Пассек Е.В. Неимущественный интерес и непреодолимая сила в гражданском праве
III. L. 8, § 6 D. mand. 17. 1. Ulpianus. 1º. 31º ad edictum. Mandati actio tunc competit, cum coepit interesse ejus qui mandavit: ceterum si nihil interest, cessat mandati actio, et eatenus competit, quatenus interest. Ut puta mandavi tibi ut fundum emeres: si intererat mea emi teneberis: ceterum si eundem hunc fundum ego ipse emi vel alius mihi neque interest aliquid, cessat mandati actio. Mandavi ut negotia gereres: si nihil deperierit, quamvis nemo gesserit, nulla actio est, aut si alius idonee gesserit, cessat mandati actio. Et in similibus hoc idem erit probandum.
Указанный текст Ульпиана (оставляя пока в стороне приведенные в нем примеры) устанавливает следующие общие положения:
1. Предъявление actio mandati (directa) становится возможным с того момента, в который возникает интерес мандата в совершении действия.
2. Размеры иска стоят в зависимости от объема этого интереса (eatenus competit, quatenus interest).
3. При отсутствии какого бы то ни было интереса (si nihil interest) actio mandati предъявлен быть не может (cessat mandati actio).
Будучи рассматриваемы сами по себе, эти три положения не заключают в себе ничего такого, что могло бы возбудить сомнения и подлежать спору. Что всякое обязательство и всякий иск могут: первое - иметь юридическую силу, второй - подлежать удовлетворению лишь в том случае, если в основании их лежит какой-либо интерес управомоченного; что обязательство ничтожно и иск не может иметь результатов при отсутствии какого бы то ни было интереса для управомоченного (si nihil interest) - все это основные требования, с которыми нельзя не согласиться.
В чем, однако, мы имеем полное право усомниться, это в том, что под выражениями "coepit interesse", "nihil interest", "quatenus interest" мы обязаны вместе с господствующим мнением понимать непременно денежный, имущественный интерес: о необходимости такого интереса Ульпиан не упоминает ни одним словом, и внесение такого признака не может не быть названо произвольным до тех по крайней мере пор, пока не будет точно доказано, что под выражениями "interest", "quanti interest" и т.д. источники понимают исключительно интерес денежный. Последнее, однако, не только не доказано до сих пор, несмотря на делавшиеся в этом направлении попытки, но вряд ли может быть доказано[318]. Выше нам приходилось уже говорить о том, что выражения эти у Римлян, как и у нас, не имели точного, раз на всегда определенного понятия, что самый термин интереса поэтому есть термин до известной степени бесцветный[319]. Но как бы то ни было, из самих же источников нетрудно привести любое количество примеров, в которых этот термин, без сомнения, стоит вне всякой связи с имуществом. Interest nostra animum liberorum nostrorum non corrumpi, interest patris filiam dotatam haberi, interesse heredis credendum est si testator mo-numentum fieri voluit, si filio prospectum voluit, defuncti existimationem purgari, interest statuam ejus non tolli и т.п.[320] - эти интересы, очевидно, ничего общего с денежным интересом не имеют.
Примеры, приведенные Ульпианом для иллюстрации своих общих положений, выбраны им таким образом, что в данных случаях истец действительно не может иметь абсолютно никакого интереса в предъявлении иска. Мандат был дан на покупку недвижимого имения; это самое имение было (вследствие неисполнения поручения) куплено самим мандантом или другим по его поручению, причем никакого ущерба мандант не понес. Мандат был дан на ведение других дел, несмотря на его неисполнение, мандант опять-таки никакого ущерба не имел; спрашивается, может ли он иметь хотя бы какой-нибудь интерес в предъявлении иска? Очевидно, нет[321].
В противовес L. 8, § 6 cit. обыкновенно ссылаются на L. 6, § 4 eod. - текст того же юриста, взятый из той же книги его комментария к эдикту и стоящий, таким образом, в непосредственной связи с L. 8, § 6 cit. Текст этот говорит:
Si tibi mandavero quod mea non intererat, veluti utpro Sejo intervenias, vel ut Titio credas, erit mihi tecum mandati actio, ut Cel-sus libro septimo digestorum scribit, et ego tibi sum obligatus.
