Шершеневич Г.Ф. Наука гражданского права в России
Из частных вопросов бракоразводного права заслуживает внимания запрещение вступать в новый брак лицу, осужденному за прелюбодеяние. Вопрос этот, некогда поднятый проф. Павловым, подвергли снова пересмотру со стороны проф. Суворова в его статье <О безбрачии, как о последствии расторжения брака по причине прелюбодеяния> (Юрид. Вестник, 1889, август). В противоположность взгляду г. ;Барсова, выраженному в статье <О последствиях расторжения брака в случае прелюбодеяния> (Христианское чтение, 1882, N 5), проф. Суворов, высказывая сомнение в силе правила об осуждении на безбрачие в действующем законодательстве, приходит к заключению, что с точки зрения канонического права, нет никаких препятствий к уничтожению этого постановления[72].
Наследственное право приобрело менее всего исследователей. Если не считать не имеющих значения журнальных статей, то мы имеем в этой области только две монографии, Никольского и Демченко. Владимир Николаевич Никольский, который в пятидесятых годах выступил с исторической работой, теперь, под влиянием запроса на догматические сочинения, издал труд <Об основных моментах наследования>, 1871. В том и другом направлении автор оказался вполне на своем месте и его догматическая работа не уступает по достоинству исторической, так что невольно вызывается сожаление о ранней кончине автора, лишившей науку полезного деятеля. Насколько в исторических изысканиях Никольский сумел погрузиться в дух истории, настолько в догматических исследованиях он устремился в самую глубь института. В указанном сочинении Никольский предлагает юридическую конструкцию наследования и проверяет ее на отдельных моментах наследственного права. Если нельзя согласиться с некоторыми основными положениями автора, зато нельзя не отдать чести его методу исследования, его глубокому анализу, его философскому взгляду, которым он освящает многие существенные вопросы русского права.
Основанием наследования, по мнению Никольского, является непрерывность человеческой жизни. <Юридические отношения суть отношения самой жизни, т.е. постоянные ее потребности, возведенные в обыкновенную принудительную силу, не зависимую от произвола частных лиц и случайностей единичного их бытия. Человек, как отдельное существо, как индивид, проходит, но юридические отношения, как потребности жизни, остаются; носитель их выпадает из жизни, но они, как объективные силы, как праздной ставшая власть или подчинение, как право чего-либо требовать или как обязанность удовлетворять требованию других, переживают своего господина. На упраздненное место вступают другие лица и восполняют пустоту, произведенную смертью. Таким образом, потребности жизни, как юридические силы в формах власти и подчинения, являются чем-то постоянным и существенным, лица же, напротив, преходящим и случайным> (стр. 6-7). Из этих слов можно было бы предугадать конструкцию, которую дает автор наследованию. <Перенесение юридических отношений умершего на новое лицо совершается здесь посредством юридической фикции в момент смерти или исчезновения. Эта юридическая фикция есть не что иное, как выражение непрерывности юридических отношений, юридической жизни> (стр. 10). Поэтому наследственное право, которое не есть сумма прав, принадлежащих оставителю наследства, но одно особенное право на имущественное состояние его, составляет, по взгляду Никольского, право на личность, т.е. по преимуществу личное право (стр. 57). Имущественное же свойство его обнаруживается скорее в последствиях, нежели заключается в его существе (стр. ;58). С этой точки зрения автор объясняет и вполне оправдывает ответственность наследника свыше полученной ценности (стр. ;54-55). Автор полагает, что его взгляд согласуется с воззрением римского права, противоречит германскому праву (стр. 68) и до известной степени примиряется с французским (стр. 72) и русским правом (стр. 87). Как трудно согласиться с его конструкцией права наследования, так же нельзя признать верности отдельных выводов. <Наследник осуществляет право собственности, право на чужую вещь и т.д. не потому, что он собственник или веритель, а потому что он наследник> (стр. ;59). Собственность защищается именно в силу права собственности, а не основания ее возникновения.
