Пассек Е.В. Неимущественный интерес и непреодолимая сила в гражданском праве
Случай Ульпиана должен был бы, очевидно, быть решен на основании этих же правил. Что с точки зрения рабовладельческого народа принцип "libertas inaestimabilis res est" вообще должен быть понимаем очень условно; что объявлять свободу неоценимым благом с этой точки зрения положительно неверно, - это отмечает и Пернис. Право, которому была известна продажа свободных людей в рабство, говорит он, не могло затрудниться оценкой вольноотпущенного, а на деле никогда и не затруднялось: при известных условиях можно было требовать от раба, неправильно отпущенного на волю, уплаты его собственной цены. Императорские законы решают даже этот вопрос в коротких словах: каждый такой вольноотпущенный должен уплатить за себя 2000 сестeрций[305].
Далее, нельзя упускать из виду, что во всем тексте L. 9, § 2 cit. говорится только о стипуляции и noxae deditio, т.е. об исках stricti juris. Распрoстранять правило, прилагаемое к этим искам, на все обязательства, в том числе и на obligationes bonae fidei, мы не имеем никакого права, и уже поэтому принципу "ea in obligatione e. q. s." может быть в крайнем случае придаваемо только ограниченное значение.
И действительно, мы имеем полное основание утверждать, что в обязательствах bonae fidei аналогичные вопросы решались совершенно иначе. Между тем как стипуляция на dare свободного человека единогласно признается ничтожной, точно так же единогласно утверждается, что купля-продажа его влечет за собой юридические последствия. Помпоний категорически заявляет, что "et liberi hominis, et loci sacri et religiosi, qui haberi non potest, emptio intelligitur, si ab ignorante emitur", то же самое подтверждают, например, Юлиан, Лициний Руфин, Модестин и др.[306] Между тем в actio empti оценка свободы представит для суда, конечно, не меньше затруднений, чем в condictio triticaria.
Причинa такого непонятного на первый взгляд явления, как обсуждение двух вполне аналогичных случаев, различнa, смотря потому, относится ли данный случай к obligationes bonae fidei или stricti juris, как выводы диаметрально противоположных последствий в зависимости от формы возникновения обязательства, объяснить, однако, на наш взгляд, нетрудно, если, оставив в стороне материальное гражданское право, обратить внимание на процессуальную сторону вопроса.
Иск из стипуляции, направленный на определенный материальный объект (certa res), назывался condictio triticaria и имел формулу: "S. p. Nm. Nm. Aº. Aº. (certam rem, в данном случае servum Stichum) dare oportere, quanti ea res est, tantam pecuniam Nm. Nm. Aº. Aº. con-demna. S. n. p. a.".
Формула actio empti гласила бы приблизительно так: "Quod As. As. de Nº. Nº. (rem) emit :quidquid ob eam rem Nm. Nm. Aº. Aº. dare facere oportet ex fide bona : condemna. S. n. p. a.".
Если мы заполним приведенные бланки фактами, данными каждым из двух наших случаев, то мы немедленно убедимся, что между condictio triticaria и исками из договоров bonae fidei не могло не существовать принципиального различия.
Стипуляция, направленная на dare свободного человека, не может не быть ничтожной, так как само dare (предоставление права собственности) невозможно; стипуляция, направленная на dare раба, должна потерять силу, как только раб перестает существовать, так как исчезает объект, на который направлено dare oportere исковой формулы. А так как уничтожение, исчезновение объекта произошло не по вине должника (sine culpa promissoris), то на место его другого объекта ответственности (culpa promissoris, culpam praestare) не становится; таким образом, в иске исчезают все условия, необходимые для con-demnatio. К оценке свободы (aestimatio libertatis) во всем процессе не встречается ни малейшего повода, так что выражение текста "libertas autem pecunia lui non potest nec repari potest" указывает только на то обстоятельство, что исчезнувший объект стипуляции не может быть вновь возвращен на свое место, а к оценке его в деньгах нет никакого основания вследствие отсутствия culpa promissoris[307].
