность за кражу (и стоящее с нею в связи правомочие на предъявление иска о краже) на custodia, там они обсуждают весь данный вопрос вне всякой связи с признаком виновности, основывая оба упоминаемые последствия исключительно на самом факте custodiae praestatio. Повышение ответственности депозитара за пределы грубой вины есть, правда, необходимое условие наступления ответственности за custodia, но из этого еще не следует, чтобы эта последняя имела с признаком виновности и общий критерий. Влекущие за собой для депозитара ответственность за custodia причины (принятие вознаграждения за поклажу, предложение себя кредитору в качестве должника и culpae repromissio) поставлены не в зависимость одна от другой, а рядом друг с другом, и две первые из них имеют здесь такое же самостоятельное значение, как и третья.
Это последнее обстоятельство до известной степени освещает и то, несомненно, существующее соотношение между ответственностью за custodia, с одной стороны, и за culpa levis - с другой, на которое неоднократно (между прочим, и по отношению к договору поклажи) указывает Брукнер. Соотношение это таково, что первая (custodia), как превосходящая ответственность за вторую (за culpa levis), не может сама по себе иметь места там, где (как, например, в поклаже) не имеет места вторая; не может потому, что нельзя возлагать на должника ответственности свыше, чем за легкую вину там, где он не отвечает даже и за эту последнюю. Но отсюда ни в каком случае не следует еще, чтобы самое происхождение и развитие понятия custodia стояло в принципиальной и логической связи с происхождением и развитием критерия вины. Предположение Брукнера, что ответственность за custodia выработалась первоначально путем обычая договаривающихся сторон повышать лежащую на должнике ответственность посредством специального соглашения и затем уже получила значение ответственности возлагаемой ipso jure, находится в полном соответствии с общераспространенным взглядом на происхождение понятий custodia и vis major[620]. Но взгляд этот едва ли может быть признан правильным.
2) В прямую противоположность поклаже, договор ссуды (commodatum) по самому содержанию своему таков, что по отношению к нему заранее возможно ожидать повышения ответственности должника до крайних пределов. Независимо от того, что и здесь вещь передается должнику и находится в его обладании по воле собственника, независимо от того затем, что и ссуда, подобно поклаже, в огромном большинстве случаев имеет объектом вещи движимые, вся выгода от коммодата лежит на стороне должника. Никакого вознаграждения за отдачу вещи в ссуду ссудодатель (коммодант) не получает, и если депозитар освобождается от ответственности за culpa levis потому, что принятием вещи на сохранение он оказывает поклажедателю безвозмездную услугу, то в коммодате, наоборот, кредитор на том же самом основании может и ожидать и требовать наибольшего внимания к своим интересам и наивысшего ограждения их со стороны права.
На это обстоятельство, т.е. на то, что вся выгода от коммодата лежит исключительно на стороне должника, источники на самом деле и указывают неоднократно там, где идет речь об обязанностях коммодатара[621]. Вместе с тем они отмечают, что возможные модификации в этом пункте влияют и на степень ответственности ссудопринимателя. Так, например, если договор заключен исключительно в интересах кредитора (коммоданта), то должник и здесь, как и в поклаже, отвечает только за злой умысел и за грубую небрежность[622]; если же договор ссуды заключен в интересах обоих сторон, ответственность коммодатара также уменьшается и, насколько можно судить по источникам, в основание ее кладется в этом случае субъективный критерий той осмотрительности, какую должник применяет в своих собственных делах (diligentia quam suis, так наз. culpa in concreto)[623].
Несмотря на возможные отступления, нормальным случаем коммодата, без сомнения, остается, однако, тот, где вся выгода от обязательства лежит на стороне должника[624]; особый интерес поэтому представляет определение степени ответственности коммодатара именно для случаев этого рода. Относящиеся к этому вопросу источники могут быть разделены на две группы. Одни из них позволяют сделать тот вывод, что ссудоприниматель действительно отвечает за нечто большее, чем за culpa levis, и что освобождается он от обязанности к возвращению вещи действительно только тогда, когда невозможность возвращения оправдывается наступлением случаев непреодолимой силы. Другая же группа текстов может привести к заключению, что ответственность коммодатара ни в каком случае не переходит пределов легкой вины. Указанный факт, сам нуждаясь в объяснении, объясняет, однако, те разногласия, какие существуют в современной литературе по вопросу об ответственности коммодатара. Авторы, утверждающие, что ответственность эта переходит за пределы легкой вины, опираются на тексты первой группы; господствующее мнение главным образом на тексты, принадлежащие ко второй группе, причем в обоих случаях источники, подтверждающие противоположный взгляд, подвергаются толкованию, не всегда свободному от натяжек. Один Пернис, как это уже было отмечено в начале настоящей главы, делает попытку объяснить разногласие текстов историческим развитием норм ответственности должника, но и в этом направлении приходится встречаться с тем затруднением, что тексты, взаимно противоречащие, нередко оказываются принадлежащими одному и тому же автору[625].
