Пассек Е.В. Неимущественный интерес и непреодолимая сила в гражданском праве
4) Возможно, наконец, что применение оценки и вообще ни в чем ответственности должника не превышает; этот последний продолжает, несмотря на заключение такого соглашения, отвечать по общим правилам, т.е. не более как за субъективную вину. В таком смысле высказывается, как нельзя более ясно, тот же юрист, которому принадлежат и раньше приведенные тексты (Ульпиан) в L. 17 § I D. de praescr. verb. 19. 5 (Ulpianus lº. 28 ad edict.). Текст этот говорит:
Si margarita tibi aestimata dedero, ut aut eadem mihi adferres aut pretium eorum, deinde haec perierint ante venditionem, cujus periculum sit? et ait Labeo, quod et Pomponius scripsit, si quidem ego te venditor rogavi, meum esse periculum: si tu me, tuum: si neuter nostrum, sed dumtaxat consensimus, teneri te hactenus, ut dolum et culpam mi-hi praestes:[554]
Эти разнообразные решения, устанавливающие для различных случаев различные степени повышения ответственности, далеко не все, очевидно, подходят под Бароновский принцип и вообще едва ли дают возможность установить относительно последствий передачи вещи по оценке какое-либо иное общее правило, кроме того что при определении этих последствий должно в каждом отдельном случае быть обращаемо внимание на цели и намерения сторон. Что мотивы сторон в различных случаях могут быть весьма различны, это и само по себе ясно и подтверждается, сверх того, в категорической форме последним из приведенных выше текстов (L. 17 § I D. cit.), который ставит объем возлагаемый на должника таким особым соглашением ответственности в прямую и непосредственную зависимость от руководивших ими при заключении сделки мотивов (si ego te rogavi: si tu me: si neuter nostrum, sed dumtaxat consensimus:), допуская в связи с этим в толковании заключенного соглашения об оценке ответы друг другу прямо противоположные (si ego te rogavi, - meum esse periculum; si tu me - tuum)[555]. В общем мотивы эти могут иметь двоякий характер. Соглашение об оценке может иметь в виду или перенесение на должника безусловной ответственности (так называемые aestimatio venditionis gratia), или простое установление действительной стоимости вещи (так наз. aestimatio taxationis gratia). Первое дает кредитору безусловную гарантию в целости и сохранности переданного им в чужие руки имущества; второе - гарантирует его в одном практически, однако, чрезвычайно важном пункте: он освобождается от обязанности доказывать в случае последующего спора истинную стоимость вещи и в связи с этим объем понесенного им ущерба, причем во всех других отношениях в объеме ответственности должника никаких изменений не происходит. При этом тем не менее источники не содержат никаких данных, которые позволяли бы утверждать, что в случае сомнения оценка должна быть понимаема скорее в одном, чем в другом из указанных смыслов; еще того менее, чтобы in dubio она переносила на должника безусловную ответственность, или ответственность до непреодолимой силы и т.п. Кажущееся разногласие в отдельных решениях указывает лишь на то, что намерение сторон при соглашении об оценке должно быть выясняемо и устанавливаемо для каждого конкретного случая отдельно, что и лишает нас возможности поставить содержание такого соглашения в какую бы то ни было принципиальную связь с понятием непреодолимой силы[556].
