На главную страницуКлассика российского права, проект компании КонсультантПлюс при поддержке издательства Статут и Юридической научной библиотеки издательства Спарк

Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права

Естественно, что перед лицом этих вопросов позитивистическая юриспруденция оказалась беспомощной и растерянной: у нее не было ни подготовки, ни методов к их трактованию. И скоро общим настроением юриспруденции стало то, которое выразил Гирке своим известным восклицанием: "Мы должны найти ее, эту потерянную идею права, иначе мы сами себя потеряем!"

И действительно, конец XIX века - начало ХХ знаменуется в истории гражданского правоведения исканием этой "потерянной идеи права", этого "справедливого" или "правильного" права и т. д. Эти поиски, в свою очередь, привели не к чему иному, как к возрождению того, что казалось похороненным навсегда - к  возрождению естественного права. С разных сторон заговорили о "природе вещей" в социальных отношениях, о "неизменных моральных ценностях" и т. д. XIX век, умирая, вернулся к тем идеям, которые он слышал в своем раннем детстве, но которые он потом так тщательно старался заглушить в себе в течение всей своей жизни. Дух Фейербаха победил дух Савиньи, констатировал еще в 1894 г. Бехманн.

Но этот поворот только очень слабо и односторонне отразился на законодательстве конца века. И в этом отношении заметна громадная разница между кодексами начала столетия и кодексами его конца.

Кодификационные работы конца XVIII века начинались в разгар естественно-правового настроения с горячим намерением создать нечто абсолютно новое, формулировать вечные идеи справедливости и разума. Правда, затем под влиянием наступившей реакции задания постепенно понижались, и естественно-правовые идеи затуманивались, но все же они не исчезали совсем. Печать естественно-правового происхождения лежит и на Code civil, и на Ав стрийском Уложении, и именно эта печать придала им и практическую живучесть, и некоторый теоретический блеск. "Идея права", хотя и значительно затуманенная, все еще чуется во всей их системе, во всем их построении.

Совсем иное впечатление получается от кодификаций конца XIX сто летия, в особенности от самой монументальной из них - от общегерманского гражданского уложения. Все оно представляет собой памятник колоссального труда и обширнейшей учености; по ряду вопросов мы найдем в нем и смелый разрыв с устаревшим прошлым, и новые идеи. Но в целом оно производит впечатление крайнего эклектизма, разностильности: разрыв с прошлым и порывания в будущее не связаны единством общего направления, единством какой-нибудь основной идеи. Еще по поводу первого проекта Беккер справедливо отмечал, что ему недостает "художественной силы и радостного творчества". Никакие позднейшие пересмотры и исправления не могли устранить этого недостатка: Германское уложение носит на себе печать упорного труда, но не "радостного творчества".

Гораздо больше цельности представляет уже в этом отношении Швейцарское Уложение, и любопытно то, что современная юриспруденция относится к этому младшему брату с какой-то большей симпатией, чем к старшему. Секрет этого предпочтения, быть может, скрывается в некотором осуществлении той мысли, которая руководила Губером при составлении его проекта и которую мы находим в его "объяснениях": "Великие идеи, всеобщие истины сознательно или бессознательно лежат в основах нашего правосознания, и законодатель ничем не может так усилить и укрепить впечатление от своего произведения, как если ему удастся выразить их в его редакции"[79].

Таким образом, дух искания снова повеял в юриспруденции. Она почувствовала всю свою слепоту и беспомощность без "великих идей" и "всеобщих истин", и позитивизм перестал ее удовлетворять.

IV. Философские предпосылки гражданского права. Проблема личности и государства.

Зависимость гражданско-правовых проблем от философских предпосылок. Персонализм и трансперсонализм. Вопрос о взаимоотношении между личностью и государством: абсолютистический этатизм и индивидуализм. Крайности одного и другого и вероятная линия их размежевания

Новое время, таким образом, ищет "потерянную идею права", ту верховную идею, которая могла бы ориентировать нас в нашей оценке всех отдельных правовых норм.