Обратимся сперва к рассмотрению источников первой группы, т.е. тех, которые могут быть приведены в подтверждение взгляда о повышенной ответственности коммодатара, и остановимся сперва на тех из них, где это повышение ответственности ставится, по-видимому, в связь с повышением степени требуемой от должника осмотрительности за обычные пределы осмотрительности "рачительного домохозяина" (diligentia diligentis patrisfamilias).
Наиболее типичными в этом отношении являются L. I § 4 D. de O. et A. 44 (Gajus lº. 2 aureorum) и основанный на этом же текст Гая, но представляющий характерные от него отступления, § 2 I. q. m. re. 3. 14.
Сравнивая в L. I § 4 D. cit. ответственность заемщика с ответственностью коммодатара, Гай устанавливает между ними то различие, что заемщик продолжает отвечать перед займодавцем даже и тогда, когда вследствие "любого случая" (quolibet casu) он утратил данное ему взаймы. Коммодатар же, продолжает Гай, освобождается от ответственности (securus est), если он утратил вещь в силу "непреодолимого случая, сопротивление которому для человеческой немощи невозможно" (majore casu, cui humana infirmitas resistere non potest)[626], как, например, вследствие пожара, разрушения зданий (ruina), кораблекрушения; в остальном он обязан "охранять вещь с точнейшей тщательностью" (aliаs tamen exactissimam diligentiam custodiendae rei praestare compellitur)[627]. Содержание изложенного текста не оставляет, на наш взгляд, никаких сомнений в том, что Гай действительно возлагает на коммодатара ответственность выше, чем за простую вину. На это указывает прежде всего противопоставление "любых случаев" "случаям непреодолимым" (quilibet casus - majores casus): если коммодатар не отвечает только за вторые из них, то отсюда следует, что от ответственности за первые он не освобождается. На это же указывают затем и те примеры, какими пользуется Гай, говоря о непреодолимых случаях: пожар, разрушение зданий, кораблекрушение - все это заведомые причины непреодолимой силы[628]. На то же указывает, наконец, и превосходная степень прилагательного (exactissima), поставленная для определения качества требуемой от коммодатара рачительности в охране вещи.
Почти буквально то же повторяет Гай и в известном L. 18 pr. D. commod. 13. 6. Здесь опять коммодатару ставится в обязанность такая степень осмотрительности, какую прилагает к своим вещам самый рачительный домохозяин (diligentissimus pater familias); опять повторяется, что в коммодате должник освобождается лишь такими случаями, сопротивление которым невозможно[629]; опять в пример последних приводится пожар, кораблекрушение и другие случаи непреодолимой силы[630].
Из L. I § 4 D. cit. заимствован, наконец, и § 2 I. q. m. re. 3. 14, также рассматривающий ответственность коммодатара в сравнении с ответственностью заемщика, но представляющий от своего первоисточника характерные отступления в нескольких пунктах. Прежде всего в том, что, подтверждая принцип безусловной ответственности заемщика за всякого рода случаи (quilibet fortuitus casus), институции приводят в пример таковых те события, которые обыкновенно служат примерами именно непреодолимой силы (incendium, ruina, naufragium, lat-ronum hostiumve incursus) и дают, таким образом, возможность не без основания утверждать, что они не проводят точного различия между понятием простого случая, с одной стороны, и непреодолимой силы - с другой[631]. Сейчас же, однако, вслед за этим институции еще более категорично, чем сам Гай, формулируют то утверждение, что в противоположность заемщику коммодатар освобождается от ответственности только "непреодолимым случаем и неопреодолимой силой" (sed propter majorem vim majoresve casus non tenetur), причем требуют от него в общем "точной (тщательной) осмотрительности в охране вещи" (exactam diligentiam custodiendae rei praestare jubetur). Превосходная степень Гая обратилась здесь в простую положительную.