II. Особой формой повышения ответственности должника посредством специального соглашения было, далее, соглашение о принятии на себя должником охраны (custodia) переданной ему вещи. Мнения авторов о значении и последствиях такого соглашения расходятся между собою чрезвычайно далеко. Настолько далеко, что самая возможность такого разногласия на первый взгляд представляется совершенно непонятной. По существу, однако, последнее легко объясняется стечением целого ряда обстоятельств. Прежде всего уже издавна и еще до настоящего времени спорен вопрос о том, существует ли действительно самое понятие custodia как понятие самостоятельное, отличающееся от обычной ответственности за culpa levis; в этом отношении господствующим еще и теперь может быть назван взгляд, такую самостоятельность понятия custodia отрицающий и объясняющий custodia в смысле простой обязанности должника к принятию обычных мер предосторожности против утраты и повреждения вещи (diligentia in custodiendo), причем мерилом ответственности должника в случае непринятия таких мер служит тот же критерий субъективной вины (culpain custodiendo). Затем и между теми, кто признает существование понятия custodia как понятия самостоятельного, спорны дальнейшие существенные вопросы как о содержании этого понятия, так и об области его применения. Что касается до первого из этих вопросов, то одни из авторов склонны усматривать в ответственности за custodia безусловную ответственность за известные, определенные события (расходясь, однако, между собою в том, за какие именно); другие - понимают под custodia повышение ответственности, основанное на признаке общего характера (расходясь в свою очередь в формулировке такого общего принципа). Что же касается до второго вопроса (об области применения понятия custodia), то на разногласия в этом направлении нам приходилось уже указывать неоднократно. При такой полной неустановленности основных точек зрения нельзя, конечно, ожидать согласных ответов на частный вопрос о значении того специального случая, когда ответственность за custodia установлена особым соглашением сторон. Если же ко всему сказанному добавить еще и то, что источники, упоминающие о таком соглашении, малочисленны и не категорически ясны, что они дают, следовательно, широкий простор для толкования, то становится вполне понятной не только возможность, но и неизбежность широкого разногласия в самих мнениях, касающихся этого вопроса.
В ряде разнообразных мнений, высказанных относительно содержания и значения особого соглашения о custodia, должна, однако, быть отмечена и одна общая черта. В ответах на этот вопрос делается обыкновенно различие между двумя родами юридических отношений: такими, в которых должник отвечает за custodia и независимо от особого о том соглашения уже и по закону, и такими, в которых этой ответственности ex lege на должнике не лежит. В зависимости от этого подразделения значение специального договора о custodia и определяется, далее, в том смысле, что в случаях второго рода должник принимает на себя в силу этого договора такую же ответственность, какая на других должниках (первой группы) лежит уже и в силу закона. В тех же случаях, в которых должник отвечает за custodia уже ex lege, ответственность его особым соглашением такого содержания повышается. Тождество внешней формулировки скрывает, однако, за собою чрезвычайно широкое различие в содержании, вносимом отдельными авторами в каждую из двух частей этой формулы: содержание последней окажется, очевидно, стоящим в тесной зависимости от того, какое представление связывает тот или другой автор, во-первых, с понятием custodia вообще; во-вторых, с границей повышения ответственности при особом о custodia соглашении.
В разнообразных мнениях по этому вопросу и могут действительно быть отмечены едва ли не все логически возможные оттенки и градации. Крайние места должны быть отведены двум диаметрально противоположным взглядам. По одному из них - соглашение о custodia в ответственность должника вообще ничего нового не вносит: он продолжает, несмотря на прибавку к сделке такого специального соглашения, отвечать по тем же правилам, которые для данного юридического отношения установлены[557]. По другому же - это соглашение переносит на должника безусловную ответственность за всякую пропажу и всякое повреждение вещи (ответственность и за случай, хотя бы случай этот подходил под признаки непреодолимой силы), словом - за omne periculum[558].
Между этими двумя крайними взглядами располагается целый ряд средних. Из авторов, например, понимающих custodia в смысле culpa in custodiendo, Пухта и Шиллинг полагают, что особое соглашение о custodia переносит на должника безусловную ответственность за утрату переданной ему вещи посредством кражи[559]. Браун и Вангеров понимают это соглашение в смысле принятия на себя должником такой же безусловной ответственности за повреждения вещи, за кражу ее и за бегство раба[560]. Бринц - в смысле повышения ответственности за пределы непреодолимой силы[561].
Не меньшее разнообразие может быть отмечено и между взглядами тех авторов, которые признают существование особого понятия custodia как самостоятельного, отличного от culpa levis мерила ответственности. Так, например, Гольдшмидт[562], один из первых остановившихся подробнее на связи понятия custodia с понятием непреодолимой силы и понимающий под первым из этих понятий безусловную ответственность должника за утрату переданной ему вещи посредством простой (т.е. не сопровождающейся насилием) кражи, приходит к следующим выводам относительно значения особого соглашения о custodia.
1) Содержание такого соглашения определяется прежде всего в зависимости от воли сторон, его заключивших.