Объяснение этого текста, в котором Цельз и Ульпиан признают действительность mandatum aliena tantum gratia, представляет в свою очередь затруднения защитникам догмы о необходимости имущественного интереса в обязательстве, затруднения, на наш взгляд, ни на чем не основанные[322]. При толковании его до сих пор, насколько нам известно, никем не было обращено внимания на то обстоятельство, что как Цельз, так и Ульпиан говорят здесь о mandatum qualifica-tum, т.е. об одном из видов поручительства, где имущественный интерес главного договора (ut pro Sejo intervenias, ut Titio credas) стоит вне всякого сомнения. Выражение "quod mea non intererat" указывает поэтому лишь на то, что в данном случае из этого главного договора сам поручитель никакой выгоды не извлекает. Последнее, однако, для вопроса об ответственности поручителя перед кредитором, само собою разумеется, совершенно безразлично[323].
Мы приходим, таким образом, к выводу, что L. 8, § 6 cit. о необходимости имущественного интереса не говорит ничего. Этот вывод подкрепляется еще и тем соображением, что, как мы увидим ниже (в гл. 3), именно в мандате, отношении, аналогичном finducia, вопрос о таком интересе имел менее всего значения.
IV. L. 7 D. praescr. verb. 19. 5. Papinianus 1º. 2º quaes-tionum. Si tibi decem dedero, ut Stichum manumittas, et cessaveris, confestim agam praescriptis verbis, ut solvas quanti mea interest: aut, si nihil interest, condicam tibi, ut decem reddas.
Мы имеем здесь дело с инноминатным контрактом типа do ut fa-cias: одно лицо уплачивает другому известную сумму денег (10000 сес-терций) с тем, чтобы это последнее отпустило на волю принадлежащего ему раба, и вопрос идет о том, какие требования может предъявить первое ко второму в случае неисполнения последним по получении денег принятой на себя обязанности. Папиниан отвечает, что при отсутствии интереса для кредитора иск должен быть направлен на возвращение уплаченной суммы (condicam tibi ut decem reddas), при наличности последнего - на интерес (ut solvas quanti mea interest). В первом случае он дает, следовательно, condictio causa data causa non secuta, во втором - actio praescriptis verbis.
Итак, actio praescriptis verbis допускается лишь в том случае, если кредитор имеет интерес в исполнении должником принятых на себя обязанностей и притом поясняет господствующее мнение, интерес денежный (quanti mea interest).
В последнем смысле L. 7 cit. понималось, однако, до настоящего времени не только господствующим мнением, но и всеми без исключения представителями противоположного взгляда.
Так, например, Виндшейд, причисляя данный текст опять-таки к ряду тех, где, по его мнению, необходимость имущественного интереса признается безусловно, но объясняется принципом condemnatio pecuniaria[324], прибавляет к этому еще то объяснение, что actio praescriptis verbis во время Папиниана была еще новым и неразвившимся иском[325].
Иеринг предлагает для объяснения текста два способа. Прежде всего он обращает внимание на то, что под "quanti mea interest" не необходимо понимать непременно интерес имущественный, но соглашается, что quanti interest указывает, по-видимому, именно на деньги. Он предпочитает поэтому второе объяснение, состоящее в том, что в данном случае договор был заключен об отпуске на волю чужого раба, а в таком действии кредитор не может иметь никакого личного интереса: такой раб ему так же безразличен, как и многие тысячи других живущих в Риме рабов. Подтверждение такому объяснению Иеринг находит в L. 54 D mand. 17. 1 и L. 7 D. de serv. export. 18. 7, где тот же Папиниан объявляет действительными соглашения об отпуске на волю или о хорошем обращении, заключенные господином при продаже собственного раба; сверх того, он указывает, что Папиниан, установивший как общее правило, что в исках bonae fidei должен быть принимаем во внимание и интерес неимущественный (placuit enim prudentioribus affectus rationem in bonae fidei judiciis habendam, в L. 54 pr. cit.), противоречил бы самому себе, если бы объявил наличность денежного интереса для actio praescriptis verbis, иск, причисляемый Иерингом именно к actiones bonae fidei[326].
