Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права
В ответ на предложение Тибо в том же 1814 г. появилась знаменитая по своим последствиям брошюра Савиньи "Vom Beruf unserer Zeit zur Ge setzgebung und Rechtswissenschaft"[77]. В этой брошюре Савиньи решительно высказывается против предложения Тибо, причем в виде мотивировки излагает свой новый взгляд на вопрос о процессе образования права и, в частности, на вопрос о роли законодательства. Право не создается единичной волей тех или других отдельных лиц сообразно их желанию или таким или иным предвзятым общим началам. Оно является органическим продуктом "народного духа", развивающимся самопроизвольно и незаметно, подобно языку и нравам, в народной истории. Что же касается законодателя, то он, в лучшем случае, может только формулировать народное правосознание, а не творить. Но даже и для такого формулирования Савиньи считал тогдашних юристов неподготовленными: для осуществления этой задачи необходимо тщательное изучение истории права, которой тогда почти не существовало и в создании которой Савиньи усматривал первую задачу правоведения.
Книга Савиньи не изобилует научными аргументами; она более формулирует новые идеи, чем их доказывает. Несмотря на это, она возымела необычайное действие. Она явилась крупнейшим поворотным пунктом в истории общественной мыли и положила начало новому мощному направлению. Идеи, высказанные Савиньи, очевидно, носились в воздухе эпохи, соответствовали общей атмосфере разочарования в естественном праве и законодательном творчестве.
Все в этом новом направлении было антиподом прежнего.
Если общее настроение эпохи предреволюционной характеризовалось отрицательным отношением к реальному, к историческому, - к тому исто рическому, которое давало себя чувствовать в абсолютизме правительства, в произволе власти, в сословных неравенствах и экономической связанности, - то историческая школа, напротив, подобно Гегелю, объявляла все реальное разумным и всем духом своего учения проповедовала уважение к исторически сложившемуся, возводя его к глубинам народного духа.
Если естественно-правовые доктрины исходили из представления о некоторых абсолютных, для всего человечества единых и вечных началах права, вытекающих из самой природы человека или разумного человеческого общения, то историческая школа отрицала существование этих абсолютных начал и мыслила право, как нечто присущее каждому отдельному народу и вечно меняющееся в зависимости от исторической судьбы этого последнего. если естественно-правовые учения были проникнуты духом универсальности и космополитизма, то историческая школа, напротив, выставила идею национальности как чего-то независимого и самодовлеющего.
Если эпоха предреволюционная жила верой в возможность сознательного перестроения человеческих обществ путем рационального законодательства, то историческая школа внушала полное неверие в это последнее. В качестве активного устроителя социальных отношений законодательство бессильно, а в худшем случае вредно; наилучшей формой образования права является обычай: вытекая непосредственно из тайников "народного духа", обычное право наиболее верно отражает органическое самораскрытие народного правосознания. Всякое вмешательство чужой воли, хотя бы это была даже воля законодателя, способно только возмутить естественное и мирное развитие права, внести в него дисгармонию и болезненность.
Если естественно-правовые теории по своим методам были рационалистическими, то историческая школа явилась носительницей позитивизма. Все то, что провозглашалось за требования абсолютного разума, есть, по мнению ее представителей, не что иное, как лишь субъективное мечтание отдельных умов. Вследствие этого всякие рассуждения на эту тему, всякие попытки обсуждения правовых норм, с точки зрения таких или иных идеалов справедливости, были объявлены делом ненаучным, выходящим за границы юриспруденции как таковой.
В конечном счете, если естественно-правовая школа была исканием нового и проповедью социальной активности, то историческая школа была, напротив, проповедью консерватизма и квиетизма. Единственная доступная нам сфера деятельности в области права есть, по ее мнению, сфера его объективного познавания, его исторического и догматического исследования.
Созданное исторической школой направление, несмотря на отдельные, единичные протесты, с необычайной силой захватило общественную мысль не только в Германии, но и в большей или меньшей степени во всей Европе. Под его влиянием вспыхнул интерес к изучению истории права, и наука гражданского права получила тот исторический фундамент, которого ей дотоле недоставало. С этой стороны заслуги исторической школы несомненны и незабываемы. Но, с другой стороны, возникнув как реакция против крайностей естественно-правового идеализма, историческая школа сама впала в противоположные крайности и на некоторое время затормозила естественное развитие нашей мысли, толкнув ее на ложные пути.
Несколько первых десятилетий XIX века историческая школа господствовала над умами почти безраздельно, но затем постепенно - и чем далее, тем сильнее - начинается критика ее основоположений и освобождение от ее тенденций. Виднейшим представителем этого критического отношения к исторической школе является Иеринг, вышедший из ее же рядов и тем не менее нанесший ей наиболее тяжкие удары. Мало-помалу критика пробила огромные бреши в идеологических построениях исторической школы и расчистила путь для нового движения вперед по прерванному ею пути.
