Пассек Е.В. Неимущественный интерес и непреодолимая сила в гражданском праве
Имеем ли мы, однако, право дать этому принципу еще более широкое обобщение и сказать: во всех тех случаях, в которых должник отвечает за custodia уже по закону, особое соглашение о последней вводит в круг его ответственности и все случаи непреодолимой силы? В пользу утвердительного ответа на такой вопрос говорило бы то обстоятельство, что источники не делают никаких указаний в том смысле, что принцип этот есть нечто исключительное, созданное специально для horrearii; сам по себе этот факт давал бы нам право заключить, что нормы, применяемые к хозяевам товарных складов, могут в равной степени быть относимы и ко всем стоящим в аналогичных юридических отношениях, т.е. ко всем тем, кто отвечает за custodia ex lege. Но такое заключение, построенное на немногочисленных и небесспорных данных[571], было бы, очевидно, малоубедительным, тем более что в источниках не встречается, к сожалению, ни одного случая прибавки особого соглашения о custodia receptum, nautarum, cauponum, stabulariorum, - единственному юридическому отношению, в котором должники наравне с хозяевами товарных складов, бесспорно, отвечают до границ непреодолимой силы и которое легко могло бы поэтому дать дальнейшее доказательство в пользу такого вывода[572]. Ввиду этого правильнее, быть может, отложить дальнейшее обобщение до полного ознакомления с остальными относящимися к нашему вопросу текстами.
Таких текстов, относящихся по содержанию своему к различным обязательствам, в источниках встречается несколько. Чаще всего особое соглашение о custodia упоминается в связи с договором купли-продажи (продавец принимает на себя ответственность за custodia проданной вещи, оставленной в его руках покупателем до традиции). Рядом с этим о таком соглашении говорится по отношению к договорам коммодата (L. 5 § 6 D. commod. 13. 6), мандата (L. 14 § 17 D. de furt. 47. 2), товарищества (L. 52 § 3 D. pro soc. 17. 2) и, наконец, по отношению к одному особому случаю - к передаче по инвентарю (libellum) женою мужу вещей, не входящих в состав приданого (παράφερνα), причем муж по особому соглашению принимает на себя custodia этих вещей (L. 9 § 3 D. de jur. dot. 23. 3). По вопросу о том, отвечают ли должники в названных договорах за custodia и без особого о том соглашения или нет, следует отметить, что относительно коммодата и Барон и Брукнер дают на этот вопрос ответ утвердительный; относительно договора товарищества оба решают его отрицательно; случаи же купли-продажи и мандата между обоими авторами спорны. Передача женою мужу внеприданых вещей, наконец, рассматривается с этой точки зрения только Брукнером[573].
Переходя, далее, к более подробному ознакомлению с относящимися к нашему вопросу источниками, мы остановимся сперва на коммодате как на контракте реальном, содержание которого по самому существу обязательства состоит в пользовании чужою, переданною должнику вещью и в связи с этим в ответственности должника за целость ее; затем на трех консенсуальных контрактах (societas, mandatum, emptio-venditio); в заключение же на стоящем особняком случае передачи женою мужу внеприданых вещей.
1) Сам по себе коммодат принадлежит к числу таких юридических отношений, в которых ответственность должника за custodia категорически отмечена в источниках и поэтому несомненна. Но несомненно также, что в одном частном случае коммодатар тем не менее за custodia не отвечает; не отвечает он за нее тогда, когда предметом коммодата является раб. Таково общее правило; это правило допускает, однако, исключения: по особым причинам на должника может быть возлагаема ответственность за custodia и при коммодате раба[574]. Именно этот случай, т.е. коммодат раба, и рассматривается в L. 5 § 6 D. commod. 13. 6. Несмотря на то, следовательно, что дело идет о коммодате, мы тем не менее имеем здесь такое юридическое отношение, в котором должник по закону за custodia не отвечает.