С другой стороны, содержание формулы в judicium bonae fidei делает понятным, почему купля-продажа, предметом которой был свободный человек, влечет за собой юридические последствия. Dare свободного человека, очевидно, невозможно, но точно так же очевидно, что в случае неисполнения обязанностей, вытекающих из договора купли-продажи, продавец на основании этого договора (ob eam rem) может дать или сделать (dare facere) что-нибудь другое (quidquid). Если, таким образом, стало невозможным точное исполнение договора, то при известных условиях на должника налагаются взамен этого другие обязанности.
Как бы то ни было, из сказанного выше во всяком случае ясно, что aestimatio libertatis, о которой будто бы идет дело в данном случае, в действительности затруднений никаких не представляла и представлять не могла. Затем не менее ясно, что истинная причина, почему стипуляция теряет в случае L. 9, § 2 cit. силу, есть исчезновение объекта обязательства без вины должника[308]. Остается поэтому ответить только на один вопрос, а именно: почему как Октавен, так и Ульпиан ссылаются на другую причину погашения обязательства?
Нам уже приходилось упоминать о том, что мы со своей стороны не можем согласиться со взглядом, который усматривает в известных словах "ea enim in obligatione e. q. s." общее правило, относящееся ко всем обязательствам. Будь это иначе - такое правило, конечно, не могло бы быть устранено никакими толкованиями, и единственным исходом для подорвания его значения оставался бы именно способ, к которому прибегают Виндшейд и Иеринг, т.е. напоминание о том, что общие выражения источников не должны быть понимаемы буквально[309].
Но в смысле общего правила решение Ульпиана окажется положительно неприменимым при малейшем изменении фактической обстановки рассматриваемого им случая. На возражение должника "мое обязательство потеряло силу, так как раб, на которого оно было направлено, стал свободным, а свобода есть благо, оценке в деньгах не подлежащее", кредитор имеет полную возможность возразить, что оценки свободы в деньгах он отнюдь и не требует, что его иск направлен исключительно на вознаграждение за тот убыток, который произошел для него от неисполения обязательства ответчиком, а это требование не имеет ничего общего с "luitio и reparatio libertatis". Устанавливать такое общее правило, которое оказывается непригодным не только для большинства аналогичных случаев, но даже и для служащего предметом рассмотрения (при наличности culpa promissoris), ни Октавен, ни Ульпиан, конечно, не могли.
Если же, напротив того, мы взглянем на основание, приведенное юристами не как на общее правило и рассмотрим его в той непосредственной связи с фактической обстановкой именно того случая, о котором у них идет речь, то мы не можем не прийти к убеждению, что, не будучи непосредственной и ближайшей причиной прекращения юридической силы обязательства, основание это для данного случая, при данной обстановке оказывается вполне подходящим. Здесь отсутствие имущественного интереса действительно лишает обязательство всякой силы, о таком интересе не может быть речи уже и потому, что будь он даже налицо, он бы все равно не был принять во внимание и обязательство все равно бы погасло. Основание "ea enim in obligatione consistere, quae pecunia lui praestarique possunt" получает полный смысл и полное значение, не становясь в противоречие с остальными текстами источников[310], если под obligatio мы будем понимать не обязательство вообще, а именно данное обязательство. Все рассуждение, относящееся к третьему случаю текста, имеет, таким образом, следующий смысл:
То же самое Октавен утверждал и для того случая, когда statuliber получил бы свободу раньше передачи его кредитору: обязательство погасло бы, так как содержанием этого обязательства был объект, который мог быть оценен в деньгах (pecunia lui) и возмещен деньгами (praestarique); свобода же ни оценена в деньгах, ни обратно за деньги приобретена быть не может.
В результате мы приходим к убеждению, что известный текст Октавена и Ульпиана не может быть понимаем в смысле общего правила, применимого ко всем обязательственным отношениям и что требования имущественного интереса для действительности обязательства в нем не содержится. Основание, здесь приведенное, имеет отношение лишь к данному фактическому случаю.
§ 13. Продолжение. L. 95 D. de V. O. 45. 1; L. 8, § 6 D. mand. 17. 1; L. 7 D. praescr. verb. 19. 5; L. 33 pr. D. ad leg. Aquil. 9. 2
II. L. 95 D. de V. O. 45. 1. Marcellus 1º. 5º digestorum. Qui insulam fieri stipulatur, ita demum adquirit obligationem, si apparet, quo in loco fieri insulam voluerit: si et ibi insulam fieri interest ejus.
