Пассек Е.В. Неимущественный интерес и непреодолимая сила в гражданском праве
Результат для Юстинианова права, которое мы и берем исходной точкой дальнейшего изложения, получается, таким образом, в коротких словах, тот, что с отпадением необходимости condemnatio pecuniaria судебный приговор содержит в себе признание притязаний истца, бывших предметом спора (condemnatio in ipsam rem), и насколько это возможно приводится в исполнение принудительными средствами (manu militari). Средства эти различны, смотря по содержанию иска. Именно, можно отличать:
1. Иски, направленные непосредственно на уплату известной суммы. Принудительное исполнение по таким искам возможно путем обращения взыскания на имущество должника и реализации меновой цены этого имущества в виде ли специальной экзекуции (pignoris capio с последующей продажей) или экзекуции общей (missio in bona). Рядом с этим римское право еще во время Юстиниана допускало и косвенное давление на волю должника в виде заключения за долги, между тем как назначение к нему до уплаты долга военного постоя является формой давления, образовавшейся в последующее время и римскому праву неизвестной.
2. Иски, направленные на exhibere и restituere, tradere и dare (область прежних actiones arbitrariae). Удовлетворение по этим искам там, где оно возможно, состоит или в предъявлении истцу ответчиком известных объектов, или в передаче их вторым первому (в собственность, владение или пользование). Сообразно этому принудительное исполнение приговоров, направленных на exhibere или restituere, tradere или dare, состоит, вообще говоря, в том, что истцу оказывается со стороны суда содействие в изъятии объекта его притязаний из обладания ответчика.
3. Иски, направленные на дачу ответчиком обеспечения (cautio cautionalis) истцу; главными случаями здесь могут быть названы cautio damni infecti и cautio legatorum servandorum causa. Принудительное исполнение производится здесь, как известно, путем missio in posses-sionem - предоставления истцу владения объектом, о котором идет речь в судебном споре.
4. Иски, направленные на другие действия, которые все в совокупности могут быть подведены под понятие facere: к этим искам принадлежат, в частности, что имеет для нас особую важность, иски по всем обязательствам quae in faciendo consistunt. По вопросу о содержании судебного приговора, о способах принудительного исполнения его и может быть отмечено то длящееся в течение целого ряда веков разногласие, о котором мы упоминали выше и которому обязана своим происхождением догма о необходимости имущественного интереса для действительности обязательства.
Что касается до содержания судебного приговора, то точных правил относительно того, каково должно быть это содержание при исках из обязательств, направленных на facere, Юстиниан не дает. Общее замечание, содержащееся в § 32 J. de actionib. 4. 6. "curare autem debet judex, ut omnimodo, quantum possibile ei sit, certae pecuniae vel rei sententiam ferat, etiamsi de incerta quantitate apud eum actum sit", решая вопрос по отношению к обязательствам на dare. к обязательствам на facere может быть применимо только с известной натяжкой, так как factum не может считаться тождественным с res. Тем не менее усматривать желание установить какое-либо общее правило в беглом замечании L. 14 C. de sentent. et interlocution. 7. 45. "... ut liceat judici vel contra actorem ferre sententiam et aliquid eum daturum vel facturum pronuntiare..." Наконец, целый ряд текстов указывает на то, что наиболее естественным последствием исков по обязательствам последнего рода еще и в Юстиниановом праве считается присуждение ответчика к уплате денежной суммы, величина которой определяется интересом кредитора. Мы сошлемся на следующее:
L. 42 § 1 D. de re judic. 42. I. Celsus 1º. 6º digestorum. Si quis promiserit prohibere se, ut aliquid damnum stipulator, patiatur, et faciat, ne quod ex ea re damnum iha tabeatur, facit quod promisit: si minus, quia non facit, quod promisit, in pecuniam nume-ratam condemnatur, sicut evenit in omnibus faciendi obligationibus.
L. 68. D. de V. O. 45. 1. Paulus 1º. 2º ad edictum. Si poenam stipulatus fuero, si mihi pecuniam non credidisses, certa est et utilis stipulatio. Quod si ita stipulatus fuero: "Pecuniam tu mihi crediturum spondes?" incerta est stipulatio, quia id venit in stipu-lationem, quod mea interest.
L. 72 pr. D. eod. Ulpianus 1º. 20º ad edictum: Celsus autem refert, Tuberonem existimasse, ubi quid fieri stipulemur, si non fuerit factum, pecuniam dari oportere: secundum quod Celsus ait posse dici justa aestimatione facti dandam esse petitionem.