Содержание L. 5 § 6 D. cit. (Ulpianus lº. 28 ad edictum) в связи с § 5 того же закона следующее. Установив, что в коммодате вообще на должнике лежит ответственность за custodia (custodiam pla-ne commodatae rei etiam diligentem praestare debet), Ульпиан сообщает, что между древними юристами признавалось сомнительным, отвечает ли за нее коммодатар в том случае, если предметом коммодата является раб (an etiam hominis commodati custodia praestetur, apud veteres dubitatum est). Сомнение это, как видно из дальнейшего содержания текста, решено было в том смысле, что за custodia должник отвечает в этом случае лишь при наличности особых обстоятельств; так, например, если раб передан ему в оковах (si vinctus commodatus est), или если раб находится в таком возрасте, что еще нуждается в особой охране (ejus aetatis, ut custodia indigeret), или, наконец, если из содержания сделки можно заключить, что таково было намерение сторон (certe si hoc actum est, ut custodiam is qui rogavit praestet, dicendum erit praestare). В общем, следовательно, за custodia раба должник отвечает во всех тех случаях, где о намерении, с одной стороны, возложить на него такую ответственность, с другой - принять ее на себя, может быть заключено из обстоятельств, при которых состоялся договор коммодата; поэтому отвечает он за нее, конечно, и в случае особого соглашения о custodiae praestatio.
Устанавливая такое общее правило, Ульпиан уже не входит в дальнейшее рассмотрение того, какие последствия имеет в этом случае для должника custodia praestatio, т.е. к чему сводится то повышение ответственности, какое здесь, без сомнения, имеет место; из всей постановки вопроса ясно только, что по его мысли ответственность коммодатара делается при этих особых условиях равной той, какая установлена для других случаев коммодата самим законом. Возможно, однако, утверждать, что коммодатар, отвечающий за custodia раба, несет безусловную ответственность за пропажу раба по меньшей мере в двух случаях; в случае бегства раба (fuga servi) и в случае кражи раба (subreptio servi). На это указывают следующие данные.
"Fugae servorum qui custodiri non solent" приводятся в L. 18 pr. D. eod. 13. 6 в ряде примеров тех "неотразимых случаев" (casus, quibus resisti non potest), за которые не отвечает коммодатар при обыкновенных условиях; в L. 23 D. de R. J. 50. 17 те же "fugae servorum qui custodiri non solent" приведены в числе случаев, за которые в контрактах bonae fidei не отвечает никто[575]. Такое указание на признак "custodiri non solere" уже само по себе достаточно оттеняет то обстоятельство, что там, где раб "custodiri solet" (а с этим мы и имеем дело в нашем случае), ответ должен быть иной, т.е. что за бегство такого раба должник вообще, и коммодатар в частности, отвечает. Прямое подтверждение этому, а также и тому, что кража раба влечет за собою те же последствия, что и бегство его, дает § 3а I. de empt. et vendit. 3. 23; здесь оба эти события по отношению к ответственности за custodia поставлены наравне и обсуждаются с одной и той же точки зрения. Тот вывод, наконец, что ответственность коммодатара за эти события безусловна, т.е. независима от того, произошли ли они по его вине или нет, прежде всего сам собою вытекает из соображения, что и без всякого особого соглашения о custodia коммодатар отвечает, конечно, за все, что имело место по его вине; если поэтому ответственность его соглашением о custodia действительно повышается (в чем по содержанию приведенных текстов сомнения быть не может), то она должна переходить пределы субъективной вины. Вывод этот, однако, в свою очередь также находит полное подтверждение в § 3 a I. cit. 3. 23, где особое соглашение о custodia делает должника ответственным за бегство раба и за кражу его именно в том случае, если никакой вины в наступлении этих событий на должнике не лежит[576].
Из всего сказанного мы считаем себя поэтому вправе заключить следующее: в тех случаях коммодата, где должник не отвечает за custodia по закону, особое соглашение о custodia возлагает на него такую же ответственность, какая на других коммодатарах лежит уже в силу закона; можно считать достоверным, что при этом условии должник несет безусловную ответственность по меньшей мере за два события, за которые он в противном случае не отвечает, а именно за бегство коммодированного раба и за утрату его посредством кражи. Вопрос о том, простирается ли его ответственность еще дальше, должен пока быть оставлен открытым.
