Пассек Е.В. Неимущественный интерес и непреодолимая сила в гражданском праве
4) Но наиболее глубокое и существенное различие между иском de recepto, с одной стороны, и штрафными in factum исками - с другой, состоит в том, что в основание их положены различные между собою юридические принципы, что, естественно, отражается и на всей юридической структуре этих исков. Если для ответственности по иску de recepto признак виновности хозяина предприятия в пропаже или в повреждении поступивших под его охрану вещей не имеет никакого значения, если он отвечает там за самый факт невозвращения вещей в целости независимо от причин, этот факт вызвавших, то ответственность его по обоим штрафным искам построена на много более узком признаке. С точки зрения догматической конструкции мы здесь имеем дело с идеей вполне определенной и как нельзя более простой и ясной: с ответственностью определенных лиц (nautae, caupones, stabularii) за точно определенные деликты (furtum и damnum injuria datum). Аномально при этом лишь то, что ответственность падает на них и в том случае, если деликты эти совершены не ими самими, а известными третьими лицами (служебным персоналом корабля или гостиницы и постоянными постояльцами последней)[519]. Nautae, caupones и stabularii отвечают, следовательно, за вину не только свою, но в определенных эдиктом пределах и за вину третьих лиц, что и побуждает Гая и по его примеру Юстиниана относить эти случаи к случаям ответственности квазиделиктной[520]. Вопрос о причинах такой аномалии вполне уместен, но простота самой нормы этим вопросом нисколько не затрагивается - мы не имеем здесь чего-либо подобного общей, безусловной и независимой от вины ответственности, с какой мы имеем дело в эдикте de recepto. Этим принципиальным различием объясняется и чрезвычайно характерное различие в отношении римской юриспруденции к иску de recepto, с одной стороны, и к обоим штрафным in factum искам - с другой. Высказывая по поводу первого свое недоумение относительно того, почему претор счел полезным введение этого иска, юристы указывают именно на признак "omnimodo teneri", "sine culpa teneri" как на отличительную черту эдикта de recepto, могущую бросить свет на причины его издания претором; они не делают никаких попыток подвести нормы этого эдикта под схему ответственности за субъективную вину. Для обоих же штрафных исков характерно, наоборот, стремление юристов подвести ответственность предпринимателей по этим искам под принцип ответственности за culpa, причем наличность вины юристы стараются усмотреть в недостаточно осторожном выборе служебного персонала со стороны хозяина и в недостаточно осмотрительном выборе лиц, принимаемых им на продолжительное жительство в гостинице, - одним словом, в culpa in eligendo[521]. Эдикту такая идея в сущности совершенно чужда: по его точному смыслу nautae, caupones, stabularii отвечают в указанных пределах за самый факт вреда, причиненного деликтами повреждения и кражи, вполне независимо от степени осмотрительности в выборе служащих или постояльцев[522]. Уже Гай, однако, относя вытекающие из такой ответственности обязательства к квазиделиктным, мотивирует ее тем, что хозяева, пользующиеся услугами недобросовестных людей, "до известной степени не свободны от вины"[523]. Еще резче момент вины выдвигается позднейшими юристами[524], так что в результате можно прийти к тому выводу, что штрафные in factum иски теоретически вполне подведены юриспруденцией под принцип ответственности за culpa[525]. Соответственно различию в основном принципе, естественно, замечается ряд различий и в отдельных частностях исков. Так, например, за деликты собственных рабов хозяин отвечает здесь по общим правилам ответственности за деликты подвластных, он имеет право освободиться от нее выдачей раба головой потерпевшему (право на noxae datio), между тем как в иске de recepto он отвечает за раба in solidum[526]. Этим же объясняется и тот имеющий для нас особое значение факт, что там, где идет речь о штрафных исках, никогда и нигде не поднимается даже и вопроса об освобождении хозяев от ответственности в тех случаях, когда вред причинен непреодолимой силой; этому последнему понятию здесь нет и места, здесь хозяин предприятия отвечает и вообще лишь за точно определенные события, при точно определенных условиях.