L. 81 pr. D. eod. Ulpianus 1º. 77º ad edictum. Quotiens quis alium sisti promittit, nec adicit poenam: quaeritur, an commi-tatur stipulatio. Et Celsus ait, etsi non est huic stipulationi additum "ni-si steterit, poenam dari" in id, quanti interest sisti contineru. Et verum est, quod Celsusait: nam qui alium sisti promittit, hoc promittit id se acturum, ut stet.
Во всех указанных текстах, вполне понятных с точки зрения condemnatio pecuniaria формулярного процесса и могущих возбудить сомнение только по отношению к позднейшему и, в частности, к Юстинианову праву, в которое они, однако, приняты в виде законов, естественным последствием stipulatio facti признается только денежная ответственность должника; нигде нет речи о том, чтобы должник мог быть присужден и принужден к совершению действия in natura. Этого мало: освободиться от своего обязательства таким непосредственным совершением действия признается возможным для должника только до litis contestatio, после этого момента натуральным исполнением кредитор уже довольствоваться не обязан. Так говорит L. 84 D. de V. O. 45. 1.
Paulus 1º. 74º ad edictum. Si insulam fieri stipulatus sim et transierit tempus, quo potueris facere, quamdiu litem contestatus non sim, posse te facientem liberari placet: quod si jam litem contestatus sim, nihil tibi prodesse, si aedifices.
С другой стороны, однако, в той же кодификации Юстиниана мы встречаем огромное количество текстов, ясно, по-видимому, указывающих, что лицо, обязанное почему-либо к совершению какого-нибудь действия, может быть принуждено давлением органов судебной власти именно к совершению этого действия in natura и что управомоченный вовсе не обязан удовлетворяться получением с должника денежного вознаграждения, а может достигнуть удовлетворения в виде непосредственного исполнения должником лежащих на последнем обязанностей. Так, например: приводится в исполнение фидеикомисс об отпуске на волю раба (libertas fideicommissaria) и покупка чужого раба с этой целью (Cogitur heres decem praestare, debet manumittere, cogitur natum matri tradere, redimere cogitur et manumittere, cogitur vel alienum redimere vel suum manumittere, omnimodo manumittere cogitur и т.д. - L. 6. 12. 13. 15; L. 24, § 12 D. de fideicom. libert. 40. 5).
Легатарий, получивший легат с приказанием эманcипировать своих детей, - cogitur emancipare, neque enim debet circumveniri testantium voluntas. L. 92 D. de condic. et demonstrat. 35. 1.
Завещательные распоряжения отца о детях, например о местоприбывании их, приводятся в исполнение судебной властью: inter-ventu judicis haec omnia debent ad effec-tum perduci. L. 7. i. f. D. de ann. legat. 33. 1.
Точно так же распоряжения умершего о похоронах его (Si cui funeris sui curam testator mandaverit et ille accepta pecunia non duxerit: extra ordinem eum a Praetore compellendum funus ducere. L. 14 § 2 D. de religios. 11. 7), о постановке ему памятника ("principali vel pontificali auctoritate compelluntur ad obsequium supremae voluntatis" L. 50, § 1 D. de her. pet. 5. 3), о периодическом совершении обычных религиозных действий на могиле завещателя рабами, отпущенными им на волю с этой целью ("officio tamen judicis eos esse compellendos, testatricis jussioni parere" L. 44 D. de manumiss. testam. 40. 4., cp. L. 72, § 2 D. de condic. et demonstr. 35. 1).
Отец, неосновательно отказывающий своим детям в согласии на их брак или дочери в выдаче приданого, принуждается к этому магистратом ("per proconsules praesidesque provinciarum coguntur" L. 19 D. de ritu nupt. 23. 2); свидетели, подписавшие завещание, принуждаются к признанию своих печатей ("praetoris id officium est, ut co-gat signatores convenire et sigilla sua recognoscere" L. 4 D. testam. quemadm. aperiunt. 29. 3); лицо, у которого находится в руках завещание, допускать прочтение его и снятие с него копий ("omnimodo ad hoc compelletur" L. 2, § 8 D. testam. quemadm. aper. 29. 3); третейский судья, избранный сторонами и согласившийся принять на себя эту обязанность, принуждается разобрать дело и постановить решение ("multa adversus eum dicenda est. L. 3, § 1; L. 32, § 12 D. de recept.: qui arbitr. 4. 8) и мн. др.[242]