2) Договор товарищества относится, несомненно, к числу таких, в которых ответственность за custodia по закону места не имеет. Такая усиленная ответственность стояла бы прежде всего в противоречии с самим характером отношений между товарищами, отношений "как бы братских", в силу которых каждый из товарищей не отвечает перед другими даже за так наз. culpa levis in abstracto, а признается обязанным вести общие дела лишь с тою тщательностью, какую он прилагает к ведению своих собственных (к diligentia quam suis)[577]. Не лишено затем значения и то обстоятельство, что про товарища, в руках которого находится общее имущество или часть его, не может быть сказано, что в его владении находятся чужие вещи (что составляет необходимое условие ответственности за custodia); известная часть в этом общем имуществе всегда принадлежит и самому члену товарищества лично: он владеет не чужими, а общими вещами. Нормы, регулирующие взаимные отношения между товарищами, могут, однако, в известных пределах быть видоизменяемы свободным соглашением контрагентов и нет поэтому никаких препятствий к повышению ответственности каждого из товарищей путем такого особого соглашения[578].
Пример такого изменения ответственности товарища в сторону повышения последней мы и встречаем в уже известном нам L. 52 § 3 D. pro soc. 17. 2 (Ulpianus lº. 31 ad edictum): один из товарищей получает в свое распоряжение общее имущество (скот), причем имущество это передается ему по оценке. Рассматривая этот случай по отношению к объему ответственности товарища за целость врученного ему имущества, Цельз, а вслед за ним и Ульпиан отмечают, что применение оценки имеет здесь в виду возложение на принявшего усиленной ответственности за целость переданного ему имущества, замечая при этом, что в данном случае оценка делает товарища ответственным за custodia порученных ему вещей (custodiam praestare debuit, qui aestimatum accepit)[579]. Таким образом, хотя особого соглашения о custodia здесь и не заключено, но этот характер придается путем толкования действительно состоявшемуся между сторонами соглашению об оценке.
Что касается до содержания ответственности товарища, принявшего общее имущество по оценке и отвечающего поэтому за custodia, то оно определяется Цельзом следующим образом. Товарищ даже и при таком условии не отвечает за "damna quae imprudentibus accidunt, hoc est damna fatalia", например, за похищение вещей разбойниками или за уничтожение их пожаром; ущерб, происшедший от этих причин, товарищи несут сообща, если только, конечно, самые события эти имели место без участи злого умысла или небрежности отвечающего за custodia товарища (ideoque si pecus aestimatum datum sit et id latrocinio aut incendio perierit, commune damnum est, si nihil dolo aut culpa acciderit ejus, qui aestimatum pecus acceperit). Но, продолжает Цельз, если имущество будет похищено ворами, ущерб не будет общим, а падает лично на того, кто принял вещи по оценке, так как принявший имущество по оценке отвечает за custodia (quod si a furibus subreptum sit, proprium ejus detrimentum est, quia custodiam praestare debuit, qui aestimatum accepit).
Ответственность за custodia и здесь, таким образом, влечет за собою те же последствия, что и в предыдущем случае коммодата раба: должник отвечает за утрату вещи посредством кражи (если бы переданным по оценке имуществом был раб, должник отвечал бы, конечно, и за бегство его). И опять-таки нельзя сомневаться в том, что такая ответственность за кражу носит и здесь характер безусловный, т.е. не стоит в зависимости от той или другой степени небрежности в исполнении лежащей на должнике обязанности заботиться о целости и сохранности врученных ему вещей. Это опять-таки само собою следует из того, что за всякий ущерб, происшедший по злому умыслу или по неосмотрительности должника (dolo aut culpa), он отвечает уже и по общему правилу (при этих условиях он отвечает, как то отмечено и в самом тексте, даже за damnum fatale). Общей же границей, за пределы которой ответственность за custodia ни в каком случае не переходит, Цельз и Ульпиан ставят здесь, как и в receptum nautarum, cauponum, stabulariorum, понятие damna fatalia, т.е. понятие непреодолимой силы[580].