Повторяем, что с методологической стороны сочинение Никольского не имеет себе равного среди русских догматических работ. Как конструктор, он может служить прекрасным образцом. Притом, отдавая должную дань римскому праву, автор не поддается его влиянию и, в противоположность германским теоретикам, строит свою теорию не на римском праве, а на новейших законодательствах, особенно на русском. В этом обстоятельстве кроется трудность предпринятой автором задачи, но тем большей является его заслуга.
Ниже по достоинству[73] стоит сочинение профессора киевского университета Василия Григорьевича Демченко <Существо наследства и призвание к наследованию по русскому праву>, 1877, вып. ;I. Главным предметом исследования автора является не конструкция наследования, как у Никольского, а установление с исторической и догматической стороны круга лиц, призываемых к наследованию. Существо же наследства очень мало выясняется в рассматриваемом сочинении. <Со смертью лица имущественные отношения его, по общему правилу, не ликвидируются (!) и не прекращаются, но сохраняются и после него> (стр. ;1). На этом положении Никольский создал свою конструкцию, тогда как г. Демченко не сделал из него никакого употребления. <Ближайшее непосредственное основание наследования заключается в силе частной принадлежности имуществ, именно - в той высшей степени ее, которая называется наследственностью, принадлежностью наследственной, принадлежностью вечной и потомственной>. Это положение содержит в себе явное для каждого petitio principii и мало способствует выяснению существа наследования вообще и русского в частности. Заслуживает внимания догматическая часть сочинения, насколько она касается определения круга лиц, призываемых по нашему законодательству к наследованию, отношения многих наследников к наследству и отношения различных оснований призвания наследников к одному наследственному имуществу.
Наш обзор догматических работ по гражданскому праву был бы неполон, если бы мы не указали на труды в области особой части этой науки, в торговом праве, которое в последнее время все более привлекает к себе внимание русских ученых. В 1829 году появилось в Риге сочинение Бунге Darstellung des heutigen russischen Handelsrechts, которое имело своим содержанием главным образом сословные права купцов. В 1860 году профессор петербургского университета Михайлов издал <Торговое право> в 3-х выпусках. Автор настолько односторонне понял требования исторической школы, что под указанным заглавием дал изложение одной только истории всемирной торговли. Судебная реформа, отразившаяся также на характере судопроизводства в коммерческих судах, возбудила практическую потребность в догматической разработке того отдела гражданского права, который носит название торгового права. К тому же побуждало и необыкновенное развитие торговли, проявившееся после крымской войны. Чувствуя эту жизненную потребность, университеты старались удовлетворить ей, добровольно открывая курсы науки, успевшей уже на Западе оказать большие успехи. Профессора Цитович и Малышев открыли чтения по этому предмету. Преподавание торгового права впервые было внесено в демидовский лицей по уставу 1874 года, который странным образом соединил в одной кафедре торговое право и гражданский процесс. Затем в 1883 году торговое право внесено в круг наук, преподаваемых в училище правоведения, а по университетскому уставу 1884 года кафедра торгового права учреждена во всех университетах. С этого времени курсы и монографии по этому предмету появляется все чаще, возбуждается вопрос о его научной самостоятельности и методах его разработки.
Особенная заслуга в деле постановки у нас торгового права принадлежит профессору Цитовичу, несмотря на значительные недостатки, присущие его трудам. Еще в 1873 году, в бытность свою в Одессе, г. Цитович начал издание <Лекций по торговому праву>, но оставил работу неоконченной. Издание вышло несколько небрежным, поспешным, но заслуживающим внимания, потому что в основание лекций положено русское право. С возвращением в 1884 году к преподавательской деятельности, г. Цитович обратился главным образом к торговому праву. В 1886 году он издал <Очерк основных понятий торгового права>, в 1891 году ;- <Учебник торгового права>, вып. I. Первое из указанных сочинений страдает существенным недостатком - отрешенностью от почвы положительных законодательств. Напротив, последнее произведение, в котором г. ;Цитович отступил от многих оригинальных взглядов, сгладил своеобразный слог, затруднявший уяснение мысли автора, обещает быть ценным приобретением для русской науки. Профессор Цитович снова обращается в нем к русскому законодательству, к судебной практике, которую он до сих пор игнорировал, расширил объем изложения. Неоконченную попытку издания курса представил преподаватель училища правоведения Александр Павлович Башилов в сочинении <Русское торговое право>, которого вышел только первый выпуск в 1887 году. Как практик, автор оказывает науке услугу, выставляя требования жизни, торгового оборота, но вместе с тем слишком мало обращает внимания на теорию права, на иностранную литературу и западные законодательства, между тем как такой сравнительный прием в торговом праве безусловно необходим.