2) Если воля сторон не может быть установлена с точностью, то должно различать два случая.
а) Соглашение это заключено в связи с таким юридическим отношением, в котором должник по закону за custodia не отвечает; в этом случае оно возлагает на должника ту же ответственность, какую несет должник, отвечающий за сustodia вообще, т.е. ответственность за простую, без насилия, кражу.
б) Соглашение заключено в связи с таким юридическим отношением, в котором должник и без того отвечает за custodia уже и в силу закона. Ввиду последнего обстоятельства такое соглашение могло бы быть признано не имеющим никакого значения, что противоречило бы, однако, общим правилам толкования волеизъявлений. Поэтому следует признать, что законная ответственность должника здесь повышается: он становится ответственным и за такие события, которые в вину ему поставлены быть не могут и должны были бы поэтому быть рассматриваемы как события случайные, но которые все же могли бы быть предотвращены применением чрезвычайной осмотрительности со стороны должника; такая чрезмерная осмотрительность вменяется здесь в виде исключения ему в обязанность. Содержание последней точному определению не поддается; оно составляет в каждом отдельном случае задачу судебного усмотрения. В общем, принятие на себя охраны вещи особым договором обязывает должника к применению всех, хотя бы и чрезвычайных, мер предосторожности, которые в данных обстоятельствах могут быть признаны полезными для предотвращения повреждения и утраты охраняемой вещи; требовать же чего-либо большего и в данном случае невозможно.
Если принять во внимание, что та "чрезвычайная осмотрительность", о которой говорит здесь Гольдшмидт, есть не что иное, как устанавливаемая им граница для понятия непреодолимой силы, то выгоды его могут, в коротких словах, быть формулированы в том смысле, что особое соглашение о custodia доводит в известных случаях (там, где должник отвечает за custodia уже и по закону) ответственность должника именно до границ непреодолимой силы. На случай последней такое соглашение не распространятся.
В этом отношении дальше Гольдшмидта идет Барон[563]. Понимая уже и под custodia ex lege ответственность именно до пределов непреодолимой силы, Барон полагает, что особое соглашение о custodia в тех юридических отношениях, где должник не отвечает за нее по закону, возлагает на него ответственность точно так же до пределов непреодолимой силы. Там же, где должник и без того за custodia отвечает, там особое соглашение о последней переносит на него безусловную ответственность за всякую утрату и за всякое повреждение вещи, т.е. и за непреодолимую силу.
Брукнер, который видит в custodia ответственность должника за все случаи утраты фактического обладания вещью, кроме тех, причиною которых была непреодолимая сила, видит в особом соглашении о custodia в случаях первого рода принятие на себя такой же ответственности по договору. В случаях же второго рода (там, где должник отвечает за custodia уже и в силу закона) соглашение это переносит на должника безусловную ответственность за все случаи утраты вещи (не исключая и вызванных непреодолимой силой); за повреждение вещи должник продолжает, однако, отвечать по общим правилам[564].
Такое крайнее разнообразие во взглядах отдельных авторов делает необходимым более подробное ознакомление с источниками, относящимися к данному вопросу. При этом, однако, уже и заранее нетрудно предугадать, что ясного и категорического, не оставляющего места сомнениям ответа мы и этим путем не получим; действительно, если бы источники такой ответ давали, то отмеченные разногласия не могли бы, конечно, достигать таких крайних пределов. Затем частный вопрос о принятии на себя должником custodia посредством специального соглашения, естественно, стоит в теснейшей связи с понятием custodia вообще, а истинное содержание этого понятия в свою очередь, настолько спорно и представляет такие затруднения, что обоснованное определение его требует детального анализа, входить в который мы еще не имеем возможности. Если ко всему сказанному добавить, что тексты, относящиеся к нашему вопросу, малочисленны и неясны, что они как по содержанию своему, так и по формулировке оставляют широкий простор для толкования, то придется заранее примириться с тем, что и подробное ознакомление с источниками оставит тем не менее ряд сомнительных пунктов, объяснение которых окажется возможным лишь при дальнейшем ходе исследования.
