Кулагин М.И. Избранные труды по акционерному и торговому праву
Страны Запада не отказываются от использования кодексов и по другой причине. Упорядочение правового регулирования, которое достигается в максимальной степени именно посредством кодификации, выступает как необходимое условие эффективной правовой регламентации общественных отношений. С помощью кодификации можно избавиться от препятствующего развитию общественных отношений партикуляризма, согласованно урегулировать в соответствии с новыми требованиями большую сферу общественной жизни. Не случайно, что к идее кодификации в последнее время стали обращаться страны <общего права>, которые традиционно относились к ней враждебно[309]. В Соединенных Штатах Америки в 50-е годы был разработан Единообразный торговый кодекс (ЕТК), который сейчас действует на территории всех штатов, кроме Луизианы[310]. В самом тексте ЕТК закреплены основные цели этого кодекса: модернизация американского торгового права, обеспечение постоянного развития торговой практики на основе обычаев, обыкновений и соглашений сторон; унификация торгового права всех штатов. Следует подчеркнуть, что ЕТК не включает в себя многие институты торгового права, которые обычно содержатся в торговых кодификациях стран континентальной Западной Европы и Латинской Америки. Он ограничивается регламентацией отношений в сфере торгового оборота. При этом основное внимание уделяется договору продажи и банковским операциям.
В 1965 г. в Англии и Шотландии были образованы комиссии по реформе права с задачами провести реформу права вплоть до его кодификации. Составлены и проекты четырех кодексов, три из которых относятся к сфере гражданского права (это кодификации договорного, семейного права и правового регулирования аренды недвижимости).
Во всех западных странах принимают законодательные акты, в которых систематизированы нормы, относящиеся к тому или иному институту частного права. Например, в большинстве западных государств существуют акционерные законы, в которых детальным образом регламентируется процедура создания акционерной компании, определяются права акционеров, директоров и управляющих акционерного общества, устанавливается порядок выпуска акций и облигаций, регулируются вопросы преобразования и ликвидации компаний и т.д. Эти законы насчитывают сотни статей. В частности, Закон о компаниях, принятый в Англии в 1985 г., содержит 747 статей и 25 приложений. Фактически эти законодательные акты являются кодексами акционерных обществ. Отличительной чертой этих кодификаций стал комплексный характер содержащихся в них предписаний. В некоторых странах акты, систематизирующие разнородные правовые нормы, относящиеся к определенной области общественных отношений, именуются кодексами. Например, во Франции действуют Сельский кодекс, Лесной кодекс, Кодекс урбанизации, Страховой кодекс и еще несколько десятков подобных обобщающих актов. Они содержат и гражданско-правовые нормы. В отличие от классических кодексов, они охватывают не отрасли права, а чаще всего какую-либо сферу хозяйственной деятельности. Как правило, они не имеют общей части.
Анализ кодификационных работ и их результатов в развитых странах в последние десятилетия показывает, что современные кодификации относятся к более узкому кругу общественных отношений по сравнению с кодексами частного права эпохи промышленного капитализма. Это скорее кодификации на уровне отдельных институтов. Большинство из них имеет комплексный характер.
Отказ от принципа верховенства закона связан также с новой ролью судебной практики в системе источников гражданского права стран Запада. В настоящее время судебная практика фактически признается источником частного права во всех западных государствах, независимо от официальной позиции по этому вопросу законодателя. За полтора столетия произошла коренная переоценка роли суда в обществе. Для идеологов революционной буржуазии судья был лишь устами, произносящими слова закона. Суду было прямо запрещено устанавливать правовые нормы (ст. 5 ФГК, 12 ГК Австрии 1811 г.). Однако постепенно судебные органы, используя свое право толковать положения законодательства, стали создавать новые юридические правила. Таким путем французские суды разработали конструкцию договоров в пользу третьего лица; создали правила о безвиновной ответственности причинителя вреда; о неосновательном обогащении; заложили основы теории злоупотребления правом и т.д.[311]
В западном правоведении все большее признание получают концепции, стремящиеся освободить судью <из-под опеки закона>, оправдать ничем не ограниченную свободу судебного усмотрения. В работах французских юристов Жени, Ламбера, Рипера и ряда других отстаивается взгляд на судебную практику как на разновидность обычного права[312]. Другие исследователи идут еще дальше, настаивая на признании судебной практики источником права <наряду с обычаем и законом>. При этом делаются ссылки на необходимость обеспечить стабильность права, что, по их мнению, может быть достигнуто через ослабление зависимости судьи от нормотворческой деятельности парламента, который из-за происходящей в нем политической борьбы не в состоянии обеспечить столь нужной для права преемственности.