Содержание приведенного текста Марцелла не может при ближайшем рассмотрении его не вызвать крайнего недоумения, и все сделанные до сих пор попытки истолкования этого текста немало, на наш взгляд, не способствуют устранению такого недоумения. В самом деле странно уже то, что кредитор, условившийся о постройке дома, мог сделать в договоре такой пропуск, как обозначение места, на котором дом должен быть построен. Затем от кредитора, договорившегося с должником о производстве действия, в имущественном характере которого никакое сомнение невозможно (постройка дома), категорически требуется представления доказательств, что он имеет интерес в исполнении должником лежащих на последнем обязанностей.
Виндшейд приводит L. 95 cit. в числе тех текстов, относительно которых он соглашается, что требование имущественного интереса в них содержится; он указывает лишь на то, что тексты эти объясняются принципом pecuniaria condemnatio, ввиду которой они писаны. "Указанный принцип, - замечает по этому поводу Иеринг, - был, однако, в силе всех исков; между тем нет никакого сомнения, что в rei vindicatio, condictio ex mutuo, actio empti, actio conducti и т.д. от истца не требовали доказательств в том, что он имеет интерес в предъявлении иска"[311].
Что касается до самого Иеринга, то для объяснения текста он конструирует особый случай, главный недостаток которого состоит прежде всего в его чрезмерной искусственности, во-вторых, в том, что о фактической обстановке, созданной Иерингом, Марцелл не упоминает ни одним словом. Заявив предварительно о своем прежнем абсолютном заблуждении относительно смысла данного фрагмента, Иеринг предлагает следующее объяснение. Стипулянт условился о постройке здания не на своей собственной земле, а на земле должника, причем здание это и построено должно быть не для кредитора, а для самого же должника. Так, например, спекулятор распродает под выстройку зданий большой участок земли по мелким частям в местности, еще не застроенной. Каждый, кто покупает у него часть его земли и строит на ней дом, поднимает этим ценность участков, еще не застроенных. Собственный интерес продавца побуждает его, таким образом, наложить на каждого покупателя обязанность построить дом (insulam fieri) на приобретенном участке.
Общее непонимание текста Иеринг приписывает внесению в его толкование глоссой слова "sibi", которого самый текст не содержит (глосса действительно дает L. 95 cit. следующее разъяснение: "si quis stipuletur, sibi insulam fieri, debet locum designare, alias non valet stipulatio"). Насколько мне известно, замечает Иеринг, о возможности другого толкования никто из позднейших авторов не догадывался[312].
Последнее утверждение ошибочно. Донелл, разъясняя фрагмент Марцелла, оправдывает решение последнего тем, что в данном случае "licet promissori aedificare insulam etiam in alieno solo, hoc autem stipulatori inutile, quod enim in alieno aedificatur, id domino soli acquiritur, non stipulatori", и продолжает "sic ejus interest si vel stipuletur fieri in suo, vel in alieno quidem, sed ubi ipse prius insulam faciendam promiserat aut conduxerat". Возможность, что стипуляция была направлена на "in alieno aedificare", предусматривал, таким образом, уже Донелл, но возможность интереса в этом для кредитора он видел лишь в том случае, если сам кредитор к постройке дома был обязан перед третьим лицом[313].
Но независимо даже от чрезмерной искусственности и произвольности объяснения Иеринга против этого объяснения можно возразить многое. Автор считает невозможным требование о доказательстве интереса со стороны того, кто вступил в договор о постройке дома на собственной земле и притом на том основании, что о наличности такого интереса нельзя не заключить уже из самого факта вступления в обязательство. Но если достаточно простого факта вступления в договор для того, чтобы быть освобожденным от представления доказательств интереса, то ведь факт этот имеет на своей стороне и тот, кто условливается о постройке здания на чужой земле: он также имеет полное основание утверждать, что и он не заключил бы договора, не имея в том никакого интереса. Сверх того, надо заметить, что если обязанность постройки дома была наложена на одаренного или на покупателя дарителем или продавцом собственной земли, то такое соглашение в первом случае как mobus влекла бы за собой другие последствия, во втором как lex rei suae dicta должна была бы быть преследуема иском по главному договору (actio venditi), где о доказательстве самостоятельного имущественного интереса не могло бы и возникнуть вопроса.