Но, разумеется, ставя перед собой этот вопрос, юриспруденция неизбежно сталкивается со всеми высшими вопросами этики, так как не подлежит сомнению, что вопрос о верховной "идее" или верховной цели права может быть разрешен только в связи с таким или иным общим миросозерцанием. Вопросы права утрачивают свое самодовлеющее значение и делаются лишь частными отголосками больших философских вопросов. Чем больше углубляется исследование юридических проблем, тем яснее обнаруживается, что сплошь и рядом в основе вызываемых ими споров и разногласий лежит не что иное, как именно глубокое расхождение в философской подпочве этих проблем, в самых этических предпосылках для их разрешения. Видимые течения в юриспруденции оказываются лишь продолжением других, невидимых течений, скрывающихся глубоко в наших этических убеждениях или предрасположениях.

И основное значение в этом отношении имеет та антиномия, которую Ласк и Радбрух обозначили как противоположность между персонализмом и трансперсонализмом[80].

В чем заключается сущность культуры, сущность человеческого прогресса? Ответ может быть двоякого рода. Согласно одному, "субстратом" культуры и ее целью может быть только нравственная человеческая личность; все остальное, т. е. произведения искусства, науки и т. д., является только средством для достижения этой цели, тем "резервуаром, из которого черпается индивидуальное развитие, которым питается cultura animi". Согласно другому, культура заключается в самих этих произведениях, и человеческая личность имеет значение лишь постольку, поскольку она является "служебным членом в этом мире объективации культурных ценностей". В применении к вопросам права первое, персоналистическое воззрение приводит к выводу, что право и государство есть также лишь некоторая система служебных средств в интересах нравственного развития личности, меж тем как с точки зрения второго, трансперсоналистического воззрения осуществляющаяся в праве справедливость имеет самостоятельное и самодовлеющее значение: самое человеческое существование только в ней находит свое оправдание. В чем заключается эта "справедливость", это объективное благо культуры, на этот вопрос ответы могут быть даны самые разнообразные - "от велений Бога до поддержания человеческого рода": как спиритуалистическим, так и натуралистическим взглядам на этот счет трансперсонализм открывает самый широкий простор. Но основную сущность этого правления составляет мысль о том, что право и государство получают свою ценность не от человеческой личности, а от некоторой надиндивидуальной инстанции, что самая человеческая личность есть не цель, а только служебное средство для достижения таких или иных высших интересов целого.

Конечно, и с точки зрения персонализма не всякая человеческая личность в конечном результате своей жизни и деятельности явится одинаковой этической и культурной ценностью; но признание всякой человеческой личности одинаковой самоцелью, признание ее нравственной свободы составляет, с точки зрения учений этого типа, непременное предположение всякого человеческого прогресса, всякого культурного и этического совершенствования. Право служит нравственному совершенствованию личности (а потому и человечества), но служит только посредственно. Нравственный прогресс мо жет быть только делом индивидуальной свободы, и высшим назначением права может быть лишь создание такого социального порядка, в котором эта творческая свобода личности находила бы себе наилучшие условия для своего осуществления.

Принципиальная противоположность между этими двумя воззрениями приобретает более конкретный и яркий вид в известном вопросе о взаимоотношении между личностью и государством с точки зрения пределов власти этого последнего.

Общество и государство слагаются из известного количества индивидов, из которых каждый чувствует себя отдельной, самостоятельной личностью, со своей особой внутренней и внешней жизнью, со своими индивидуальными интересами и индивидуальными, неповторяющимися особенностями. С другой стороны, раз существует и должно существовать общество, оно, как целое, имеет также свои интересы, причем эти последние сплошь и рядом оказываются в противоречии с интересами тех или других отдельных индивидов. В таких случаях возникают разнообразные "антиномии между личностью и обществом"[81], а вместе с тем и вопрос, может ли общество и государство всякий свой интерес ставить выше всякого индивидуального интереса или же среди этих последних есть такие, которые даже для государства должны иметь абсолютное и непререкаемое значение.