3) Случай соглашения о custodia, заключенного в связи с договором мандата, встречается в L. 14 § 17 D. de furt. 4. 2 (Ulpianus lº. 29 ad Sabinum). Договор мандата, как уже отмечено выше, принадлежит сам по себе к числу таких, в которых ответственность должника (мандатара) за custodia спорна. Но опять-таки для того частного случая, о котором идет речь в L. 14 § 17 D. cit., cпорность вопроса по отношению к мандату, как таковому, безразлична, так как именно в этом частном случае должник за custodia, как это вытекает уже из самого содержания текста, по закону, несомненно, не отвечает[581].
Содержание текста следующее: письмо, посланное одним лицом другому, украдено; кому принадлежит право на предъявление иска о краже (quis actionem furti habet)? Для того чтобы ответить на этот вопрос, говорит Ульпиан, надо прежде всего рассмотреть, кому принадлежит на это письмо право собственности. Разъяснив, что собственником письма, смотря по обстоятельствам дела и намерению сторон, может быть как отправитель, так и получатель (адресат) письма, Ульпиан несколько неожиданно основывает, однако, свой окончательный ответ относительно права на предъявление иска о краже не на праве собственности того или другого, а ставит его в связь с другим моментом, с моментом заинтересованности в сохранности письма и в доставлении его по адресу, а наличность или отсутствие интереса в этом ставит в свою очередь в зависимость не от права собственности на письмо, а от содержания последнего (quis ergo furti aget? is cujus interfuit epistulam non subripi, id est ad cujus utilitatem pertinebant ea quae scripta sunt). Признание решающим момента интереса, естественно, ведет к дальнейшему вопросу: может ли и в каких именно случаях предъявлять иск о краже и то лицо, которому поручено доставление письма по адресу (которое собственником письма, следовательно, по крайней мере по предыдущему изложению не предполагается). За этим последним лицом (за посланным) юрист признает право на предъявление иска о краже в следующих четырех случаях: 1) если посланному принадлежит custodia на порученное письмо (si custodia ejus ad eum pertinet); 2) если он был заинтересован в том, чтобы письмо дошло по назначению (si interfuit ejus epistulam reddere: finge eam epistulam fuisse, quae continebat, ut ei quid redderetur fieretve); 3) если он принял на себя ответственность за custodia особым соглашением (si custodiam ejus rei recepit) и, наконец, 4) если он получил плату за доставление письма по назначению (si mercedem perferendae accipit)[582]. В этих случаях, заключает Ульпиан, юридическое положение посланного аналогично положению хозяина гостиницы или капитана корабля: и тому и другому, если сами они платежеспособны, также дается право на предъявление иска о краже, так как на них лежит ответственность за врученные им вещи (et erit in hunc casum similis causa ejus et cauponis aut magistri navis: nam his damus furti actionem, si sint solvendo, quoniam periculum rerum ad eos pertinet).
В смысле последовательности и ясности изложения редакция текста оставляет желать лучшего, но основные положения его затруднений тем не менее не представляют. В общем, он содержит в себе лишь частный случай применения того принципа, что управомоченным на предъявление иска о краже признается ближайшим образом тот, кто имеет интерес в сохранности вещи (cujus interfuit rem non subripi - L. 10 D. eod. 47. 2); сбивчив только анализ тех отдельных моментов, в зависимости от которых признается заинтересованным в сохранности письма каждое из трех названных в тексте лиц: отправитель, посланный и адресат. Здесь на первый план (primum quaerendum est) выдвинут второстепенный в сущности признак права собственности, а к этому признаку прибавлен ниже такой же частный момент заинтересованности в содержании письма, а еще дальше, наконец (при анализе права посланного на предъявление иска о краже), и еще новый признак: ответственность посланного за сохранность порученного ему письма. Все это, однако, не более как частности, которые не могут затемнить ясности общего руководящего принципа.