Следует заметить, что в русской литературе не обнаружилось особенное сочувствие обособлению науки торгового права, так же как и выделению торгового законодательства из гражданского. Мы уже видели, что г. Пахман, при возбуждении вопроса о системе будущего русского гражданского уложения, отстаивал необходимость единства кодекса. В рецензии на сочинение Кавелина г. Муромцев заметил, что <никто, вероятно, не откажется признать под отделами гражданского права торговое и вексельное> (Крит. Обозр., 1879, N ;18). Тем не менее в нашей литературе отстаивалась самостоятельность науки торгового права и отдельность торгового кодекса. На этой точке зрения стоит г. ;Малышев в статье <Об ученой разработке торгового права в России> (Ж. Гр. и Уг. Пр., 1875, N 6), г. ;Башилов в <Русском торговом праве> (предисловие), г. Цитович в Учебнике (стр. 11, прим. 4), Гельбке в брошюре <Торговое право и гражданское уложение>, 1884. Критике этого взгляда посвящено мое сочинение <Система торговых действий>. Заметим, в нашей литературе еще не вполне выяснилось, что торговое право носит характер цивилистический, как это можно судить по указанной сейчас брошюре Гельбке (стр. 4) и <Очеркам юридической энциклопедии> профессора Рененкамфа (стр. 190).
По вопросу о научной постановке и методе разработки торгового права соглашения между русскими юристами также не состоялось. В своей вступительной лекции г. Малышев, настаивал на научной самостоятельности торгового права, полагал, что средством к построению ее, за бедностью нашего законодательства, должны служить теория и законодательства Западной Европы, обычаи русского торгового быта и судебная практика; весь этот материал должен быть разрабатываем в системе, принятой в иностранных руководствах (Ж. Гр. и Уг. Пр. 1875, N ;6). Профессор Цитович стоит главным образом на теоретической почве, предлагая торговые институты в том виде, как они выработались на Западе, независимо от местных особенностей. Со своей стороны я настаивал на отсутствии в России особого торгового законодательства, на излишестве создания особой науки торгового права, на полезности более подробного исследования тех отделов гражданского права, которые имеют ближайшее отношение к торговле; с этой точки зрения материал для торгового права тот же, что и для гражданского права, настолько он касается торговли. В последнее время приват-доцент петербургского университета г. Гольмстен в статье <Настоящее и будущее науки русского торгового права> (Юрид. Лет., 1891, N 12), признал что построение русского (?) торгового права из того материала, которым пользовались в своих курсах г. Цитович и я, невозможно. Он находит совершенно неправильным включение в состав торгового права институтов, подобных вексельному, акционерному, страховому, что вся построенная нами система и разрешение отдельных вопросов не что иное, как импровизация. Г. Гольмстен того мнения, что задача торгового права исследовать лишь особенности общегражданских институтов. <У нас всегда была и есть своя цельная система торгового обычного права; русское торговое право есть почти исключительно обычное торговое право и это последнее только и может быть предметом исследования науки русского права> (стр. 487). Так как до сих пор этот материал не исследован, то г. ;Гольмстен обращается к совокупной деятельности правительства, общества и ученых. Однако каждому юристу ясно, что подобная работа невыполнима и во многие годы. Между тем торговля развивается, торговые сделки заключаются ежедневно в массе, а суд остается без научной помощи. Г. Гольмстен упускает из виду, что в быту торговом сделки имеют интерес в совокупности, а не настолько лишь, насколько они представляют особенности сравнительно с постановлениями гражданского права. Поэтому отрывочное изложение обрывков не может иметь ни научного, ни практического значения. Нельзя не отметить одной особенности в изложении г. Гольмстена: он упрекает г. Цитовича в неверности взгляда на periculum при покупке и считает его противоречащим воззрению нашего торгового быта, ссылаясь при этом на решения петербургского коммерческого суда (стр. 479), затем меня он упрекает за пользование материалом судебной практики, потому что последняя также импровизирует и строит ни на чем не основанные теории, следовательно не выражает действительного обычного права (стр. 480), а предлагая порядок собирания обычаев, он указывает, как на образец, на сборники решений петербургского коммерческого суда (стр. 488). Отвергая возможность систематического изложения торгового права при современном положении дела, г. Гольмстен открыл в петербургском университете курс по торговому праву.