Если все до сих пор изложенное говорит в пользу того, что приведенные источники возлагают на коммодатара ответственность выше, чем за culpa levis, то нельзя не признать, с другой стороны, что все указанные тексты заключают в себе и такие данные, которые могут служить доказательством противоположного взгляда. На них действительно одинаково ссылаются в подтверждение правильности своего мнения авторы обоих направлений, как те, которые повышают ответственность коммодатара до границ непреодолимой силы, так и те, которые признают его ответственным не свыше чем за легкую вину.
В этом отношении можно прежде всего обратить внимание на то, что и Гай, в L. I § 4 D. cit., и институции по его примеру говорят отнюдь не об ответственности коммодатара за "custodia" переданной ему вещи, а сводят все содержание его обязанностей к принятию тщательных мер для охраны вещи от утраты и повреждения (diligentia custodiendae rei). Это далеко не одно и то же. В том, что на обязанности коммодатара лежит принятие всех зависящих от него мер к охране данной ему в ссуду вещи от утраты и от повреждения (к custodia в обыкновенном смысле слова), - в этом, само собою разумеется, ни у кого нет никаких сомнений; но сущность custodia как особого, самостоятельного понятия состоит именно в том, что должник, за нее отвечающий, отвечает до границ непреодолимой силы вполне независимо от того, мог ли он или нет избежать известных событий при какой угодно, хотя бы и самой тщательной, охране вещи. Оба текста, таким образом, объявляя коммодатара в одной своей части ответственным до границ непреодолимой силы, сводят затем эту ответственность к culpa in custodiendo, т.е. отождествляют понятие непреодолимой силы с понятием случая. Такой вывод еще более подтверждается намеренно пропущенными нами выше дальнейшими словами Гая. Требуя от коммодатара "чрезвычайной тщательности" в охране вещи, Гай прибавляет к этому, что критерием такой тщательности ни в каком случае не может служить та степень осмотрительности, с какой должник относится к своим собственным вещам, - надо рассмотреть еще, говорит он, не мог ли бы другой, более осторожный домохозяин охранять вещи еще лучше (nec sufficit ei eandem diligentiam adhibere, quam suis rebus adhibet, si alius diligentior custodire poterit). Буквально то же по содержанию, с незначительной лишь разницей в словах повторяют и институции. Едва ли возможно без значительной натяжки понимать это последнее замечание источников в каком-либо ином смысле кроме того, что здесь объявляется неприменимым к решению вопроса об ответственности коммодатара субъективный критерий diligentiae quam suis и поясняется, что коммодатар отвечает не за так наз. culpa in concreto, а за culpa levis на общих основаниях[632].
Примечания:
[613] Bruckner. Die
Custodia, стр. 153. О принятии на себя депозитаром ответственности за
culpa levis источники говорят в других выражениях (ср., напр., L. I §
6 D. h. t. 16. 3, cf.; L. 5 § 2 D. commod. 13. 6). Соглашение «ut
quis ex causa depositi omne periculum praestet» упоминается и признается
действительным в L. 7 § 15 D. de pact. 2. 14; о таком же соглашении
говорит и L. 5 § 2 D. Cit. 13. 6.
[614] Baron. Arch.
T. 78, стр. 275, 279 (ср. Т. 52, стр. 81 сл.).
[615] Что «se offerre»
действительно может не только повышать ответственность должника (как это
имеет место в L. I § 35 D. cit. 16. 3), но и служить самостоятельным
основанием ответственности, подтверждается процессуальными правилами об
ответчике, «qui liti se obtulit», но это не может еще быть признано достаточным
для доказательства того утверждения, что ответственность всякого должника
поднимается при этих условиях до границ непреодолимой силы.
[616] Bruckner, цитиров.
в примеч. 1 место.
[617] Принятие вознаграждения
за поклажу не превращает ее еще в договор найма, если только вознаграждение
это не носит характера наемной платы (L. 2 § 23 D. vi bon. rapt.
47. 8 «pretium depositionis non quasi mercedem accepi»), хотя в L. 5 §
2 D. commod. 13. 6 такому вознаграждению дается название «merces». L.
5 § 2 D. cit объявляет депозитара, принявшего вознаграждение за поклажу,
ответственным только за culpa levis и не упоминает о custodia вовсе, хотя
оба эти текста принадлежат одному и тому же юристу, Ульпиану. С противоречиями
такого рода нам еще придется встречаться неоднократно; о них подробнее
будет идти речь при рассмотрении договора ссуды.
[618] Но не обратно.
Предъявление иска vi bonorum raptorum вместо иска furti возможно везде,
где похищение вещи у владельца подходит под условия эдикта de rapina (L.