Второй способ, к которому прибегает Иеринг, не может быть признан особенно удачным уже ввиду того, что на такую причину (нельзя иметь интереса к отпуску на волю чужого раба) не мог бы не указать и сам Папиниан, если бы он видел в ней главное основание для своего решения. Далее, является совершенно непонятным, чтобы кто бы то ни был пожелал уплатить более или менее крупную сумму за освобождение раба, который ему настолько чужд, насколько и "многие тысячи других, живущих в Риме, рабов". Мы имеем полное основание предположить, что лицо, заключившее договор такого рода, всегда будет в состоянии доказать, почему оно в договор вступило: чужой раб мог оказать ему крупную услугу (напр., спасти жизнь), раб этот может быть ему родственником и т.п.
Клейне согласно своей основной идее усматривает истинную причину решения, данного Папинианом для этого случая, в том, что actio praescriptis verbis есть actio не bonae fidei, а stricti juris. Замечание L. 2, § 2 D. de precar. 43. 26 (текст, на который ссылается Иеринг) "itaque cum quid precario rogatum est, non solum hoc interdicto uti possumus, sed etiam praescriptis verbis actione, quae ex bona fide oritur" он устраняет указанием на § 28 J. de аction. 4. 6, где характер bonae fidei признан за actio praescriptis verbis только в двух случаях: для actio "quae de aestimato proponitur, et ea, quae ex permutatione competit"[327].
В противоположность всем указанным авторам Пернис дает L. 7 cit. именно то объяснение, от которого (упомянув о возможности его мимоходом) отказался Иеринг и которое мы положили в основание нашего толкования L. 8, § 6 D. mand. Поставив L. 7 cit. в связь с L. 115 D. de V. O. 45. 1 фрагментом, принадлежащим тому же Папиниану и также входившим в состав его liber secundus quaestionum, Пернис приходит к выводу, что в нашем тексте Папиниан обращает главное внимание не на interest, а на confestim: истец может жаловаться немедленно в случае промедления ответчика; предметом иска он может, по желанию, избрать или отпуск раба на волю, или возвращение уплаченных денег. Если первое для него безразлично, он предпочтет второе, так как возвращение денег для него безразличным ни в каком случае не будет. В чем именно должен состоять интерес истца в первом случае, об этом Папиниан не говорит ничего; может отсутствовать денежный интерес, но может просто измениться намерение кредитора, и вопрос о том, допустимо ли предъявление в первом случае actio praescriptis verbis, в тексте вовсе и не ставится[328]. К объяснению Перниса присоединяемся и мы.
Аналогично этому может быть истолкован и L. 5 D. praescr. verb. 19. 5, в котором также находили подтверждение догмы о необходимости имущественного интереса[329]. Павел рассматривает здесь следующий случай:
Paulus 1º. 5º quaestionum. Naturalis meus filius servittibi et tuus filius mihi: convenit inter nos, ut et tu meum manumitteres et ego tuum: ego manumisi, tu non manumisisti: qua actione mihi teneris, quaesitum est e. q. s.
после длинного отступления, содержащего в себе известное рассуждение о природе инноминатного контракта, в § 5 дается следующий ответ: "Еjus fiat condemnatio, quantum interest mea servum habere quem manumisi" и на вопрос: "Аn deducendum est, quod libertum habeo?" Павел отвечает: "Hoc non potest aestimari".