Наибольшую активность в оправдании самого широкого судебного правотворчества проявляют западногерманские юристы. Из толкования ст. 20 Конституции ФРГ, гласящей, что правосудие связано законом и правом, они выводят принципиальную возможность для суда формулировать нормы, не содержащиеся в законе. В указанных конструкциях ясно слышатся голоса основоположников школы свободного права (Кантаровича, Румера, Штамке, Штаммлера, Эрлиха). Последний считал самым эффективным средством правового регулирования опыт судьи, имеющего долголетнюю практику.
В ряде западных стран эти идеи нашли законодательное признание. <Если в законе, - говорится в 1 Швейцарского гражданского уложения, - не может быть найдено соответствующее постановление, то судья должен решить дело на основании обычного права, а при отсутствии такового - по правилу, которое он установил бы в качестве законодателя. При этом он следует указаниям доктрины и практики>. Поскольку в этой норме нет указания на то, что судья при отсутствии соответствующего предписания в законе или в обычае должен исходить из принципов права или законодательства, ее нельзя расценить как закрепляющую известный всем юридическим системам принцип аналогии права.
Судебная практика в качестве особого источника права признана и в Испании. В декрете 1838 г. устанавливалось, что Верховный суд этой страны принимает апелляции, основанные на несоответствии обжалуемого судебного решения нормам закона или положениям правовой доктрины (doctrina legal). Верховный суд истолковал это неясное выражение как синоним судебной практики, прецедентного права. Прецедентом признавалось, однако, не каждое судебное решение, а лишь правило, сформулированное Верховным судом, которому этот последний сам следовал, по крайней мере, в двух своих решениях[313].
Доктрина, упомянутая выше, была перенесена в конце XIX столетия в Мексику и получила здесь дальнейшее развитие и законодательное закрепление. В настоящее время прецедент назван в числе формальных источников действующего права в ч. 5 ст. 95 Федеральной Конституции Мексики 1968 г. В качестве прецедентов выступают решения отдельных палат Верховного суда Мексики, а также решения окружных судов[314].
Следует уточнить, что в ряде стран Запада верховные суды могут не только разрешать конкретные споры, но и издавать определенные нормативные акты. Чаще всего это правила рассмотрения дел в суде (Англия, Япония). Согласно ст. 2 Гражданского кодекса Португалии Верховный суд этой страны дает разъяснения по вопросам применения права, обязательные для нижестоящих судов. Эти правила и разъяснения верховных судов являются по своей правовой природе разновидностью нормативных актов, издаваемых и другими органами государства, и, стало быть, их нельзя рассматривать как прецеденты.
С целью достижения единообразного толкования и применения судами права во всех развитых странах организована публикация решений высших судебных инстанций.
Таким образом, в странах романо-германской семьи правовых систем судебная практика (в первую очередь практика верховных судов) превратилась в самостоятельный и очень важный источник гражданского и торгового права, несмотря на то, закреплена или нет в законе ее новая роль. Этот вывод разделяют и многие западные юристы[315].
Что же касается положения прецедентного права в странах общего права,
то оно продолжает сохранять здесь значение важнейшего источника правового
регулирования гражданских отношений. Однако соотношение прецедента и закона
изменилось и в этих государствах. Все более широкий круг общественных
связей регулируется не судебными решениями, а законами или актами органов
государственного управления. Указанный процесс нередко именуют вытеснением
прецедентного права статутным. Но это выражение не вполне точно передает
существо происходящих изменений. Необходимо учитывать, что в Англии и
в других странах общего права новые законодательные нормы <обрастают>
судебным толкованием, которое, в силу правила прецедента, становится обязательным
для нижестоящих судов при применении этих норм в дальнейшем. В советской
юридической литературе на основе изучения роли прецедентного права в юридической
системе современных Англии и США был сделан вывод о том, что прецедент
превращается здесь из самостоятельного источника права во вспомогательное
средство толкования норм писаного права[316].