I D. h. t. 47. 8), но не везде, где возможно предъявление первого из них,
может быть обоснован и второй, так как понятие rapina охватывает и такие
случаи, которые не подходят под требования furtum (L. 2 §§ 10,
24 D. h. t. 47. 8. Подробнее – Mommsen. Römisches Strafrecht. Leipz.
1899, стр. 660, 661, 737–739.
[619] Эта безусловная
ответственность распространяется, конечно, только на те случаи, в которых
actio vi bonorum raptorum конкурирует с actio furti; она легко объясняется
тем обстоятельством, что до издания эдикта Лукулла такого рода случаи
похищения вещи и без того подходили под старое понятие furtum (ср. Mommsen,
указан. в предыдущ. примеч. места). Если сказанное в тексте верно, то
является необходимость объяснить, почему похищение вещей разбойниками
(latrones, praedones, piratae) тем не менее приводится источниками как
постоянный пример непреодолимой силы, освобождающей должника от всякой
ответственности перед кредитором. Этому факту обыкновенно дается то объяснение,
что здесь имеет значение момент абсолютной невозможности сопротивления
вооруженному насилию; но для старого права насильственное и вооруженное
похищение вещи тем не менее вполне подходит под понятие furtum и безусловная
ответственность за кражу должна была по необходимости охватывать и эти
случаи, в которых, следовательно, должник от ответственности не освобождался.
На наш взгляд, причина, по которой нападение разбойников отнесена к случаям
непреодолимой силы, лежит глубже. До сих пор никем еще это обстоятельство
не было поставлено в связь с тем, что первоначально различие между «hostes»,
с одной стороны, и «latrones» или «praedones» – с другой, носило чисто
политический характер (L. 118 D. de V. S. 50, 16); latrones, praedones
были такими же перегринами, как и hostes, но не состоявшие с римским государством
в объявленной войне (qui nobis aut quibus nos publice bellum decrevimus).
Предъявление иска furti, как и всякого другого, к такого рода лицам, как
не состоявшим под властью римского государства, в древнейшее время было
вообще невозможно, почему должник и освобождался от ответственности перед
кредитором в случае похищения у него вещи такими лицами; в позднейшем
праве этот старый пример непреодолимой силы остается, но получает, быть
может, другое значение, сходное с тем, какое ему дает господствующее мнение.
Обо всем этом придется еще говорить подробнее.
[620] Ср., напр., Goldschmidt.
Das Recept., § 7, стр. 97 сл.; § 8, стр. 104 сл.; Baron. Arch.
T. 78, стр. 217. сл.; Bruckner. Die Custodia, § 19, стр. 163 сл.;
Biermann. Custodia und vis major (Ztschrft. d. Savigny-Stiftung. T. XII.
1892 г., Romanist Abt.), стр. 45, 51.
[621] Ср., напр., L.
5 § 3; L. 18 pr. D. commod. 13. 6, L. 10 § 1 eod.
[622] L. 5 § 10
D. h. t. 13. 6. Случаи такого рода будут, конечно, чрезвычайно редки;
примеры текста: ссуда вещей невесте или жене «quo honestius culta ad se
deduceretur», «si quis ludos edens praetor scaenicis commodavit, vel
ipsi praetori quis ultro commodavit».
[623] L. 18 pr. D.
h. t. 13. 6. Vv. «ad si utriusque» до конца. В этой своей части текст
Гая принадлежит, как известно, к числу таких, которые представляют наибольшие
затруднения для толкования. Гай сообщает, что в случае коммодата «utriusque
gratia» некоторые авторы возлагали на должника ответственность только
за злой умысел (scriptum quidem quosdam invenio, quasi dolum tantum praestare
debeas). Такое ограничение очевидно, однако, противоречит по общему правилу
классического римского права о пропорциональности между степенью ответственности
должника в контрактах bonae fidei со степенью извлекаемой им из обязательства
выгоды, и сам Гай поэтому вопреки приведенному у него мнению «некоторых»
возлагает на должника ответственность и за culpa (sed videndum est, ne
et culpa praestanda sit). При этом вполне последовательно с общим принципом
было бы возложить на обе стороны ответственность за culpa levis; действительно,
некоторые современные юристы и понимают дальнейшие слова Гая (ut ita culpae
fiat aestimatio, sicut in rebus pignori datis et dotalibus aestimari solet)
именно в этом смысле (ср., напр., Sintenis. Das practische gemeine Civilrecht.