Мы уже видели выше, в какой тупик зашла историческая школа с ее идеей национальности правового развития; но не менее ошибочными, не ме нее чреватыми массой вредных последствий оказались и ее другие тезисы - по крайней мере, в той категоричности, в какой они выставлялись ее наиболее крайними сторонниками. Отметим здесь лишь самое существенное, что имеет непосредственное отношение к судьбам нашего гражданского права.
Прежде всего, говоря о "народном духе" как о конечном исто чнике всякого права, историческая школа, отдавая дань романтизму, с которым она в значительной степени связана, сама создавала понятие идеалистическое, далеко не соответствующее реальной действительности. Она предполагала народ как нечто единое и психологически цельное. Между тем даже та история, к изучению которой так настоятельно призывала историческая школа, свидетельствовала о том, что право рождается часто из столкновения различных социальных противоположностей внутри народа, что народ слагается из разнообразных более мелких групп - национальных, сословных, профессиональных и т. д., - правосознание которых сплошь и рядом радикально расходится. О том же еще более наглядно свидетельствовала самая жизнь XIX века, в течение которого социальная дифференциация приобрела особенно внушительные размеры и классовые противоположности обрисовались настолько резко, что в учении экономического материализма они были объявлены даже единственными носителями правосознания. Не подлежит сомнению, что правосознание нынешнего немецкого рабочего неизмеримо ближе к правосознанию французского или английского рабочего, чем к правосознанию немецкого фабриканта или агрария. Очевидно, что при таких условиях "народному духу" исторической школы в деле правообразования должно быть отведено гораздо более скромное место.
Далее, говоря об органическом и безболезненном процессе самораскрытия народного духа, историческая школа до крайности идеализировала этот процесс и снова впадала в противоречие с показаниями истории, с ее свидетельствами о разнообразных революциях и катастрофах. Отправляясь именно от подобных данных истории, Иеринг принужден был отбросить учение исторической школы и противопоставить ему учение о непрестанной борьбе за право, без которой немыслим никакой прогресс. Не как растение, не само собой раскрывается право в истории, а в труде и борьбе - в борьбе как отдельных лиц, так и целых групп за свои интересы и за новые понятия о справедливом. Тревожная, богатая всевозможными конфликтами именно на почве различных интересов жизнь XIX века подтверждала мысль Иеринга красноречивее всяких многотомных исследований и сложных доказательств; ее нужно было только высказать, чтобы она тотчас же сделалась аксиомой.
В связи с этим не могло не измениться и отношение к законодательству. Как было указано, историческая школа провозглашала принципиальную "непризванность" законодателя к активной деятельности в области правообразования, в частности "непризванность" к кодификации. Под влиянием этого настроения всякие кодификационные опыты сразу оборвались. В Германии мысль о едином кодексе замерла вовсе; в других частях Европы, где в эпоху Наполеона введен был французский кодекс, кодификационные работы по необходимости сводились к некоторому пересмотру этого последнего, к некоторому приспособлению его к условиям страны (таковы, например, Codice Albertino 1837 г. в Пьемонте, голландская переработка 1838 г. и т. д.). Мысль же о создании чего-либо нового, проникнутого единой творческой мыслью законодателя, казалась недопустимой.
Однако жизнь и здесь чем далее, тем более не могла мириться с пассивностью законодателя. Развитие экономического оборота продолжало требовать устранения пестроты правовых норм; на почве классовых противоположностей возникали весьма тревожные трения; социальные неустройства требовали таких или иных мер для упорядочения конкуренции, ограничения эксплуатации, охраны труда и т. д. Со всеми этими настоятельными нуждами жизнь обращалась не к кому иному, как именно к законодателю, призывая его к разрешению конфликтов и к регулированию спорных отношений. Уже почти тотчас после первого выступления Савиньи на защиту планомерной законодательной деятельности выступил знаменитый германский криминалист Ансельм Фейербах, виднейший из создателей Баварского уголовного уложения 1813 г.; но тогда его голос прозвучал без ответа. Должны были пройти десятилетия, прежде нежели ошибочность исторической школы стала очевидной. Нужны были уроки жизни, нужен был тот же Иеринг, который и в этом вопросе формулировал отказ от догматов исторической школы, разрушив романтическое преклонение перед обычным правом и провозгласив, что вступление народа на путь законодательства знаменует в истории народа пробуждение его социального сознания, наступление его социальной зрелости.