Для более точного определения того отношения, в каком повышенная ответственность судохозяев и содержателей гостиниц по эдикту de recepto стоит к специальным нормам преторских штрафных in factum исков, не может не иметь значения их взаимное историческое отношение. Это последнее могло быть двояким. Если эдикт de recepto по происхождению старше эдикта о штрафных исках, то целью позднейшего издания последних было дополнение первого, т.е. дальнейшее развитие строгости тех особых норм, под которые были подведены названные категории предпринимателей. Если же, что само по себе также возможно, отношение их обратное, то мы должны были бы видеть в штрафных исках, устанавливающих для предпринимателей безусловную ответственность за известные точно определенные события, первое проявление идеи о необходимости такой безусловной их ответственности и за все вообще случаи пропажи и повреждения порученных им чужих вещей. Идея, которая и получила позже в эдикте de recepto общую формулировку, потеряв при этом штрафной характер и превратившись в правило об ответственности чисто гражданской, причем рядом с этим сохранены были, однако, и прежние случаи, получившие теперь значение особого дополнения к специальной гражданской норме более широкого характера.
Непосредственных данных о времени установления тех норм эдикта, о которых идет речь, до нас и здесь не дошло. Тем не менее ряд отдельных признаков дает, как нам кажется, возможность высказаться с достаточной степенью вероятности в пользу первого из приведенных предположений, т.е. в пользу того, что эдикт de recepto по происхождению старше эдикта о штрафных исках. В этом направлении можно указать на следующие отдельные соображения.
Обращая прежде всего внимание на самые тексты эдикта de recepto, с одной стороны, и эдикта furti adversus nautas etc. - с другой, можно заметить, что второй из них формулирован тем способом, которому Дернбург дает название формулировки косвенной и которая по его исследованиям указывает на более позднюю эпоху в развитии терминологии эдикта, между тем как эдикт de recepto относится по стилю к более раннему времени[527]. Приблизительным моментом перехода от прямого к косвенному способу выражения Дернбург признает вторую половину VI в. от основания города и если действительно издание эдикта de recepto может, как мы старались установить выше[528], быть отнесено к концу V или к первой половине VI в., то одного этого было бы уже достаточно для подтверждения факта более позднего издания эдикта о штрафном furti adversus nautas etc. иске. Еще оригинальнее с этой точки зрения эдикт о damnum injuria datum. Здесь, по-видимому, претор и вообще не формулировал той общей нормы, установление которой он имел в виду, а ограничился лишь составлением формулы иска in factum, аналогичного иску, основанному на законе Аквилия[529]. Такой, еще более утонченный прием для установления юридической нормы мог бы в свою очередь служить указанием на еще более позднее происхождение преторского иска о повреждении вещей сравнительно с иском о краже их. К тому же последний деликт и по содержанию своему представляет из себя более резкое и более грубое нарушение чужих прав, представляя и больше опасности для лиц, имеющих дело с судохозяевами и содержателями гостиниц, для грузохозяев, пассажиров, постояльцев и посетителей. Естественно, поэтому, что меры для предупреждения краж могли быть приняты претором ранее, чем меры для предупреждения повреждений вещей этих лиц; более точных данных для ответа на этот вопрос источники, однако, не дают[530].
Только что изложенные соображения подтверждаются, далее, и другим путем. Сравнивая эдикты о штрафных in factum исках с эдиктом об иске экзерциторном, нельзя не вынести того впечатления, что последний по времени происхождения старше первых. Выше мы имели случай говорить о том, что термин "exercere" (navem exercere), по всей вероятности, впервые был употреблен претором именно в эдикте об экзерциторном иске[531]. Между тем эдикты о штрафных исках также пользуются уже этим термином: они оба говорят о тех, "qui naves caupones stabula exercebunt (exercebat)", вместо того, чтобы говорить, как то делает эдикт de recepto, о "nautae caupones stabularii" просто[532]. Если же, как нам опять-таки уже приходилось указывать выше[533], и в чем едва ли возможны какие-либо сомнения, эдикт об экзерциторном иске по происхождению моложе эдикта de recepto, то отношение к последнему эдиктов о штрафных in factum исках определяется этим само собой.
К тем же выводам приводит, наконец, и рассмотрение содержания эдикта de recepto сравнительно с содержанием эдиктов о штрафных исках. Тот факт, что известная правовая идея, раньше чем получить общую формулировку, устанавливается сперва в виде нормы для отдельных частных случаев, сам по себе представляется в истории права чрезвычайно распространенным. Таким образом, если бы в основание эдикта de recepto, с одной стороны, и эдиктов о штрафных in factum исках - с другой, был положен действительно однородный общий принцип, то мы могли бы еще предполагать, что и в данном случае развитие права шло тем же путем - от частного к общему. Но дело именно в том, что принципы ответственности по иску ex recepto совершенно различны от принципов ответственности по искам штрафным: в основание первого положена безусловная ответственность за все без исключения случаи пропажи или повреждения вещей (за исключением случаев непреодолимой силы), в основание вторых - ответственность лишь за точно определенные правонарушения. Если для первого из этих исков характерна поэтому ответственность за casus (sine culpa teneri), то для вторых характерно как раз обратное - возможность конструировать ответственность по ним как ответственность за субъективную вину (culpa) хозяина, что, хотя не без оговорок, и было сделано римской юриспруденцией. Но, будучи в одном этом пункте ограниченнее ответственности ex recepto, штрафная ответственность является сравнительно с нею в ряде других пунктов повышенной (в размере подлежащего уплате вознаграждения, в обязанности отвечать и за вещи не реципированные). А так как общая тенденция в развитии права по отношению к nautae, caupones, stabularii заведомо шла отнюдь не в сторону ослабления строгости специально для них созданных норм[534], то и с этой точки зрения мы имеем право предполагать, что нормы более суровые были установлены позднее, чем нормы менее строгие.