Специальное соглашение о custodia в таких юридических отношениях, в которых должник отвечает за custodia уже и в силу закона, упоминается источниками исключительно в связи с вопросом об ответственности хозяина складочных амбаров перед хозяевами вещей, отданных в его склад (horreum, horrea) на хранение. Договор, заключенный между хозяином такого амбара (horrearius) и тем, кто сдает ему свои вещи на хранение, будет, следовательно, большею частью договором найма, хотя и здесь возможны, конечно, те же модификации, что и в receptum nautarum, cauponum, stabulariorum.
Что принявший чужие вещи на хранение хозяин амбара отвечает за нечто большее, чем за culpa levis; что ответственность его характеризуется источниками как ответственность за custodia и что границей ее является непреодолимая сила, - все это в настоящее время может считаться общепризнанным и бесспорным[565]. О первом можно заключить уже из того, что сданные на хранение в склад вещи считаются принятыми хозяином склада на свой риск (recipit suo periculo), для сложения которого с себя он обязан в каждом отдельном случае входить с лицом, сдающим ему вещи, в особое соглашение[566]. В основание принятия чужих вещей на свой риск и связанной с таким принятием повышенной ответственности и здесь, как и в receptum nautarum etc., кладется ответственность за custodia[567]. Границей же последней и здесь опять-таки, как в receptum nautarum, ставится непреодолимая сила, о неответственности хозяина товарного склада за vis major источники упоминают неоднократно[568].
Но не распространяясь при обыкновенных условиях на случаи кражи со взломом, произведенной шайками (на efftactura latronum), равно как и на другие случаи непреодолимой силы, ответственность хозяина склада повышается и переходит эту границу, если он при заключении договора принял на себя ответственность за custodia еще и особым соглашением:
L. 55 pr. D. loc. 19.2 Paulus lº. 2 sententiarum Dominus horreorum effractis et compilatis horreis non tenetur, nisi custodiam eorum recepit: servi tamen ejus cum quo contractum est propter aedificiorum notitiam in quaestionem peti possunt.
Единственный вполне достоверный вывод, который может быть сделан из привиденного текста, есть, очевидно, тот, что соглашение о custodia переносит на хозяина склада ответственность за произведенную воровской шайкой кражу со взломом (за effractura latronum). Правильность такого вывода подтверждается еще одним текстом, относящимся к тому же случаю. L. 4 C. de loc. 4. 65 (Imp. Alexander Arrio Sabino) говорит следующее:
Et divi Pii et Antonini litteris certa forma est, ut domini horreorum effractorum ejusmodi querellas deferentibus custodes exhibere necesse habeant nec ultra periculo subjecti sint: Sed qui domini horeorum nominatim etiam custodiam repromiserunt, fidem exhibere debent.
Вторая половина этого текста в той редакции, какая приведена здесь (fidem exhibere debent), содержит на первый взгляд норму более чем простую; именно ту, что для хозяина склада, принявшего на себя ответственность за custodia посредством специального соглашения, исполнения такого соглашения обязательно. О содержании самой ответственности не говорится ничего, но из сопоставления второй половины текста с первой ясно, что и здесь на хозяина склада этим возлагается ответственность по меньшей мере за кражу со взломом[569].
Едва ли, однако, есть необходимость ограничиваться исключительно этим выводом, представляющим в сущности не более как буквальную передачу содержания приведенных текстов; можно считать себя вправе дать принципу, положенному в основание решений в этих текстах формулированных, более широкое толкование. Effractura latronum, безусловная ответственность за которую возлагается здесь на хозяина склада, сама по себе есть для данного юридического отношения лишь один из примеров, приводимых для пояснения более общего понятия непреодолимой силы[570]. Что именно "взлом и разграбление" выдвигается на первое место в числе опасностей, угрожающих товарным складам, - это по существу дела вполне естественно: этой опасности более или менее значительные скопления ценностей подвержены ближе всего, в чем нетрудно убедиться из повседневного опыта и в настоящее время. Можно думать поэтому, что "effractura latronum" приводится здесь как наиболее близко лежащий пример непреодолимой силы вообще, тем более что создавать для этого частного случая совершенно особую норму (объявляя, что особое соглашение о custodia распространяется именно только на него) не было, конечно, никаких побудительных причин. Если же это так, то из частного случая, решенного в обоих текстах, мы получаем возможность вывести более общее правило того содержания, что специальное соглашение о custodia делает хозяина товарного склада ответственным за все вообще случаи непреодолимой силы.