И действительно, в течение XIX века законодательная деятельность достигает снова высокого напряжения. Мало того, с половины столетия опять возрождается мысль о кодификации. Страны романские берут за образец французский кодекс, подвергают его некоторой более или менее значительной переработке, и таким путем возникают Итальянское гражданское уложение 1865 г., Португальское 1867 г., Испанское 1888 г.
Но кодификационная тенденция возрождается и в Германии. После событий 1848 г. германское национальное собрание признало желательным издание общих для всей Германии кодексов - гражданского, торгового, вексельного, судопроизводственного и уголовного. Однако наступившая затем новая реакция затормозила дело и на этот раз, и лишь в 1860 г. было издано общее для всей Германии торговое уложение. Нужен был новый подъем общественного настроения и национального чувства, чтобы снова поставить на очередь вопрос об общегерманском кодексе, столь необходимом для неудержимо растущего и стирающего всякие перегородки экономического оборота. Такой подъем пробудила победоносная война с Францией и создание единой Германской империи. В 1874 г. назначается комиссия для выработки проекта. После 14-летних работ, в 1888 г., первый проект вместе с мотивами был опубликован, но встретил с разных сторон самую горячую критику. Громче всего раздавались упреки в том, что проект слишком романистичен (его прозвали даже "маленьким Виндшейдом", т. е. переложением Виндшейдовского учебника римского права), что он игнорирует национальные германские начала и современные требования социальной справедливости. Вследствие этого в 1890 г. была назначена для пересмотра вторая комиссия, и 17 января 1896 г. пересмотренный проект был представлен рейхстагу. Здесь он был подвергнут новому общему пересмотру в особой комиссии от рейхстага и в июне поступил в рейхстаг для второго чтения. Борьба партий несколько раз ставила судьбу проекта в критическое положение, но все же 1 июля 1896 г. новый кодекс (с некоторыми поправками) был принят рейхстагом, 14 июля бундесратом и 24 августа был официально опубликован, причем вступление его в действие было отсрочено до 1 января 1900 г.
Примеру Германии последовала Швейцария. Здесь также царила чрезвычайная пестрота национальных прав. В одних кантонах действовали разнообразные местные источники, в других (Женева, Бернская Юра) реципированный кодекс Наполеона, в третьих (Берн, Люцерн и др.) кантональные кодексы, составленные под сильным влиянием уложения Австрийского. Но и здесь подобная пестрота являлась тормозом для развивающегося экономического оборота, и здесь остро ощущалась потребность в правовом единстве. Эта потребность прежде всего была удовлетворена в области обязательственных отношений изданием в 1881 г. общего для всего союза обязательственного права. Но это был только первый шаг. Единство было желательно не только в области обязательств, и в 1892 г. правительство поручает профессору Евгению Губеру выработать проект уложения. Губер сумел мастерски выполнить возложенную на него задачу, и его проект, подвергнувшись по частям обсуждению в специальных комиссиях, 10 декабря 1907 г. получил силу закона (со вступлением в действие 1 января 1912 г.).
Не осталась в стороне от этих кодификационных течений и Россия. Выше было указано, что потребность в кодификации ощущалась у нас уже на всем протяжении XVIII века. Начиная с Петра Великого, тянутся почти непрерывно разнообразные кодификационные комиссии, которые остаются, однако, по самым разнообразным причинам без всяких результатов. При учреждении этих комиссий правительство все время колеблется между двумя точками зрения: то оно возлагает на них задачу лишь кодифицировать действующее право, то оно предлагает им заняться составлением совершенно нового кодекса. В начале XIX века при Александре I в дело составления Уложения входит впервые Сперанский, причем составленный им проект находится под очевидным влиянием пользовавшегося тогда повсеместным авторитетом французского кодекса. Но затем борьба с Наполеоном и наступившая внутренняя реакция уничтожили эти начинания, а самого Сперанского привели к опале и ссылке. Когда же он был возвращен и призван снова к кодификационной работе, настроение правительства существенно изменилось. Николай I в указе 1826 г. определенно поставил задачей работ исключительное кодифицирование действующего права. При неустанном участии того же Сперанского эта работа была наконец выполнена, и в историческом заседании Государственного Совета 19 января 1833 г. под председательством самого императора получили свою санкцию как Полное собрание Законов, так и Свод Законов, 1 ч. Х т. которого составляют Законы Гражданские.
Сводом Законов практическая потребность правосудия в некотором систематизированном собрании действующих законов была, конечно, в известной степени удовлетворена, но далеко не были удовлетворены потребности реальной жизни в соответствующем ей законодательстве. Составленная на основании старых законов, начиная от Уложения Царя Алексея Михайловича, 1 ч. Х т. Свода Законов уже в момент своего издания не соответствовала действительным потребностям жизни - даже столь неразвитой, какою она была в первой половине XIX столетия. Тем более она оказывалась неудовлетворительной с дальнейшим течением времени, с освобождением крестьян, с другими реформами царствования Александра II, а в особенности с постепенным уничтожением старого натурального хозяйства и заменой его хозяйством промышленным и меновым. Отсталость и, можно сказать, неуместность наших Гражданских Законов давно была поэтому признана и стала общим местом отечественного правосознания.