Указание на правильный, по нашему мнению, способ удовлетворительного объяснения данного текста мы можем получить из тех же слов его, которые до сих пор служили только к возбуждению сомнений, а именно "ita demum adquirit obligationem, si apparet, quo in loco insulam fieri voluerit".
Иеринг совершенно справедливо высказывает недоумение относительно того, каким образом возможен такой пробел в стипуляции, как обозначение места, на котором должен быть построен дом (упуская, однако, при этом из виду, что такой пробел абсолютно непонятен и в конструированном им самим случае). Именно этот необъяснимый пропуск и должен был бы, однако, послужить указанием на истинную фактическую обстановку дела.
Нельзя не согласиться с тем, что едва ли возможно, чтобы при locatio-conductio operis в договоре не было бы ничего сказано как о месте, на котором здание должно быть построено, так и о всевозможных более мелких условиях соглашения. Но о том, что обсуждению подлежал договор locatio-conductio, Марцелл и не упоминает: он говорит о стипуляции, содержание которой может быть выражено в форме "insulam fieri spondes? spondeo". Смысл такой стипуляции, конечно, тот же, что и locatio-conductio, но иск, из нее возникающий, остается тем не менее actio ex stipulatu. Возникший спор предлагается на решение судьи с формулой "quod As. As. a Nº. Nº. incertum stipulatus est: condemna", и чтобы определить объем этого incertum, судья по необходимости должен рассмотреть содержание самой стипуляции. Встретив в ней только слова "insulam fieri spondes", он точно так же по необходимости возложит на истца ту обязанность, о которой говорит Марцелл, т.е. обязанность доказать объем и пределы своего требования к должнику[314].
Возможное сомнение в том, могла ли стипуляция по сколько-нибудь значительному соглашению быть формулирована до такой степени неудачно, устраняется следующим соображением. Как известно, общим обычаем римской жизни было облечение в окончательную форму вербального контракта всевозможных соглашений, и особенно контрактов консенсуальных[315]. При этом в стипуляцию принимались все достигнутые соглашения по всем пунктам и, сверх того, большею частью, весь договор совершался в письменной форме (cautio) с заключительной формулой "haec, quae supra scripta sunt, ea dari fieri praestarique stipulatus est: spopondit :"[316]
Что при таком ходе дела формула стипуляции большею частью составлялась чрезвычайно осмотрительно и в точности передавала соглашение сторон, понятно само собою[317]. Нельзя, однако, видеть ничего невозможного в том, что на практике встречались и крайне неудачные формулировки; тем неудачнее, чем подробнее было выработано предыдущее соглашение и чем более были уверены друг в друге стороны. С неудачной формулировкой мы имеем дело и в данном случае L. 95 cit.: стороны сочли вполне достаточным внести в стипуляцию только общий результат своих переговоров.
Известно, что стипуляция, раз она не заключалась novandi animo, не погашала консенсуального договора, который лежал в ее основании. В данном случае, таким образом, мог остаться в полной силе предшествовавший ей договор locatio-conductio operis. Этот вопрос стоит, однако, вне всякой связи с действительностью самой стипуляции: если истец имеет основание думать, что actio locati для него выгоднее, чем actio ex stipulatu, то он имеет полную возможность предъявить первый, а не второй иск. Но что по иску из стипуляции с такой формулировкой от него на суде необходимо должны потребовать более точных доказательств и объяснений относительно ее содержания, удивляться этому трудно.