Нет никакого сомнения, что с исторической точки зрения разногласие между только что приведенными и вышеуказанными текстами источников объясняется в высшей степени просто, а именно - различием между правилами, действовавшими в ordo judiciorum privatorum и cognitiones extra ordinem: к области последних, следует заметить, относятся все те случаи, о которых идет речь в последних местах; магистрат, для которого при личном решении дела condemnatio pecuniaria была необязательна, пользуется своей дискреционной властью для приведения в исполнение своего решения; он вынуждает себе повиновение имущественными штрафами и в крайнем случае там, где дело идет о даче ответчиком волеизъявления, может фингировать эту дачу (так делалось, напр., в случае manumissio и emancipatio). Удовлетвориться таким чисто историческим объяснением для Юстинианова права мы не имеем, однако, никаких оснований. Указанного различия между двумя видами производства в этом праве не существует, оно исчезло давно; функции, лежавшие прежде в исключительной компетенции магистрата cum imperio, принадлежат теперь судье и из многочисленных интерполяций в текстах (ср., напр., sed interventu judicis haec omnia debent ad effectum perduci в L. 7 i. f. D. de ann. leg. 33. 1) вполне ясно, что Юстиниан сознательно и намеренно предоставил судье власть, принадлежавшую прежде магистрату. Таким образом, мы не можем уклониться от постановки следующего вопроса: какая группа текстов должна лечь в основание постановки общего принципа, т.е. должно ли лицо, обязанное к совершению известного действия, быть принуждаемо давлением судебной власти к совершению его in natura, или же оно освобождается от обязательства уплатой кредитору известной суммы, представляющей интерес последнего в исполнении обязательства; должен ли судебный приговор в обязательствах quae in faciendo consistunt быть направлен на factum должника или на интерес кредитора. Поставив такой вопрос, мы только формулируем, однако, известную контраверзу, начало которой положено еще глоссаторами и которая выражается следующим образом: "An quis praecise ad factum cogi potest, vel solvendo interesse liberatur?"
Не ставя себе задачей проследить историю этого спора до мельчайших подробностей, отмечать малейшие уклонения и разногласия, часто имеющие предметом лишь несущественные пункты, мы ограничимся тем, что дадим общий очерк результатов, достигнутых развитием литературы глоссаторов и комментаторов по этому вопросу. Результаты эти следующие.
Communis opinio doctorum постановила в качестве общего принципа, что "regulariter non potest debitor praecise compelli ad factum, sed praestando interesse liberatur", выводя его из L. 13, § 1 D. de re judic. 42. 1; L. 54, § 1 D. de V. O. 45. 1; L. 72 pr. D. eod.[243] Если не основателями этой доктрины, то по крайней мере наиболее авторитетными защитниками ее могут быть названы: Bartolus, Joannes de Imola, Jason de Mayno, Ludovicus Romanus, Alexander Tartagnus, Paulus de Castro и др.; в качестве cоmmunis opinio отмечает это мнение Jacobinus de S. Geor-gic в комментариях к L. un. C. de sent. quae pro eo quod inter. 7. 47., хотя он замечает при этом, что нет ясного постановления закона, из которого оно непосредственно вытекает (nulla lege hoc bene probatur). Того же мнения держится и Antonio Gomez: "Ego, - говорит он, - firmiter teneo communem opinionem, pro qua ultra jura superius allegata, considero veram et subtilem rationem: quia si praecise teneretur ad factum, videretur infringi libertas et esset quaedam species servitutis, argumento textus in I. Titio centum § Titio centum D. de condic. et demonstrat. (L. 71, § 3 D. 35. 1)"[244].
Устанавливая общее правило такого содержания, средневековые юристы не упускали, конечно, из виду текстов, которые мы цитировали выше и которые могли быть приведены в качестве возражений против правильности их выводов. Все случаи, не подходящие под установленное ими правило, они считали, однако, простыми исключениями из него и подводя эти отдельные случаи под общие рубрики, установили в конце концов целый ряд таких исключений.