Правильность этой оценки не вызывает сомнений. Вместе с тем необходимо
напомнить, что и до сих пор в ряде важнейших разделов гражданского права
именно прецедент, а не закон определяет принципиальные положения правового
регулирования. Так обстоит дело, скажем, в сфере агентских отношений,
доверительной собственности и т.д. Английские и американские суды в своих
решениях продолжают формулировать и новые, иногда очень важные правовые
понятия и правила. Ярким подтверждением тому может послужить решение,
вынесенное палатой лордов в 1932 г. по делу
Суть дела сводилась к следующему. Две подруги заказали в кафе мороженое и бутылку имбирного напитка. В бокал одной из женщин попала разложившаяся улитка, оказавшаяся в бутылке из-за небрежности изготовителя этого напитка. Здоровью неудачливой посетительницы был причинен вред. Согласно положениям классического прецедентного права потерпевшая могла предъявить иск о возмещении вреда только владельцу кафе, нарушившему договор. Однако общее право не давало ей в этом случае средств правовой защиты, ибо хозяин кафе был лишь продавцом названного напитка. К тому же темное стекло бутылки не позволяло ему проверить ее содержимое. Потерпевшая предъявила тогда иск о взыскании компенсации к изготовителю некачественного напитка, с которым она не состояла в договорных отношениях. Суд сессий отверг исковое притязание к поставщику, но палата лордов приняла решение удовлетворить требование потерпевшей. В речи лорда Аткина по этому делу были сформулированы положения, которые, по словам английских юристов, произвели переворот в праве. Он заявил, что <изготовитель продукции, направляемой розничному покупателю в той упаковке, в какой она выпускается и которая исключает возможность промежуточной проверки, если ему известно, что при отсутствии надлежащей осторожности при изготовлении или отправке на продажу здоровью покупателя или его собственности может быть нанесен вред, обязан осуществить разумную заботу о покупателе>. Закрепленный в этом решении принцип, получивший наименование <заботы о соседе>, явился исходным пунктом для развития нового раздела в английском праве, направленного на защиту интересов потребителей.
Система прецедентного права предполагает обязательность для суда решений, вынесенных по аналогичным делам более высоким по положению судом (принцип stare decisis)[318]. У английских и американских судей имеются в распоряжении разнообразные приемы обхода этого правила, отступления от него. В последние годы и в Англии, и в США наблюдается ослабление этого принципа. В частности, с 1966 г. палата лордов не считает себя больше связанной своими собственными решениями. В США Верховный суд объявил о праве пересматривать свои решения еще в 1871 г.
Фактическое признание судебной практики в качестве источника права в странах романо-германской правовой традиции и одновременно происходящий процесс изменения роли прецедентов, ослабления принципа обязательности прецедента в странах общего права приводят к взаимному сближению этих двух ведущих западных правовых систем в вопросе, который всегда был главным критерием их разграничения. Английский юрист Гудхарт писал, что доктрина прецедента является <основным отличием между английским и континентальным правовым методом... отличительной принадлежностью системы общего права>[319]. Сегодня это различие, как отмечают западные исследователи, значительно уменьшилось[320].
Радикальным образом изменилось отношение государства и к другому источнику гражданского права - обычаю. От полного отрицания обычая (ст. 7 ФГК) к признанию его в качестве субсидиарного, а в настоящее время основного источника права, равного закону,- такова эволюция взглядов в западном правоведении на роль и место обычая.
В Англии и США обычные нормы могут устанавливать правила, отличные от диспозитивных положений законов и прецедентов. Что касается Франции и ФРГ, то здесь допускается существование и применение обычаев, противоречащих императивным предписаниям законодательства[321]. В 2 Вводного закона к ГГУ устанавливалось, что нормой, в смысле ГГУ и настоящего Закона, является любая правовая норма. Отсюда, по мнению немецких юристов, следует, что норма обычного права приравнивается по юридической силе к норме закона и может не только дополнять, но также изменять закон[322]. Так, ссылкой на обычай германские суды обосновывали правомерность существования акционерных обществ или товариществ с ограниченной ответственностью с одним участником, хотя закон требовал наличия как минимум пяти или двух членов в товариществах соответствующего вида.
Обычай сохраняет свое значение в качестве источника права прежде всего в тех областях, где пока нет достаточного материала для законодательных обобщений. Правила обычая выступают здесь как <предвосхищение установленного законом права>[323]. Особенно заметна роль обычая в регулировании новых экономических институтов (например, договора лизинга, некоторых банковских, страховых операций, соглашений в сфере внешней торговли) [324].
От обычая следует отличать торговое обыкновение. Под торговым обыкновением понимается правило, фактически установившееся между участниками договора, которое используется для определения воли сторон, не нашедшей прямого выражения в договоре. Если обычай является источником права, то обыкновение им не признается. Это лишь способ толкования договора исходя из предшествующего поведения участников договорных отношений[325].
Огромное значение в регулировании имущественных отношений на современном этапе имеют типовые договоры, или так называемое формулярное право. На базе этих типовых договоров совершается бóльшая часть гражданско-правовых сделок в сфере розничной торговли, перевозок, обслуживания населения и т.п. Условия таких типовых договоров разрабатываются крупной компанией или производственным объединением, которое господствует на рынке соответствующего товара или услуги, но непосредственно может и не выступать в качестве участника конкретного договора. Фактически в этих договорах благом свободы договора пользуется только одна сторона (компания, производственное объединение), а другая - совершенно лишена возможности повлиять на его содержание. По этой причине указанная группа договоров получила название договоров присоединения. <Условия этих договоров, - пишет Рене Давид, - ранее установлены одной из сторон, а другая сторона приглашается лишь присоединиться к этим предопределенным условиям. Она не может ни обсуждать, ни изменять эти условия; единственная возможность, остающаяся в ее распоряжении, состоит в том, чтобы вообще не заключать договора. Эта возможность является зачастую скорее теоретической, если в сфере, в которой жизненные потребности требуют заключения договора, существует фактическая или юридическая монополия>[326].