Сопоставляя все сказанное, мы получим возможность расположить относящиеся к нашему вопросу эдикты по времени их издания в следующем порядке:
На первое место должен быть поставлен эдикт de recepto. Он может быть отнесен к концу V или к первой половине VI в.
После эдикта de recepto вторым был издан эдикт об экзерциторном иске. Этот последний был известен уже юристам конца VII в.; но к самому концу VII в. издание его отнесено быть не может: к этому времени юристам известен уже и эдикт об иске инститорном, который во всяком случае моложе экзерциторного[535].
На последнее по времени издания место должны, наконец, быть поставлены эдикты о штрафных in factum исках. Взаимное отношение этих двух эдиктов с точностью определено быть не может, хотя есть основания предполагать, что постановления о краже были изданы раньше, чем постановления о повреждении вещей. Оба они опять-таки во всяком случае старше инститорного иска и не могут поэтому быть относимы к самому концу VII в.[536]
В общем выводе возможно, следовательно, с достаточной степенью вероятности отнести время издания всех относящихся к нашему вопросу эдиктов к VI и VII вв. от основания Рима. Причем мы лично скорее высказались бы в пользу отнесения их именно к VI в., так как очень большим промежутком времени от издания эдикта de recepto остальные отделены во всяком случае быть не могли[537].
Если изложенные соображения правильны и если эдикты о штрафных исках действительно изданы позже эдикта de recepto, то не может быть сомнения в том, что изданы они были с целью повысить ответственность судохозяев и содержателей гостиниц еще в большей степени, чем та, до которой ответственность эта простиралась в силу эдикта de recepto. Рассматривая всю совокупность случаев, в которых названные предприниматели являются ответственными по установленным для них специальным нормам, мы увидим, что случаи эти могут быть разделены на три группы:
1) К первой из них могут быть отнесены те, в которых к ответчику может быть предъявлен иск in factum de recepto, но не могут быть предъявлены штрафные иски. Сюда входят все случаи пропажи или повреждения реципированных вещей (за исключением вызванных непреодолимой силой), если только причиной пропажи или повреждения не были определенные деликты (furtum и damnum injuria datum), совершенные или самим хозяином, или кем-либо из лиц, за которых он отвечает (кем-либо из служебного персонала или долговременным постояльцем гостиницы). В последнем случае возможно, конечно, и предъявление штрафных исков.
2) Во вторую группу входят те случаи, в которых возможно предъявление как иска de recepto, так равно и штрафных исков. Если причиной пропажи или повреждения реципированных вещей была кража (furtum) или damnum injuria datum, в которых виновным оказывается или сам хозяин, или кто-либо из тех, за кого он ответствен, и которые произошли в самом помещении корабля или гостиницы, то налицо находятся, очевидно, в равной степени все необходимые условия как иска de recepto, так и исков штрафных. Это - область случаев, в которых названные иски между собою конкурируют[538], причем с материальной точки зрения повышение ответственности хозяина, сравнительно с нормами эдикта de recepto, сведется здесь к тому, что по штрафному иску он принужден будет уплатить сумму вдвое большую, чем по иску de recepto.
3) К третьей группе, наконец, относятся те случаи, в которых возможно предъявление только штрафных исков. Это имеет место, во-первых, тогда, когда кража или повреждение вещей хотя и произошли в самом помещении корабля или гостиницы, но имели место по отношению к вещам не реципированным; во-вторых, тогда, когда повреждены в тех же помещениях находящиеся в них лица (а не вещи). Необходимое условие ответственности - совершение известным лицом (самим хозяином или одним из тех, за кого он отвечает) определенного деликта (furtum или damnum injuria datum).