Глава V
Не успело практическое направление окрепнуть, не успело дать сколько-нибудь ценных для жизни результатов, связать теорию с практикой, как в науку гражданского права ворвалось новое течение мысли, оторвавшее снова теорию от практики. Причиной этого явления опять-таки оказывается влияние Запада. <Высшая задача науки содействовать отечественному правосудию>, <благородная цель открытия духа новых судебных уставов> были оставлены ради новой блестящей звезды, открывшей русским ученым путь, по которому не пошли соотечественники новатора. Служение практическим целям - отправлению правосудия, показалось унизительным, недостойным истинной науки, которая должна быть вполне объективна. Новому направлению мысли в юриспруденции способствовали два обстоятельства, успех социологии в русском обществе и привлекательность новизны в учении Иеринга.
Редкий философ в своем отечестве имел такое значение, как Герберт Спенсер в русском обществе. Мы имеем почти все сочинения английского писателя в русском переводе - факт замечательный на нашем книжном рынке, объясняемый только спросом, превосходящим обычный уровень. Под его влиянием социология стала любимой наукой в русском обществе, с которой должен был знаться каждый образованный человек. Русская литература видела и внесла много социологических этюдов, даже целых социологией, каждому явлению необходимо было подыскать социологическое обоснование. При таком распространении социологической точки зрения трудно предполагать, чтобы она могла отразиться на юриспруденции. Молодые ученые невольно переносили в свои занятия вынесенное ими из студенческой атмосферы увлечение социологией. Спенсер, Тейлор, Леббок, воспринятые еще на университетской скамье и значительно расширившие умственный кругозор ученых, начинают все чаще и чаще мелькать на страницах специальных юридических сочинений.
В связи с социологическим направлением находится склонность русских ученых, особенно публицистов, к историко-сравни-тельному методу. Как социология задается целью установления законов развития человечества, так в частности государственные науки преследуют цель изучения законов развития государственных форм на основании сравнения одинаковых ступеней в истории различных народов. Особенно представителем этого направления является бывший профессор московского университета Максим Максимович Ковалевский, выразивший свой взгляд на этот предмет в брошюре <Историко-сравнительный метод юриспруденции и приемы изучения истории права>, 1880. Многие исследования содержали в себе и раньше как историю, так и сравнение с другими законодательствами постановлений русского права. Однако сочинения эти не могут считаться написанными в духе историко-сравнительного направления, - заблуждение, нередко встречаемое и у новейших писателей. Такой прием г. Ковалевский называет методом сопоставительным (может быть, лучше было бы назвать его параллельным) и противополагает ему историко-сравнительный. История права у одного народа представляет собой простое перечисление предшествовавших законов, в лучшем случае - преемственность форм и условия развития известного института у данного народа. Сравнение с иностранными законодательствами может удовлетворить любознательности сообщением новых фактов, в лучшем случае вызвать критику отечественного законодательства, пользуясь примером западных государств. Совершенно иную цель имеет историко-сравнительное направление. <Задача сравнительного метода сводится к тому, чтобы, выделивши в особую группу сходные у разных народов на сходных ступенях развития обычаи и учреждения, дать тем самым материал для построения истории прогрессивного развития форм общежития и их внешнего выражения права> (стр. 19). <Одно лишь пользование им открывает путь к научному объяснению причин возникновения того или другого учреждения в истории изучаемого права. Путем сравнения одного законодательства с возможно большим числом других, притом не случайно взятых, а принадлежащих народам, близким по своему общественному развитию к тому, законодательство которого представляет прямой предмет изучения, юрист-историк приобретает возможность постепенного восхождения до общих мировых причин развития тех или других юридических отношений> (стр. 25). Никто не пользовался так искусно историко-сравнительным методом, как сам г. Ковалевский, давший много исследований подобного рода не только из области публичного, но и частного права, как на русском (Первобытное право), так и на французском языке (Les origins de la famille et de la propriété). Другие русские публицисты пользовались историко-сравнительным приемом или в весьма ограниченной степени, или только для того, чтобы сказать о важности его во введении, забыть о нем в дальнейшем исследовании. Но во всяком случае обойти молчанием вопрос о сравнительном методе уже никто не решался.