Не подлежит никакому сомнению, что государство может и даже обязано ограничивать, т. е. вводить в известные рамки, индивидуальную свободу и в этом смысле приносить индивидуальные интересы в жертву общественным. Но, спрашивается, безгранична ли власть государства в этом отношении? Может ли оно предъявлять к индивиду всякие требования, какие только найдет нужным в интересах "общего блага", или же, напротив, есть такие стороны личного существования, в которые никакое внешнее вторжение недопустимо? Является ли "общее благо" в этом смысле верховной этической инстанцией или же, напротив, само оно подлежит проверке с точки зрения некоторого иного, еще более высокого принципа? Есть ли отношение между индивидом и государством всегда только отношение безусловной подчиненности или же, напротив, есть случаи, когда даже один единственный человек может противопоставить всему обществу, всему государству свой личный интерес как нечто требующее безусловного уважения и признания?

Вот вопрос, который, как известно, служит издавна предметом оживленных дебатов и делит умы на два противоположных лагеря. В нашу задачу здесь не может входить изложение истории этого огромного вопроса[82], но мы вынуждены напомнить об этой коренной противоположности воззрений ввиду того, что каждое из них соответственным образом отражается и в области гражданского права.

Мы говорили выше о том, что одной из основных черт развития гражданского права у новых народов была черта индивидуалистическая - стремление к освобождению индивида от всяких связывавших его деятельность исторических пут. Мы говорили также о том, что в этом направлении действовало как римское право, так и естественно-правовые доктрины. Как то, так и другие одинаково во главу угла своих юридических представлений полагали идею самостоятельной и автономной личности. Однако широта и характер этой автономности рисовались теоретикам этого западноевропейского индивидуализма далеко не одинаково, и в этом отношении естественно-правовое направление разбивалось на несколько течений.

Так как ближайшей задачей времени было освобождение личности от давления старых, исторически накопившихся зависимостей (сословных, общинных, феодальных, цеховых и т. д.), то первым требованием естественно-правовых учений было устранение всех этих социальных связей, стоявших между личностью и государством. Личность должна быть свободна от всяких промежуточных инстанций; между ней и государством не должно быть никаких "средостений". С этой точки зрения, провозглашавшиеся естественным правом свободы - свобода собственности, свобода договоров, завещаний и т. д. - обозначали лишь свободу от старых сословных и других ограничений. Но эта свобода отнюдь не содержала еще свободы от государства, отрицания его права на вмешательство во все стороны общественной жизни. Вследствие этого многие виднейшие представители естественно-правовой школы, являясь поборниками индивидуализма в только что указанном историческом смысле, в то же время признавали, что государственная власть как таковая по отношению к индивиду никаких границ не имеет, что она поэтому абсолютна. В этом последнем воззрении сходились между собой даже такие контрасты, как Гоббс и Руссо. Можно было спорить о том, какая организация государственной власти лучше (монархия или республика), но что государственная власть по отношению к индивиду абсолютна, это для них казалось бесспорным.

На этой почве, между прочим, возникло в XVIII веке то своеобразное сочетание естественного права с монархизмом, которое мы имеем в так называемом просвещенном абсолютизме с его системой всесторонней правительственной опеки над подданными. В своей борьбе с остатками феодального строя доктрина естественного права, как это делали еще средневековые легисты, могла идти рука об руку с монархической властью, и, поскольку дело касалось только этой борьбы с историческими рудиментами, примирение абсолютизма с естественным правом могло представляться возможным. С другой стороны, усвоение требований естественного права в этих пределах давало абсолютизму возможность хотя бы на время укрепить свою позицию. Ощущая невозможность перед натиском новых идей сохранять прежнее воззрение на государство как на "поместье" правящих лиц и на власть как на одностороннее право властвующих, абсолютизм стремился спасти себя, взяв на себя функцию общего просвещенного благодетеля и руководителя. Отсюда всесторонняя "доброжелательная" опека над гражданами: опираясь на провозглашаемую им свою священную обязанность заботиться о духовном и материальном благе подданных, абсолютизм стремится проникнуть во все уголки общественной и частной жизни со своим контролем и регламентацией. наиболее ярким теоретиком такого сочетания естественного права с идеей полицейского государства является, как известно, Вольф, а свое наиболее полное практическое осуществление оно нашло в Прусском Земском Уложении 1794 г.[83]

Но, разумеется, такой союз не мог оказаться прочным. Развивающаяся жизнь вовсе не хотела попасть из "огня" старых феодальных ограничений в "полымя" новой монархической опеки. Абсолютизм отжил свой век, и в естественном праве взяло верх то течение, которое провозгласило верховным сувереном волю народа, volonté généralе, а системе правительственной опеки противопоставило декларацию свобод, декларацию прав человека и гражданина.