Мотивы издания штрафных эдиктов лежат, очевидно, в тех случаях, которые входят во вторую и в третью из указанных групп. Ответственность предпринимателей представляется здесь повышенной в следующих направлениях. Прежде всего по отношению к объектам: хозяева отвечают за целость всего находящегося в их помещениях как вещей (реципированных и не реципированных, безразлично), так и лиц. Затем, по отношению к объему ответственности: за причиненный ущерб хозяева отвечают в двойном размере. В этих пунктах мы имеем немаловажное увеличение гарантии для всех и каждого, кому приходится иметь дело с судохозяевами и с содержателями гостиниц, для торговцев, пассажиров и всех посетителей и постояльцев. Взамен этого область такой повышенной гарантии является в других отношениях более тесной, чем область эдикта de recepto: хозяева отвечают не за всех и каждого, а только за тех, кто непосредственно подчинен их постоянному надзору; они отвечают не за все события, а только за определенные деликты; они отвечают, наконец, не за все, что происходит в общей сфере их предприятия, а лишь за то, что имеет место в находящихся под их непосредственным наблюдением помещениях.
В двух словах, следовательно, отношение между эдиктом de recepto и эдиктами о штрафных исках могло бы быть выражено так: первый из них дает общую гарантию, касающуюся лишь случаев имущественного ущерба; вторые - гарантируют имущественную и личную безопасность публики от недобросовестности и небрежности хозяина дела, прислуги его и тех, кому он предоставляет возможность постоянного доступа к имеющим с ним дело лицам и их вещам. Но ответственность за недобросовестность и за небрежность, хотя бы и за чужую, есть тем не менее ответственность за вину, и уже из одного этого ясно, что в области применения штрафных эдиктов для понятия непреодолимой силы места нет.
Глава вторая. Римское право. Спорные случаи.
1) Повышение ответственности особым соглашением
1) Повышение ответственности особым соглашением
В начале предшествующей главы уже было отмечено, что в современной юридической литературе существует значительное разногласие по вопросу о том, в каких именно юридических отношениях римское право повышает ответственность лица обязанного, переводя ее за пределы субъективной вины и доводя ее до границ damnum fatale или vis major. Если для receptum nautarum, cauponum, stabulariorum наличность такого повышения общепризнанна, то все остальные случаи, относительно которых поднимается тот же вопрос, в высокой степени спорны. Эта спорная область и должна теперь быть рассмотрена подробнее, причем вопросы, подлежащие более детальному изучению, сведутся в каждом отдельном случае к двум следующим: во-первых, точно ли ответственность субъекта в данном юридическом отношении превышает ответственность за субъективную вину (culpa levis), и, во-вторых, если это действительно так, то какими терминами источники пользуются для обозначения такого повышения ответственности. Рядом с этим должно по возможности быть обращаемо внимание и на то, в каких именно реальных последствиях это повышение ответственности проявляется. Если все это, вместе взятое, еще и не дает нам полного ответа на основной вопрос о существе последней, то во всяком случае мы в результате будем иметь в руках весь фактический материал, который источники содержат в себе по нашему вопросу.
Примечания:
[519] За лиц вполне посторонних
хозяева не отвечают – L. 6 §§ 1–4 D. naut. 4. 9; L. 7 pr. eod.,
L. un. pr. D. furti adv. naut. 47. 5. Даже для распространения ответственности
хозяина на случаи повреждения или кражи вещей его собственными рабами,
если эти последние не принадлежали специально к служебному персоналу,
оказалось необходимым расширительное толкование эдикта и создание особого
по аналогии иска (actio utilis – L. 7 § 3 D. h. t. 4. 9.).
[520] L. 5 § 6 D.
de O. et. A. 44. 7, § 3 J. de obl. q. quasi ex del. 4. 5.
[521] L. 6 § 3; L.
7 pr., § 4 D. naut. 4. 9; L. I § 2 D. de exercit. act. 14. 1;
L. un. §§ 5, 6 D. furti adv. naut. 47. 5
[522] Эдикт (ср. Lenel
в указан. выше – С. 226 примеч. 1 – §§ говорит об ответственности
за самый факт повреждения или кражи (s. p. damnum injuria dedisse, si
furtum factum esse dicetur). Соответственно этому, юристы и позже нередко
говорят просто об ответственности за известные действия известных лиц
(о «factum praestare», ср., напр., L. 7 pr. D. naut. 4. 9; L. un. §
6 D. furti adv. naut. 47. 5). Можно было бы думать поэтому, что и признанное
за собственником раба право на ноксальную выдачу его потерпевшему (ср.