Нередко в таких формулярах содержатся положения, значительно отличающиеся от норм законодательства. Для того чтобы избежать трудностей, связанных с возможной коллизией положений этих договоров с предписаниями закона, компании включают в них оговорки об особом порядке их исполнения и разрешения возникающих при этом споров. Распространение таких договоров приводит к тому, что в рамках торгового права создается самостоятельная отрасль хозяйственного права, создается не государственными органами, а крупными компаниями, которые присвоили себе таким образом нормотворческие правомочия.
В современном гражданском праве западных стран прослеживается тенденция придать типовым договорам или договорам присоединения нормативное значение. В ФРГ, например, судебная практика считает, что <конкретные сделки заключаются на условиях типового договора и в том случае, когда на них отсутствует ссылка и, более того, контрагенту в момент заключения договора не было известно не только о содержании, но и о существовании типового договора. На незнание условий типового договора нельзя сослаться, если только они где-либо были опубликованы и обычно применяются. Условия типовых договоров не применяются только в том случае, если в конкретном договоре действие их положительно выраженным образом исключено>[327].
Примечания:
[309] Обычно американские и английские
юристы подчеркивают, что принятие кодексов сде-лало бы их право менее
гибким (Lawson F.N.A. Common Lawyer looks and Codification.
Many Laws - Selected Essays.V. I. P. 43). А по мнению одного из американских
авторов, кодификация <означала бы закат общего права в мире> (Hahlo
M. Rest in Peace // Mod. Law Ref. 1967. № 30. P. 241).
[310] C 1974 г. бóльшая часть
разделов ЕТК (кроме разделов 2, 6 и 9) стала применяться и в этом штате.
[311] Otias Ch. Le droit civil.
P., 1984. P. 17-18.
[312] Критический анализ теорий,
оправдывающих превращение судебной практики в са-мостоятельный источник
права, дается в монографии С.Л. Зивса <Источники права>.
М., 1981. С. 186-193.
[313] Brutu Puig. La jurisprudencia
como fuente del derecho Interpretation creadoro yarbitro judi-cial. Barselona,
1952; Herzog. Le droit jurisprudentiel et le Tribunal supreme en
Espagne. Toulouse, 1942; Tobenas Gaston. La formulation judicial
del derecho. 2 ed. Madrid, 1954; Brown N. The Sources of Spanich
Law // C.L.Q. 1956. № 5. P. 364-377.
[314] International Encyclopedia of
Comparative Law.V. II. Ch 3. P. 117-118.
[315] Ibid. P. 116.
[316] См.: Зивс С.Л.
Развитие формы права в современных империалистических государствах. М.,
1960. С. 108.
[317] Детальный анализ этого дела
дается в работе Р. Кросса <Прецедент в английском пра-ве> (М.,
1985. С. 48-49, 59-61).
[318] В странах, право которых относится
к смешанному виду, т.е. в их правовой надстройке, сочетаются начала общего
и романо-германского права (Шотландия, ЮАР, Шри-Ланка, Филиппины, Израиль,
штат Луизиана в США, провинция Квебек в Канаде), правило прецедента составляет
неотъемлемую часть их правовой системы.
[319] Goodhart. Precedent in
English and Continental Law // L.Q.R., 1934. № 50. P. 42, 64.
[320] Zweigert, Költz.
Einführund in die Privatrechts. I.Tübingen, 1971. P. 311-328;
Zweigert, Költz. An Introduction to Comparative
Law.V. I. Amsterdam, 1977. P. 260-274.
[321] Зыкин И.С. Обычаи и обыкновения
в международной торговле // Юридические аспекты осуществления внешнеэкономических
связей. М., 1979. С. 60.
[322] См.: Эннекцерус Л. Цит.
соч. С. 141, 149-150.
[323] Маркс К., Энгельс Ф.
Соч. Т. I. С. 127.
[324] Дичева П. Търгоският
обичай в съвремените правни системи // Правна мисъл. 1975. № 2. С.
40-41.
[325] В праве ФРГ обыкновения именуются
обычаями торгового оборота (Verkehrssitte), а в ЕТК США - заведенным порядком.
Сам же торговый обычай называется в ЕТК торговым обыкновением.
[326] International Encyclopedia of
Comparative Law.V. II. Ch. 3. P. 77.
[327] Зайцева В.В. Общая характеристика
источников гражданского и торгового права капи-талистических государств.
М., 1973. С. 20-21.