Более затруднений представляет редакция текста по отношению к тому вопросу: когда же именно должен быть признан заинтересованным в сохранности письма посланный? Текст, как мы видели, приводит в пояснение этого четыре частных случая, но не вдается в более подробное объяснение того отношения, в каком случаи эти стоят один к другому. В самом деле, посланный признается управомоченным на предъявление иска о краже прежде всего тогда, когда ему принадлежит custodia на порученное ему письмо. Но принадлежит ли ему custodia только в том случае, если она возложена на него особым соглашением (пункт третий), или и в том, когда он получает особую плату за доставку письма по назначению (пункт четвертый), или, наконец, и в том, когда он вообще заинтересован в доставлении письма? Такие же сомнения могут возбуждаться и в том случае, если мы выдвинем на первое место отмеченный в пункте втором общий признак "si interfuit ejus epistulam reddere". Наступает ли это последнее лишь при отмеченном в тексте обстоятельстве - при заинтересованности в самом содержании письма, или же, наоборот, все остальные три пункта представляют из себя лишь частное приложение этого общего для правомочия к предъявлению иска о краже принципа? Ясного ответа на все эти вопросы текст не дает.
Примечания:
[571] Оно основывалось
бы в сущности исключительно на расширительном толковании L. 55 pr. D.
cit. 19. 2, так как даже в L. 4 C. de loc. 4. 65 возможно уже сомнение
относительно редакции текста. Отметим, однако, здесь же, что мы лично
считаем выводы, высказанные в тексте, правильными: особое соглашение о
custodia там, где ответственность за нее возлагается и по закону, действительно
делает должника ответственным и за все случаи непреодолимой силы. Почему
это так, выяснится впоследствии само собою, после того, как будет определено
взаимное отношение понятий custodia и vis major.
[572] Точно таким же
образом мы не находим ни одного примера прибавки такого соглашения и к
договору коммодата, где ответственность за custodia может также считаться
точно установленной в источниках. Соглашение это встречается только при
коммодате раба, но этот случай коммодата регулируется, как мы сейчас увидим
ниже, особыми нормами. В общем нельзя не заметить, что соглашение о custodia,
по-видимому, играло в обороте незначительную роль; упоминание о нем встречается
сравнительно редко. Притом чаще там, где за custodia ex lege должник не
отвечает, где, следовательно, без такого соглашения он не отвечал бы за
нее вовсе. Объясняется такое явление, на наш взгляд, тем, что не только
для классического римского права, но уже и для много более раннего времени
custodia в смысле ответственности независимо от вины и все, что с нею
связано, есть институт вымирающий, вытесненный из оборота распространением
нового критерия ответственности, в основание которой со времени издания
закона Аквилия, кладется и постепенно последовательно проводится момент
субъективной вины. Culpa же и custodia, как мы постараемся доказать в
своем месте, суть понятия абсолютно несоизмеримые. Повышение ответственности,
там где таковое в виду имеется, гораздо чаще совершается теперь посредством
применения соглашения об оценке (aestimatio). Характерно при этом, однако,
то, что и aestimatio ставится иногда в связь с custodia (ср., напр., L.
52 § 3 D. pro soc. 17. 2 «custodiam praestare debuit, qui aestimatum
accepit»).
[573] Baron. Arch.
T. 52 §§ 5, 6, 10. Arch. T. 78 §§ 6, 8, 10; Bruckner.
Die custodia. §§ 24, 27, 29, 31, 35. На спорности между обоими
авторами вопроса об ответственности за custodia в договорах купли-продажи,
с одной стороны, и мандата – с другой, придется, однако, остановиться
подробнее лишь в следующей главе; для тех двух частных случаев, с которыми
нам придется иметь дело здесь, спорность эта значения не имеет. Излишне
упоминать, что господствующее мнение признает во всех этих юридических
отношениях ответственность должника не свыше чем за culpa levis.
[574] Раб как существо,
одаренное разумом и волей, занимает по отношению к custodia особое положение;
причины этого выяснены и развиты Брукнером (Die Custodia. § 20, стр.
186 сл.).
[575] L. 18 pr. cit.