ниже, С. 230 примеч. 3 и текст к нему) есть позднейшее смягчение, внесенное
сюда юристами под влиянием подведения ими этих случаев под критерий вины.
Иначе Lenel. Edict. perpet. § 136 cтр. 267 в к.; он предполагает,
что право на noxae datio было признано за собственником уже самим эдиктом,
но что эта часть текста последнего до нас не дошла.
[523] …aliquatenus culpae
reus est, quod opera malorum hominum uteretur… L. 5 § 6 D. cit. 44.
7.
[524] Ср. такие выражения,
как «culpae scilicet suae (tenetur), qui tales adhibuit», «explorare eum
oportet cujus fidei, cujus innocentiae sint», «statuere debuit, qualis
sit», «culpa et dolo carere eos curare debet» и т.п. в цитиров. выше текстах.
[525] Теоретически, на
деле никогда, конечно, не упускалось из вида, что такая фикция виновности
во многих случаях оказывается именно только фикцией, тем более что хозяин
предприятия не освобождается от ответственности и в том случае, если докажет,
что никакой неосмотрительности в выборе ему в вину поставлено быть не
может. Отсюда такие обороты, как «aliquatenus culpae reus», «ipse quodammodo
elegit» и т.п.
[526] Cр., с одной стороны,
L. 7 § 4 D. naut 4. 9; L. un. § 5 D. furti adv. naut. 47. 5,
L. 19 § 2 D. de nox. act. 9. 4; с другой – L. 3 § 3 D. naut.
4. 9 (…item si servus exercitoris subripuit vel damnum dedit, noxalis
actio cessabit, quai ob receptum suo nomine dominus convenitur…).
[527] Dernburg. Untersuchungen
üb. d. Alt. (выше, примеч. 35), стр. 101 сл., 110 сл.
[528] Ср. С. 209, 210.
[529] Lenel. Edict. perpet.
§ 78, стр. 161.
[530] Lenel L. c., примеч.
6. В пользу того же предположения говорит и много более детальный способ
выражения эдикта damni injuria dati, сравнительно с эдиктом furti adv.
naut.: ср., напр., ниже, С. 234 примеч. 1.
[531] Ср. С. 209 сл.
[532] Текст эдикта furti
advers. naut. etc. говорит (L. un. Pr. D. h. t. 47. 5): «In eos, qui naves
cauponas stabula exercebunt…»; формула эдикта damni injuria dati пользуется
теми же выражениями (L. 7 pr., §§ 5, 6 D. naut. 4. 9). Ср. Lenel,
в указанных выше – С. 226 примеч. 1 – местах.
[533] Ср. С. 208, 209.
[534] Сознавая аномальность
установленных для «nautae, caupones, stabularii» норм, юристы никогда
не затрудняются в мотивировке их пользы для практической жизни и никогда
не указывают на то, что нормы эти они признают чрезмерно строгими: они,
напротив того, неоднократно говорят о том, что такая строгость вполне
заслужена (merito tenentur, nee immerito factum praestant и т.п.). Та
же тенденция может быть отмечена и в современном законодательстве; известны
частные, но безрезультатные попытки германских хозяев гостиниц повлиять
на законодательные органы для сложения с себя безусловной ответственности.
[535] Goldschmidt. Das
Recept. nautar. § 4, стр. 80.
[536] В числе лиц служебного
персонала, за которых отвечают те, кто «caupones, stabula exercent» штрафные
эдикты не называют institor’a; они говорят просто о тех, «quos (caupo
или stabularius) ejus cauponae exercendae (stabuli exercendi) causa ibi
tum habuit» (эдикт furti выражается еще короче, он говорит о «quosve ibi
habebunt»). Если бы оба эти эдикта были изданы уже после эдикта de actione
institoria, то они едва ли умолчали бы об institor’е как о главном лице
служебного персонала гостиницы.
[537] Все они по содержанию
друг друга пополняют и все были вызваны, без сомнения, наступившим в это
время усиленным развитием торговли и промышленности, потребовавшим принятия
усиленных мер для охраны интересов торгового класса и вообще лиц, находящихся
в разъездах.
[538] О случаях конкуренции
иска de recepto со штрафными in factum исками ср. подробно Goldschmidt.
Das Recept. nautar. § 3, стр. 76 сл. Вдаваться в детали этого вопроса
мы не имеем оснований, так как (на что приходится уже указывать неоднократно)
область штрафных исков к нашей задаче прямого отношения не имеет. По той
же причине мы оставляем в стороне и выяснение других особенностей этих
исков, как, напр., переход их на наследников и т.п.