"Quae quidem regula, - продолжает Гомец в цитированном месте своих Variae Resolutiones, - et conclusio generica fallit in aliquibus casibus, in quibus debitor praecise cogitur fa-cere. Primus est, quando factum debet explicari in judicio: Se-cundus casus est, quando quis est obligatus ad factum ex legis dispositione: Tertius casus, quando quis tenetur ad facta ex disposi-tione testatoris: Quartus casus est, quando in promissione facti fuit interpositum juramentum per debitorem: Quintus casus est, quando quis tenetur ad factum actione reali: Sextus est casus, quando factum promissum non concernit interesse vel commodum pecuniarium, ut quia promisit quis legere in aliquo studio, pro certo salario, vel pueros erudire in grammatica, vel aliam similem artem exercere: quia tunc praecise com-pellitur facere, nec liberatur solvendo in-teresse, rigore reipublicae, ita notabiliter tenet Salyce-tus in L. un. C. de sentent. quae pro eo quod inter. (7. 47), 11 colum. in mater. n. 37. Cujus opinionem sequitur et commendat Vicentinus in l. in exsecutione de V. O. (45. 1) 50 colum. num. 170. Septimus casus est, quando quis tenetur ad factum traditionis, et venditor habet facultatem tradendi, propter maximam bonam fidem, qua reperitur in hoc contractu: Octavus casus est, quando quis tenetur ad rem restituendam, nedam actione reali, sed etiam actione personali:"[245]
К своеобразным выводам можно прийти, сопоставляя всю эту массу исключений со строго и точно на первый взгляд формулированным "общим правилом"; в результате нельзя не вынести убеждения, что при такой массе исключений должно было бы скорее быть установлено общее правило совершенно обратное: что в большинстве случаев должник, обязанный совершить известное действие, может быть принужден к совершению его in natura и что solvendo interesse он освобождается только в тех обязательствах, которые, возникая из свободного соглашения лиц, обладают при этом имущественным характером. В частности, для нас имеет при этом особую важность шестой из приведенных Гомецом случаев. Здесь прямо и категорически признано, что обязательства, не представляющие денежного интереса для кредитора, вполне действительны и что они приводятся в исполнение vigore reipublicae. Каким именно способом - указанием на это может служить glossa ad v. sive L. 21, § 4 D. de op. nov. nunt. 39. 1. "Ex hac litera collige argumentum, quod scriptor potest cogi praecise ad scri-bendum, et poni in compedibus: et ita concordunt omnes doctores Bononiae residentes. Et est ratio, ne turbetur publica utilitas, id est studium: sicut et hic, ne contemnatur edictum praetoris". Таким образом, мы приходим к выводу, что если не представляется новизной догма о необходимости имущественного интереса для действительности обязательства (догма, составляющая непосредственное и прямое последствие принципа, по которому иск из obligatio ad faciendum должен быть направлен на интерес кредитора), то, с другой стороны, точно так же не может быть названо нововведением и обратное положение: что имущественный интерес существенным для обязательства не является. Оба вопроса решены уже глоссаторами и их преемниками; решены в том направлении, что в первом случае кредитор получает удовлетворение в виде уплаты ему денежной суммы, во втором - должник давлением судебной власти принуждается к исполнению принятого на себя обязательства in natura.
Таково было положение нашего вопроса в догме времени Донелла; под влиянием названного юриста положение это радикально изменяется.
Донелл стал на сторону того мнения, которое утверждало, что во всех без исключения obligationes ad faсiendum должник никогда не может быть не только принужден, но даже и присужден к совершению действия in natura; что единственное право, вытекающее для кредитора из обязательств такого рода, есть право требовать с должника возмещения интереса, т.е. ущерба, происшедшего для кредитора от неисполнения должником принятых на себя последним обязанностей, и выгод, кредитором в зависимости от этого упущенных (damnum emergens и lucrum cessans). С изумительным мастерством и неподражаемой диалектикой юрист развивает и обосновывает следующие положения: "In faciendi obligationibus, simulatque factum non est, quod fieri potuit et debuit, obligationem, petitionem et condemnationem esse in id, quod interest, etiamsi debitor facere possit et nolit. Itemque debitorem nullo modo cogi jure praecise ut faciat"[246].
Изложение аргументации Донелла во всей полноте, передача всех доказательств, какие автор приводит в пользу своего мнения и всех возражений, какие он ставит на доводы противников, заняло бы несоразмерно много места, и мы по необходимости ограничимся поэтому лишь краткой передачей его основных мыслей[247].
Примечания:
[242] Приведенный в тексте
материал, сообщать который во всей полноте излишне, собран Иерингом в
его Gutachten in Sachen der Gäubahn. Jahrb. f. Dogm. XVIII, стр.
55 сл.
[243] Ср. глоссу к указан.
текстам (издан. 1566 г.).
[244] Variae resolutiones.
II, c. 21, 22 (Op. omn. ed.º 1701 г. р. 291).
[245] Иные, считая
общей нормой римского права, что «obligatus ad faciendum non tenetur praesise
ad factum, sed liberatur solvendo interesse», полагали, что в каноническом
и императорском праве (jus regium) действует обратный принцип. Ср. Joannes
Guterius Placentinus. De contractibus juratis, c. 39, n. 4–6 (Tractatus
Universi Juris. T. VI. P. 2, fol. 85).
[246] Donellus. Comment.
ad L. 4 C. de act. e. et v. 4. 49. № 13 (Opera omnia edº. 1765 г.
T. VIII. Col. 1033).
[247] К следующ. ср. Donellus.
Comment. de jure civ. L. XV, c. III (Opera edº. 1765 г. T. IV.
Сol. 29 sq.). Comment. ad Codic. цитиров. в прим. 9 (весь комментарий
к L. 4 C. de a. e. v. 4. 49). Comment. ad Tit. D. de V. O. ad
stipulationes non dividuntur (L. 72 D. de V. O. 45. 1 (Opera edº.
1755 г. T. XI. Сol. 1199 sq., особенно col. 1212 sq.).