Однако провозглашение этих свобод отнюдь не обозначало еще в устах деятелей Великой революции признания того, что государственная власть и принципиально в чем-либо ограничена. Напротив, с практическим индивидуализмом у них соединялась мысль об абсолютном верховенстве народа, о неограниченности народной воли по отношению к индивиду. Все декларации прав были направлены против органов власти, но не против самой власти, не против власти народа; все они имели своей целью гарантировать свободу политическую, а не свободу индивидуальную. В деле устроения общественной жизни народная воля не имеет никаких границ; против нее индивид не имеет никаких прав - ни духовных (воля народа может даже установить обязательную религию), ни материальных (собственность есть только уступленное государством пользование). Короче - абсолютизм монарха был лишь заменен абсолютизмом народа. "Общая воля" народа была снабжена всей непререкаемостью и непогрешимостью абсолютного разума, а признанное ею "общее благо" - само собою разумеющеюся, абсолютной этической ценностью.

Таково было разрешение нашей проблемы, восторжествовавшее к концу XVIII века. Однако оно было далеко не единственным и далеко не общим в доктрине естественного права. Рядом с этим абсолютистическим (в описанном смысле) течением уже сравнительно рано появилось другое течение, которое идет дальше и отрицает неограниченность государства по отношению к индивиду, которое, напротив, признает, что индивид даже по отношению к государству имеет известные неотъемлемые права. Индивидуалистическая тенденция достигает здесь, таким образом, своего еще более высокого напряжения.

Зародилось это течение прежде всего в борьбе за религиозную независимость, и первым правом, которое стали провозглашать неотъемлемым, было право на свободу религиозного исповедания[84]. Свое первое практическое выражение нашло это течение в английских биллях о религиозной свободе, но главнее всего - в некоторых американских декларациях прав. Наиболее раннее теоретическое обоснование это направление получило у Локка. Согласно учению этого последнего, индивид уже от природы имеет известные права, без которых он существовать не может; создавая общественным договором государство и власть, он отнюдь не отрекается от этих прав: напротив, самое государство и самая власть создаются лишь для лучшей охраны этих прирожденных и неотъемлемых прав. Поэтому государство должно ограничиваться исключительно этой охраной; выходя за эти пределы, государство нарушает свое естественное назначение. На этом основании Локк, в прямую противоположность Гоббсу или Руссо, отрицал всякое вмешательство государства в область веры; на этом же основании он объявил неприкосновенным и право собственности.

Идеи Локка нашли себе в течение дальнейшего времени горячий отклик как в Англии, так и на континенте. Подкрепленные затем экономическим направлением Адама Смита и его последователей, они создали мощное течение, в рядах которого красуются Бентам, Кант, В. Гумбольдт, Дж. Ст. Милль, Спенсер и многие другие.