Социология и историко-сравнительное направление публицистов подготовили почву, которая легко восприняла учение Иеринга, хотя сам германский ученый был далек от английских и французских позитивистов и социологов. Новое направление, вместо мелочной работы над толкованием и систематизированием отечественного законодательства, манило широтой обобщений, свободой для философской мысли. В сравнении с ним служение практике показалось ниже достоинства истинной науки, <труды Иеринга выражают собой новый, сильный шаг вперед на пути уничтожения цехового, ремесленного характера юриспруденции>[74]. Таким образом, практическое направление русской науки гражданского права, едва увидевшее свет, не успевшее выполнить своего назначения, оказалось уже устаревшим и отжившим.
Идеи Иеринга начали проникать в русскую литературу еще в конце шестидесятых годов, когда в Журнале Министерства Юстиции были помещены отрывки из сочинения его <Дух римского права>. В Юридическом Вестнике за 1871 год (N 2) находим статью г. Ляпидевского <Значение римского права>, составленную под очевидным влиянием иеринговского учения. В половине семидесятых годов влияние его усиливается, судя по переводам знаменитой брошюры германского ученого <Борьба за право> и первого тома его <Духа римского права>, относящимся к 1875 году. С этого года в русской литературе выступает такой горячий защитник учения Иеринга, какого последний не имел нигде на Западе, - это г. Муромцев. Благодаря его настоятельной пропаганде идей Иеринга в обществе еще более обозначилась симпатия к новому учению. В течение каких-нибудь 10 лет большая часть сочинений германского ученого была переведена на русский язык, несколько университетов и юридических обществ выбрало его своим почетным членом. Сам Иеринг отлично понял причину своего успеха в России, как это он выразил в своем письме к русским издателям его сочинения <Цель в праве> (Журн. Гр. и Уг. Пр. 1882, N 2). <Русский язык является первым, на который переведен мой труд и этот факт служит для меня новым доказательством того высокого интереса, с коим относится русская юриспруденция к иностранной литературе: Мне кажется, что мое направление и мои идеи нигде не встречают столь восприимчивой почвы, как в России: русские слушатели были первыми, явившимися из-за границы в мою аудиторию и между ними я насчитываю несколько лиц, уже успевших составить себе почетное имя; русскому правительству я обязан первыми знаками внимания за границей к моим трудам: Россия имеет для меня значения девственной научной почвы, воспринимающей насаждаемые мной семена науки легче, чем всякая иная, издавна возделываемая, на которой могущество традиции и вкоренившихся научных идей и направлений противятся всему новому, что по преимуществу замечается в Германии, где я лишь с трудом стал твердой ногой и где сначала мои стремления вызвали на меня немало нападок и встретили скорее неприязнь, чем признательность>.
[72] Этот взгляд проф.
Суворов выразил ранее в Отчете о 29 присуждении наград графа Уварова,
стр. 47 и позднее в Курсе церковного права, т. II, стр. 286-287.
[73] Противоположного
мнения, как кажется, Митюков в своей официальной рецензии, Киевские Унив.
Изв., 1877, № 5, стр. 66.
[74] Журн. Гр. и Уг.
Пр., 1876, книга IV, стр. 4.