Не входя в подробности, мы заметим только, что, по нашему мнению, здесь дело идет не о наличности или отсутствии интереса, а об установлении оснований для определения его. Сомнение касается следующего пункта: должен ли иск быть направлен на тот интерес, который связан для кредитора с отпуском на волю (уже имевшим место) своего раба или же с отпуском на волю раба должника. Юрист высказывается в пользу первого способа, опять не касаясь вопроса о характере интереса
V. L. 33 pr. D. ad leg. Aquil. 9. 2. Paulus 1º. 2º ad Plautium. Si servum meum occidisti, non affectiones aestimandas esse puto, veluti si filium tuum naturalem quis occiderit quem tu magno emptum velles, sed quanti omnibus valeret. Sextus quoque Pedius ait pretia rerum non ex affectione vel utilitate singulorum, sed communiter fungi: itaque eum, qui filium naturalem possidet, non eo locupletiorem esse, quod eum plurimo, si alius possideret, redempturus fuit, nec illum, qui filium alienum possideat, tantum habere, quanti eum patri vendere posset. In lege enim Aquilia damnum consequimur: et amisisse dicemur, quod aut consequi potuimus aut erogare cogimur[330].
Отличие как только что приведенного L. 33 pr., так и указанных в примечании L. 63 pr. D. ad leg. Falcid. 35. 2 и L. 6, § 2 D. de oper. serv. 7. 7 от всех рассмотренных выше текстов состоит в том, что сомнение касается здесь не характера интереса, а способа оценки его. Павел устанавливает, что ценность особого пристрастия не принимается в расчет при определении размера ущерба в actio legis Aquiliae и при определении стоимости имущества для вычисления quarta Falcidia; Ульпиан, - что на нее не обращается внимания в исках, возникающих по поводу отказа operae servorum.
Что касается прежде всего до L. 63 pr. D. cit., то этот фрагмент мы можем оставить в стороне как не имеющий к нашему вопросу никакого отношения. Говоря о понятии имущества и о способе определения величины и стоимости его, мы установили уже, что и то и другое основано на признаке гражданского оборота, т.е. на признаке той цены, какую составные части, на какие разлагается имущество, имеют для каждого. Правило "pretia rerum non ex affectione vel utilitate singulorum, sed communiter funguntur" лежит, таким образом, в основании самого понятия имущества и никаких сомнений возбуждать не может.
В применении к L. 33 pr. cit. это правило, без всякого сомнения, устанавливает тот принцип, что под damnum в actio legis Aquiliae понимается только ущерб имущественный[331]; вывод, который из этого должен быть сделан, есть, однако, лишь тот, что actio legis к защите интересов неимущественных неприменима; вывод, который не имеет ничего необычайного для всякого, кто хотя сколько-нибудь знаком с содержанием и историей lex Aquilia; известно, что даже понятие самого имущественного ущерба первоначально установлено здесь было в высшей степени тесное и было расширено лишь последующими толкованиями юристов.
Несравненно важнее для нас дальнейший вывод, который может быть извлечен из того же текста: тот, что при вычислении ценности поврежденного предмета для определения размера ответственности правонарушителя неимущественный интерес, связанный для потерпевшего с данным объектом, в расчет не принимается. При этом прежде всего может быть поставлен вопрос, составляет ли этот принцип особенность actio legis Aquiliae или он в равной степени имеет значение для всех исков, направленных на возмещение имущественного ущерба?
В первом случае непринятие во внимание неимущественного интереса потерпевшего в actio legis Aquiliae могло бы быть с достаточным основанием, объяснено тем соображением, что этот иск как иск штрафной уже другими своими последствиями достаточно ограждает интересы любого характера, связанные для потерпевшего с поврежденной вещью. В самом деле, цена, которая клалась в основание иска была, как известно, не та, какую имел объект в момент повреждения, а высшая цена его за известный промежуток времени до этого момента (за год - при повреждении скота, за месяц - при повреждении других объектов). Уже это одно могло повысить ответственность правонарушителя за пределы имущественного ущерба потерпевшего, на что и обращает особое внимание § 9 J. de lege Aquil. 4. 3: "Qua ra-tione, - говорится здесь, - creditum est, poenalem esse hujus legis actionem, quia non solum tanti quisque obliga-tur, quantum damni dederit, sed aliquando longe plurius". Затем ответственность правонарушителя в значительной степени возвышалась в случае отрицания им своей виновности тем, что actio legis Aquilia принадлежала к категории исков, в которых lis infitiando crescit in duplum. Далее, к тому же вел принцип конкуренции штрафных исков, который позволял потерпевшему не только избирать тот из них, предъявление которого было ему выгоднее, но допускал, сверх того, последовательное предъявление одного за другим на излишек против того, что уже было им достигнуто предъявлением первых: так, например, actio legis Aquiliae может конкурировать с actio injuriarum, c actio arborum furtim caesarum и т.д.[332] Все эти соображения достаточны для выяснения того, что всевозможные интересы потерпевшего были в достаточной степени ограждены и при таком способе определения цены поврежденного объекта, который не принимал в расчет ценность особого пристрастия.