T. II, § 111, примеч. 16). Но «in rebus dotalibus» муж отвечает за
diligentia quam suis, а что Гай имеет в виду и здесь применить особый
критерий ответственности, на это указывает самый оборот речи (ut ita culpae
fiat aestimatio, sicut e. q. s.). С другой стороны, в pignoris datio так
наз. culpa in concerto заведомо мерилом ответственности не служит. Поэтому
одни предполагают, что pignus поставлено здесь кодификаторами на место
стоявшего в подлинном тексте Гая слова «fiducia», другие предлагают исправить
текст, поставив на место «rebus pignori datis» «rebus societatis», причем
относят возможность предполагаемой таким образом ошибки к вине переписчика.
Нам представляется несомненным, что Гай действительно имеет в виду требовать
от должника в этом случае diligentia quam suis (ср. ниже С. 297, примеч.
1), но, с другой стороны, нельзя не согласиться с Гассе (Hasse. Die Culpa,
§ 47, стр. 156), что без такой (вполне, однако, произвольной) поправки
текста на вопрос о том, каким образом pignus могло оказаться в нем рядом
с dos, не может быть дано никакого разумного ответа. Ср. Dernburg. Pfandrecht.
T. I, стр. 151; Baron. Arch. T. 52, стр. 79, 80.
[624] L. 5 § 3
D. cit. 13. 6. Commodatum autem plerumque solam utilitatem continet ejus
cui commodatur…
[625] Ср., напр., выше
С. 288, примеч. 5.
[626] Мы передаем выражение
«major casus» через «непреодолимый случай» по аналогии с «vis major» –
непреодолимая сила. Немецкие выражения «höherer Zufall», «höhere
Gewalt» ближе подходят к языку источников.
[627] О продолжении
текста – «nec sufficit eandem diligentiam adhibere, quam suis rebus adhibet,
si alius diligentior custodire potuit» – сейчас придется говорить подробнее.
Конец текста, устанавливающий ответственность коммодатара за так наз.
casus mixtus, не нуждается в особом объяснении: во всех подобного рода
случаях коммодатар отвечает в сущности лишь за собственную вину.
[628] Ср. L. 3 §
I D. naut. 4. 9; L. 52 § 3 D. pro soc. 17. 2. Следует при этом обратить
внимание и на то, что самый признак «humana infirmitas» есть, очевидно,
не что иное, как противоположение другому термину для обозначения понятия
непреодолимой силы – vis divina (qeυΰ βία),
которым пользуется тот же Гай (L. 25 § 6 D. loc. 19. 2), но который
известен уже и республиканскому юристу Сервию (L. 24 § 4 D. de damn.
inf. 39. 2).
[629] Что не каждый
случай, а лишь некоторые из них освобождают коммодатара от ответственности,
на это указывает уже и самый способ выражения, каким пользуется здесь
Гай: он не говорит просто, что коммодатар «casus non praestet», а говорит,
что последний «tantum eos casus non praestet» e. q. s.
[630] L. 18 pr. D.
cit. сообщает, однако, значительно более подробный список «непреодолимых
случаев»; о ruina Гай здесь не упоминает, но зато приводит, кроме incendium
и naufragium, еще следующие: mortes servorum, latronum hostiumve incursus,
piratarum insidiae, fugae servorum qui custodiri non solent. Поставленное
при mortes servorum требование (quae sine dolo et culpa – debitoris –
accidunt) по существу относится, конечно, и ко всем остальным случаям,
содержа в себе выражение общего правила об ответственности должника за
так наз. casus mixtus.
[631] Точность изложения
от этого, правда, не только не страдает, но, наоборот, еще и выигрывает
в рельефности: непреодолимый случай есть с этой точки зрения, так сказать,
случай zατ’ έξυχήν, и безусловность
ответственности заемщика как нельзя более резко подчеркивается тем, что
он отвечает даже и за непреодолимую силу. Но подобного рода оборотами
можно, как это и делается, пользоваться и для доказательства того, что
источники не знают различия между случаем и непреодолимой силой.
[632] Это в свою очередь
подтверждает раньше (С. 293, примеч. 1) сделанный нами вывод о том, что
в коммодате utriusque gratia Гай действительно имеет в виду возложить
на должника ответственность за culpa in concreto; если в его схеме «diligentia
diligentissimi patris familias» действительно по существу сливается с
culpa levis, то для случая коммодата, заключенного в интересах обеих сторон,
он по необходимости должен был понизить критерий ответственности еще дальше.