Таким образом, воззрению абсолютистическому было противопоставлено воззрение индивидуалистическое (в этом новом смысле), или либеральное; юридическому трансперсонализму был противопоставлен юридический персонализм. Если, как мы видели, в конце XVIII века, в эпоху Великой революции, торжествовало первое, то, напротив, в течение первой половины XIX века возобладало второе. Идея государственного невмешательства, идея "laissez faire, laissez passer"[85], определяла, как известно, всю внутреннюю политику европейских государств. Но затем наступила снова реакция[86]. Все громче и громче стали раздаваться голоса против крайностей индивидуализма и против идеи невмешательства; в разнообразных социологических, исторических и экономических учениях роль личности стала сводиться к нулю; общество, масса становились центром внимания, а "общее благо" - верховным критерием права и нравственности[87]. Идея неотъемлемых прав стала терять свой кредит в глазах философов и государствоведов; о границах государственной власти над индивидом они готовы были говорить разве лишь в смысле добровольного самоограничения государства. Человеческая личность стала совершенно откровенно низводиться на степень простого средства в руках общества. "Как бы ни протестовал индивид против такого принудительного обращения его в средство, как бы ни защищала его индивидуалистическая философия, - общество всегда так поступало и всегда будет поступать, пока не утратит инстинкта самосохранения"[88]. Такие и подобные изречения стали все чаще и чаще провозглашаться как некоторая неопровержимая социальная аксиома.

И тем не менее, несмотря на все эти явления, противоположное течение не исчезло: идея самоценности человеческой личности и ее неотъемлемых прав не погибла. Индивидуализм остается видным фактором современной жизни - настолько, что многим и доныне он кажется господствующим. И чем сильнее не него нападки, тем более резкую форму приобретает и его защита. Именно не чем иным, как такой крайней, резкой формой протеста является анархизм. Если с одной стороны откровенно заявляют, что общество всегда будет "принудительно обращать индивида в средство", то неудивительно, если с другой стороны в ответ на это раздается полное отрицание всякого государства и всякой власти: "если так, если вообще такова природа государства, то, очевидно, оно есть огромное зло; если так, то не надо нам никакого государства; долой государство, и да здравствует абсолютно свободная личность!" И естественно ожидать, что чем сильнее будут крайности в одном направлении, тем сильнее они будут и в другом. Линии тяготения будут расходиться все дальше и дальше, а вместе с тем и вся общественная жизнь будет терять свою устойчивость. Теза и антитеза даны самой общественной жизнью, но для сохранения ее устойчивости и правильности, очевидно, необходим какой-то синтез. И думается, что сама жизнь постепенно, но неуклонно намечает этот синтез.


Примечания:

[79] Erläuterungen, S. 6.

[80] E. Lask. Rechtsphilosophie в Festschrift für Kuno Fischer "Die Philosophie im Beginn des XX Iahrhundert". Bd. II. 1905, стр. 13 и сл. – Radbruch. Grundzüge der Rechtsphilosophie. 1914, S. 89–90, 97 и сл. См. его же "Введение в науку права", рус. пер. под ред. Кистяковского. Москва. 1915 г., стр. 7 и сл.

[81] Ср. Palante. Les antinomies entre l’individu et la société. 1913.

[82] См. по этому поводу, например, Ch.Beudant. Le droit individuel et l’Etat. 1891.

[83] Ср. Еллинек. Право современного государства. Рус. пер. под ред. Гессена и Шалланда. 1903, стр. 155–156. – Нужно, впрочем, отметить, что в вопросе о религиозной свободе Пруское Земское Уложение провозглашает принцип государственного невмешательства (II, Tit. 11, § 1–5).

[84] Ср. Еллинек. Декларация прав человека и гражданина. Изд. Библиотеки для самообразования. 1905.

[85] ["позволять и не вмешиваться" – фр.]

[86] Ср. Новгородцев. Кризис современного правосознания. 1909.

[87] Ср. Beudant, l. cit., p. 276. "Au nom de la Volonté générale ici, la de l’utilité, ailleurs de l’expérience, plus lоin de l’évolution, la fée de la science moderne, en d’autres termes au nom du pré tendu droit social sous ses diverses formes, le parti dominant considère, que l’homme lui apartient tout entier et prétend imposer comme loi au monde la conception qu’il a de la société et de l’ordre idéal". – ["Во имя ли Всеобщей воли, для общественной ли пользы или эксперимента, а то и ради феи современной науки – эволюции, беспрестанно взывая к некоему общественному праву во всем разнообразии его форм, господствующая партия полагает, что человек всецело принадлежит ей и пытается под видом закона навязать всем свои собственные представления об обществе и его идеальном устройстве" – фр.]

[88] Шершеневич. Общая теория права. 1910, стр. 148.