Ввиду этого в 1882 г. была образована комиссия для выработки проекта нового Гражданского Уложения, уже не связанная действующими законами. После 17-летних работ комиссия начала выпускать в свет выработанный ею проект с объяснениями: сначала в 1899 г. проект обязательственного права, затем в течение дальнейших годов, до 1903-го, остальные части. Проект был разослан в разные судебные, правительственные и ученые учреждения для рассмотрения и затем на основании представленных замечаний был пересмотрен, после чего в 1905 г. была опубликована его вторая (а потом и окончательная, сводная) редакция. Но на этом дело и остановилось. Бурное время 1905-го и следующих годов поставило на очередь более крупные задачи, а затем, когда наступила реакция, проект стал уже казаться слишком реформаторским и мало национальным. Взамен кодекса, правительство вступило на путь частичных поправок, разрозненных новелл, и лишь в 1913 г. был внесен в Государственную Думу проект обязательственного права. Но, разумеется, страна ждет не частичных новелл и не частной кодификации, а полного и цельного, построенного на вполне современных началах гражданского кодекса.
В стороне от кодификационного движения осталась только Англия, гражданское право которой и доныне покоится на бесконечной массе исторически накопившихся судебных прецедентов, разбираться в которых не только гражданам, но и судам, разумеется, чрезвычайно затруднительно.
Как бы то ни было, но XIX век, действительно, как замечает Hede mann[78], может быть назван веком больших кодификаций. Конец века вернулся к тенденциям своего начала. Но для полной характеристики этого поворота надо заметить еще следующее.
Как было отмечено, реакция против естественного права вызвала в начале XIX века отрицательное отношение ко всякому философскому элементу в юриспруденции. Только историческое и догматическое исследование положительного права признавалось достойным имени научного; все, что выходило за пределы этих позитивных исследований, отметалось как незаконное детище старого естественно-правового направления. Доходило даже до того, что всякая попытка философии права объявлялась "чистейшим шарлатанством".
Однако и здесь жизнь заставила сдвинуться с этой позиции. Как только что было сказано, эволюция XIX века ставила все более и более настойчивые требования, адресованные к законодательству, об активном вмешательстве в сферу социальной борьбы, об урегулировании назревших конфликтов путем издания соответствующих норм. Но для удовлетворения этих требований необходимо было не только изучение положения с точки зрения его истории и с точки зрения его догматики, но и оценка его с точки зрения правовой политики. Жизнь спрашивала не о том, что было, и не о том, что есть, а о том, как должно быть с точки зрения разумного и справедливого.
Долгое время юриспруденция отмахивалась от этих вопросов, считая обсуждение правовых норм с этой точки зрения, с точки зрения de lege fe renda, выходящим за пределы ее задач. Результатом, однако, было только охлаждение общества к юриспруденции и взаимное отчуждение, заставлявшее многих, подобно Штаммлеру, вспоминать изречение Лютера: "Юрист, если он только юрист, жалкая вещь!" Наконец, такое воздержание стало окончательно немыслимым: кодификационные работы, предпринятые во второй половине XIX века, призвали юриспруденцию даже ex offiсio к обсуждению вопросов с точки зрения законодательной политики.
Но никакая разумная и сознательная политика, очевидно, немыслима без предварительного разрешения вопросов о том, в чем же заключаются цели права вообще, где критерий справедливого и разумного. Как бы ни отвечать на эти вопросы, но во всяком случае отвечать необходимо, ибо без такого или иного ответа все наши законодательные построения будут лишены надлежащей телеологической ориентировки. Временами мы можем инстинктивно угадывать общее направление для нашего движения, но необходимую уверенность это последнее может приобрести только тогда, когда неопределенное угадывание будет заменено ясным сознанием. Пока царила вера исторической школы в неизменную разумность правообразования из глубины народного духа, все подобные вопросы могли иметь только чисто теоретическое значение; практически беспокоиться было не о чем: естественное развитие этого народного духа само собою приведет к тому, что в данный исторический момент возможно. Но когда эта вера была подорвана, когда вместо пассивного выжидания общество оказалось призванным к активному правотворению, к борьбе за право, вопросы о том, во имя чего бороться, чего желать, куда идти, приобрели неотвратимое практическое значение.
Примечания:
[77] ["О призвании нашего времени к законодательству и
правоведению" – нем.]
[78] Werden und Wachsen des bürg. Rechts. 1913, S. 1.