Примечания:
[554] Именно этот текст
Ульпиана, содержащий, по-видимому, трудно примиримое противоречие с другим
решением того же юриста (с приведенным уже L. I § I D. de aestimator.
19. 3), представляет главное затруденение в определении объема ответственности,
несомой должником в так наз. оценочном контракте; ср. выше, С. 243, примеч.
1.
[555] Так, напр., в
L. 5 § 3 D. commod 13. 6 коммодатар отвечает за omne periculum потому,
что намерение сторон возложить на него такую ответственность выразилось
не только в самом факте передачи вещи по оценке, но еще и в особом изъявлении
со стороны коммодатара («aestimationem se praestaturum recepit») – и L.
52 § 3 D. pro soc 17. 2 (единственный текст, в котором соглашение
об aestimatio ставится в прямую связь с понятием непреодолимой силы) по
содержанию своему является не чем иным, как толкованием такого соглашения
для определенного частного случая. Передача скота одному из товарищей
по оценке могла, конечно, иметь целью возложить на товарища безусловную
ответственность за целость врученного ему общего имущества (могла, следовательно,
быть сделана venditionis gratia). Но несение безусловной ответственности
слишком далеко отступало бы от обычных норм этого договора, в силу которых
каждый из товарищей отвечает лишь за diligentia quam suis (за culpa in
concreto). В зависимости от этого обстоятельства Ульпиан и дает тот ответ,
что хотя имущество здесь и передано по оценке, omne periculum на товарища
все-таки не переходит, ответственность его повышается, но не делается
безусловной. Остается весьма сомнительным, оказалось ли бы такое толкование
возможным для юриста и в том случае, если бы стороны категорически высказали
свое намерение установить этим способом безусловную ответственность, а
не ограничились применением оценки без дальнейшего пояснения ее цели.
[556] К тому же выводу
приходит в сущности и Гольдшмидт (Das Receptum natur. § 8, cтр. 105).
Он видит в aestimatio «молчаливое принятие на себя должником безусловной
ответственности, но за исключением двух случаев: того, когда aestimatio
составляет единственное содержание обязательства, и того, когда она имеет
целью заранее определить договором размеры ущерба, причем, однако, наличность
или отсутствие ответственности определяются все-таки по общим правилам,
установленным для данного юридического отношения». Общее правило, выраженное
в такой форме и с такими исключениями, есть по существу не что иное, как
указание на отмеченную в тексте необходимость обсуждать истинное намерение
сторон для каждого конкретного случая отдельно.
[557] Hasse. Die Culpa
des Römischen Rechts. 2 Aufl. Bonn. 1838. § 98 стр. 389–392,
стр. 391, примеч. I.
[558] Так, напр., из
прежних авторов, Schömann. Handbuch d. Civilrechts. T. I, стр. 290
сл. Т. II, 276 сл.; Gensler. Arch. f. civil. Praxis. T. I, стр. 416 сл.,
476 сл. (возражения обоим – у Hassel c.). Из новых – Engelmann. Die Custodiae
praestatio, стр. 178–184. Baron (ср. ниже в тексте). Не вполне точно перечисление
авторов у Гольдшмидта (Das Recept nautar., стр. 106, примеч. 93).
[559] Puchta. Pandekten
(12 изд.) § 266 текст и примеч. h. и подробнее в Его же Vorlesungen
(6 изд.) Т. II § 264–267, стр. 100; Schilling. Institutionen III.
§ 234 примеч. r.
[560] Braun. Erörterungen
(Zusätze zu Thibaut’s Pandec.-Syst.). Stuttgart. 1831. § 251
стр. 250 сл. v. Vangerow. Pandekten (7 изд.) I. § 105, стр. 160,
161.
[561] Brinz. Pandekten
(2 изд.) II. § 269, стр. 274, текст и примеч. 37. Способ выражения,
которым пользуется Бринц, может оставлять сомнение в том, вводит ли он
в круг ответственности должника все случаи непреодолимой силы или только
некоторые из них.