Но, сверх того, последние слова текста "si et ibi insulam fieri interest ejus" показывают, что кроме доказательств, касавшихся материального содержания договора (места, на котором должен был быть построен дом), от истца требовалось еще и представление доказательств того, что с постройкой дома для него связан известный интерес. Отметив прежде всего, что ничто не обязывает нас понимать под этим выражением непременно интерес имущественный (ср. дальше sub III) и не упоминая пока о том, что данные слова текста весьма вероятно представляют из себя не что иное, как интерполяцию (ср. ниже § 13), мы ограничимся лишь замечанием, что такое требование легко объясняется изменением характера стипуляции и постепенной потерей ею в императорский период свойства абстрактного обязательства. Вследствие такого изменения суд везде обязан был, не ограничиваясь формальной поверкой условий действительности самой стипуляции, войти в ближайшее рассмотрение материального содержания того соглашения, которое вызвало совершение последней. Что при этом должен был получить значение и вопрос об интересе как о causa obligandi, ясно само собой, вместе с тем для обсуждения дела при этом стало важным определение и самого характера основного соглашения, которое могло оказаться, например, или дарением, или договором в пользу третьего лица (о последних подробнее придется говорить в § 13).
Примечания:
[305] Pernice. Labeo.
III¹, стр. 192.
[306] L. 4; L. 62,
§ 6; L. 70 D. de contr. empt. 18. 1; L. 39, § 3 D. de evict.
21. 2.
[307] Pernice. Labeo.
III¹, стр. 190–193 приходит к тем же результатам несколько иным путем.
В словах libertas pecunia lui non potest он видит указание на невозможность
вернуть освобожденного раба обратно в рабство путем частного соглашения;
в словах libertas reparari non potest – повторение известного правила,
что против отпуска на волю in integrum restitutio не дается, со ссылкой
на L. 9, § 6; L. 48, § 1 D. de minor. 4. 4; L. 9 D. de
appelat. 49. 1.
[308] В цитированном
уже фрагменте Павла (L. 83, § 5 D. de V. O. 45. 1) «una atque eadem
causa et liberandi et obligandi est, quod aut dari non possit aut dari
possit» мы встречаем очевидное указание на dare oportere формулы. Если
невозможно dare, то ничтожно всякое обязательство, осуществляемое посредством
формулы с intentio «dare oportere»; поэтому dari posse и получает значение
causa obligandi, как его называет Павел. Ср. L. 103 D. eod Liber
homo in stipulationem deduci non potest, quia nec dari oportere intendi
potest.
[309] Kleine. Genügt
Aff.-Int. и т.д., стр. 12. 14 видит в L 9, § 2 cit. выражение устарелого
взгляда римского права, от которого оно в своем дальнейшем развитии отказалось.
Но в таком случае, какой смысл имеет этот фрагмент в кодификации Юстиниана?
Объяснять принятие в эту кодификацию всякого неудобного для толкования
текста недосмотром компиляторов есть, конечно, наиболее удобный, но вместе
с тем и наименее убедительный способ интерпретации источников.
[310] Ihering. Jahrb.
f. Dogm. XVIII, стр. 81 находит, что формулированный в этом тексте абстрактный
принцип противоречит конкретным решениям, содержащимся в источниках и
полагает, что, давая предпочтение последним, он только следует правилу,
данному для подобных случаев самими же источниками (в L. 1 D. de R. J.
50. 17).
[311] Windscheid. Pand.
II, § 250, прим. 3; Ihering. Сit., стр. 85 прим. 6.
[312] К этому и следующ.
ср. Ihering. Сit., стр. 84 сл.
[313] Donellus. Com.
ad Tit. Dig. de V. O. (45. 1) ad L. 115. № 12.
[314] Pernice. Labeo.
III¹, стр. 188 полагает, что спор между сторонами имел место не in
judicio, a in jure, что на основании такой stipulatio imperfecta претор
отказывал истцу в выдаче формулы. Вопрос этот существенного значения не
имеет: требование представления доказательств могло иметь место и in jure
и in judicio.
[315] Paul. Sent. Rec.
V. 7, § 1 «obligationum firmandarum gratia stipulationes inductae
sunt».
[316] и
[317] Ср. формулировку
стипуляции для купли-продажи у Varro. De re rust. II. 2, § 5; Bruns.
Fontes (ed. 5), стр. 259. Для договора товарищества Bruns. Fontes, стр.
268 и для mutuum – eod.