называет в числе «casus quibus resisti non potest»: mortes servorum, quae
sine dolo et culpa ejus (коммодатара) accidunt, latronum hostiumve incursus,
piratarum insidiae, naufragium, incendium, fugae servorum qui custodiri
non solent. L. 23 cit. приводит в пример тех событий, которые «a nullo
praestantur»: animalium casus mortesque, quae sine culpa accidunt, fugae
servorum qui custodiri non solent, rapinae, tumultus, incendia, aquarum
magnitudines, impetus praedonum. – Ср. L. 21 D. de r. v. 6. 1 о неответственности
добросовестного владельца в виндикационном иске за бегство раба в том
случае, если раб «integrae opinionis videbatur, ut non debuerit custodiri»,
и обратно об ответственности в том случае, если раб был такой, что он
«custodiendus fuit».
[576] Quod si fugerit
homo qui veniit aut subreptus fuerit, ita ut neque dolus neque culpa venditoris
interveniat…
[577] L. 63 pr. D.
pro soc. 17. 2, § 9 I. de societ. 3. 25; L. 72 D. pro soc. 17. 2.
Между старыми юристами, как видно из тех же текстов, был спорен вопрос
даже и о том, отвечает ли товарищ вообще за culpa и не ограничивается
ли его ответственность исключительно ответственностью за dolus. Объяснение
причин такого разногласия признается в настоящее время не только затруднительным,
но за отсутствием данных почти невозможным (Hasse. Die Culpa. § 69,
стр. 241 сл.; Pernice. Labeo, II, стр. 360 примеч. 1. Пернис высказывает
предположение, что сторонники ответственности исключительно за dolus могли
основываться на том, что товарищество не есть договор в точном смысле
этого слова). Если, однако, обратить внимание на то обстоятельство, что
степень осмотрительности, какую применяет человек в ведении собственных
дел, есть наиболее яркий и наглядный критерий для решения вопроса о том,
был ли он достаточно добросовестен в ведении чужих, то делается понятной
та тесная связь, какая, естественно, должна существовать между diligentia
quam suis, с одной стороны, и dolus – с другой; такая связь действительно
отмечена, напр., в L. 32 D. depos. 16. 3. Ввиду этого естественно предположить,
что именно diligentia quam suis есть древнейший критерий вины в договорных
отношениях, из которого лишь позднее, путем дальнейшего отвлечения, было
выведено понятие осмотрительности рачительного, доброго домохозяина вообще
(diligentia diligentis, boni patrisfamilias). Diligentia quam suis была
бы в таком случае не смягчением ответственности, созданным юристами по
особым в каждом отдельном случае причинам для отдельных юридических отношений
(Pernice. Labeo. II, стр. 369), а, наоборот, первоначальным критерием
вины, развившемся лишь впоследствии в так наз. diligentia diligentis.
С этой точки зрения нашли бы свое естественное объяснение и известные
заключительные слова в L. 5 § 4 D. commod. 13. 6, представляющие
до настоящего времени такие крупные затруднения для толкования.
[578] Пределы эти определяются
понятием доброй совести (bona fides), почему и подлежат свободному с этой
точки зрения обсуждению самих контрагентов и суда; на этом основано, напр.,
признание недействительным так наз. львиного товарищества (societas leonina
– L. 29 § 2 D. pro soc. «…iniquissimum enim genus societatis est»
e. q. s.).
[579] В данном случае
само по себе соглашение об оценке может иметь в виду различные цели (ср.
выше, С. 245–247): возможна была бы, напр., и здесь aestimatio taxationis
gratia.
[580] Ср. «hoc edicto
omnimodo qui recepti tenetur… nisi si quid damno fatali contingit… idem
erit dicendum et si in stabulo aut in caupona vis major contigerit» в
L. 3 § I D. naut 4. 9.
[581] Брукнер (Die
Custodia, стр. 229, 230) объясняет это тем, что в данном случае переданная
мандатару вещь (письмо) не обладает имущественной ценностью. По Барону
(Arch. T. 52, стр. 83 сл.; Т. 78, стр. 281 сл.), мандат вообще не принадлежит
к числу тех отношений, в которых должник отвечает за custodia по закону.
[582] В этом последнем
случае мы имеем, однако, дело уже не с договором мандата, а с договором
найма.