[562] Goldschmidt.
Das Receptum nautar. § 8, стр. 111 сл.
[563] Baron. Pandekten
§ 237, sub. 2 Arch. T. 52 § 2, стр. 50.
[564] Bruckner. Die
Custodia. § 35, стр. 290 сл., особ. стр. 292, п. 2.
[565] Goldschmidt.
Das Recept. nautar. § 8, стр. 106 сл.; Baron. Arch. T. 52, §
2, стр. 46 сл., Arch. T. 78, § 4, стр. 245 сл.; A. Pernice. Labeo.
II, стр. 350; Bruckner. Die Custodia. § 26, стр. 222.
[566] L. 60 §
D. loc. 19. 2. Labeo posteriorum lº. 5 a Javoleno epitomatorum. Locator
horrei propositum habuit se aurum argentum margaritam non recipere suo
periculo… «Propositum habuit» следует, конечно, понимать в смысле устного
сделанного контрагенту или письменного выставленного во всеобшее сведение
(напр., в самом складе, в конторе и т.п.) объявления, а никоим образом
не в смысле «propositum in mente retentum, parti non expressum», как это
понимает глосса.
[567] L. 60 §
9 D. eod. Rerum custodiam, quam horrearius conductoribus praestare deberet…
[568] L. 55 pr. D.
eod. 19. 2 Dominus horreorum effractis et compilatis horreis non tenetur…
L. I C. de loc. 4. 65. Dominus horreorum periculum vis majoris vel effracturam
latronum conductori praestare von cogitur… Collat. Leg. X. 9 i. f… Paulus
respondit: satis praepositam constitutionem declarare, his, qui horrea
locant, majorem vim imputari non posse.
[569] Способы понимания
и толкования этого текста окажутся различными, смотря по тому, будем ли
мы читать его заключительные слова так, как они (по изданию Моммсена-Крюгера)
приведены здесь (fidem exhibere debent), или так, как они читались в прежних
(до Крюгера) изданиях кодекса (idem exhibere debent). Сам по себе смысл
при обоих способах чтения текста получается равно удовлетворительный.
При чтении «idem» L. 4 c. cit. получает то значение, что безусловная перед
контрагентом ответственность хозяина за пропавшие из склада вещи не освобождает
его от обязанности тем не менее представить стражу магистрату для производства
уголовного следствия (idem exhibere = custodes exhibere, ср. servos in
quaestionem peti в L. 55 pr. D. cit.). Постановление вполне рациональное,
так как расследование обстоятельств взлома и кражи совершается не исключительно
в частных интересах потерпевшего, но и в интересах обеспечения общественной
безопасности. Чтение же «fidem exhibere» дает конституции указанный в
тексте смысл. Возможность еще более широких выводов открывается при понимании
выражения «fides» в смысле технического термина, что ставило бы понятие
«custodia» в связь с древним понятием «fides»; на такую связь указывает
и «fidem eorum sequi et res custodiae сorum committere» в L. I §
I D. naut. 4. 9. (ch. Pernice. Labeo II, стр. 347 текст и примеч. 8, стр.
359; Bruckner. Die Custodia, стр. 293, примеч. 2).
[570] Effractura latronum
стоит, конечно, наравне с аналогичными случаями разбоя (latrocinium),
набега разбойников (praedonum incursus), нападения пиратов (vis, insidiae
peratarum) и т.п., неоднократно приводимыми в качестве примеров непреодолимой
силы – § 2 J. q. m. re. 3. 14; L. 3 § I D. naut. 4. 9; L. 5
§§ 4–6, L. 18 pr. D. commod. 13. 6; L. 52 § 3 D. pro soc.
17. 2; L. I § 4 D. de O. et. A. 44. 7 – Об effractores (воры, специальность
которых есть кража со взломом) см. L. 1, 2 D. de effractorib. et expilatorib.
47. 18; L. 16 §§ 5, 6 D. de poen. 48, 19; L. I D. de furib.
balnear. 47, 17; L. 3 §§ 1, 2 D. de offic. praef. vigil. 1.
15.