Большинство видит, однако, в правиле "pretia rerum non ex affec-tione vel utilitate singulorum, sed communiter funguntur" общий принцип, имеющий применение не только к actio legis Aquiliae, но и ко всем без исключения искам, направленным на возмещение имущественного ущерба (Schadensersatz). К этому результату приходит и Пернис из соображения всех трех указанных выше текстов. "Под интересом в смысле возмещения ущерба, - говорит - он, всегда понимается исключительно ущерб имущественный и при определении размера этого ущерба эти границы не переступаются даже и для так наз. adfectio. Подтверждение этому мы находим в целом ряде текстов, категорически устанавливающих такой принцип как для деликтных, так и для договорных отношений. Дважды в связи с этим правилом упоминается имя Педия, так что, по всей вероятности, этим юристом оно установлено или проведено в практику; оно действовало и в последующее время"[333].
Примечания:
[318] Доказательству
этого положения посвящает немало места Fr. Mommsen. Zur Lehre von dem
Interesse (Beitr. z. Obligat. B. II). Cp. Savigny. Syst. V. Beil. XII,
стр. 441–461.
[319] Выше § 2,
С. 48 примеч. 1.
[320] L. 14, §
1 D. de serv. corr 11. 3; L. 71 D. de evict. 21. 2; L. 12, § 17 D.
mand. 17. 1 и L. 7 D. de ann. leg. 33. 1; L. 71 pr. D. de cond. et demonstr.
35. 1; L. 1, § 4, 6 D. de injur. 47. 10; L. 11, § 1
D. quod vi. 43. 24.
[321] Kleine. Сit.,
стр. 24 и прим. 31.
[322] Cp. Buchka.
Stellvertretg., стр. 6; Sintenis. Cilvilr. II, § 102 прим. 4; Girtanner.
Bürgschaft., стр. 64 сл. С друг. стор., Ihering. Сit., стр. 70, 71;
Kleine. Сit., стр. 22 и ср. Zimmermann. Die stellvertret. Negotiorum gestio,
стр. 54 и прим. 69.
[323] На что здесь
направлена actio mandati, на ответственность по поручительству или на
cessio actionis, для нашего вопроса безразлично. Cp. Pernice. Labeo. III¹,
стр. 185 и прим. 1. Sokolowsky. Mandatsbürgschaft., стр. 71 сл.
[324] Windscheid. Pand.
II, § 250, прим. 3.
[325] «Eine neue
und schüchtern auftretende Bildung.» Heidelb. Krit. Ztschr. II, стр.
539. прим.***
[326] Ihering. Сit.,
стр. 86 сл.
[327] Kleine. Сit.,
стр. 26–28.
[328] Pernice. Labeo
III¹, стр. 186, 187.
[329] Напр., Kleine.
Сit., стр. 28.
[330] Почти тождественного
содержания, с добавлением некоторых других примеров – L. 63 pr. D. ad
leg. Falcid. 35. 2, Paulus. 1º. 2º ad legem Juliam et Papiam.
cp. еще L. 6, § 2 D. de oper. serv. 77.
[331] Ср. в тексте:
«In lege enim Aquilia damnum consequimur, quod aut consequi potuimus aut
erogare cogimur».
[332] L. 34 pr. D.
de O. et A. 44. 7; L. 1 D. arb. furt. caes. 47. 7. – Сказанное получает
особую важность, если мы примем в соображение, что фактическая обстановка
damnum injuria datum чрезвычайно часто представит вместе с тем все данные
injuria.
[333] Pernice. Labeo.
III¹, стр. 180 IV.
