Кулагин М.И. Избранные труды по акционерному и торговому праву
Вслед за Францией дуализм права был воспринят в Германии, в других странах континентальной Европы и в странах Латинской Америки. Он стал основой специализации юристов, в том числе и в процессе их профессиональной подготовки.
Буржуазная юридическая наука постаралась выявить критерии разграничения публичного и частного права, попыталась объяснить необходимость существования этого дуализма. Было предложено огромное число теоретических конструкций по данной проблеме[279]. Условно все доктринальные концепции в рассматриваемой области можно разделить на три основные разновидности: теории интереса, теории метода и, наконец, теории предмета правового регулирования, в зависимости от того, какой критерий брался за основу классификации правовой материи в качестве публичной или частной.
Наиболее старой, безусловно, является теория интереса. Ее истоки без труда можно обнаружить в приведенной выше формуле Ульпиана. Суть теории сводится к тому, что частное право отвечает частной пользе, а публичное служит общественной пользе. Поэтому усилия многих западных исследователей (прежде всего германских) сосредоточивались на расшифровке понятия <польза>. Согласно утверждениям основоположника исторической школы права - Савиньи, различие между публичным и частным правом следует проводить по целевому признаку. Если в публичном праве человек лишь средство для достижения общей цели, то в частном - целью является он сам, а средством является правоотношение[280]. Иеринг, Нойнер, Меркель, Гарейс-Фенгер и некоторые другие немецкие юристы во главу угла ставили характер интереса, который преследует или охраняет та или иная норма права. Если предписание направлено на защиту интересов частной жизни, то оно должно быть отнесено к частному праву, если же норма имеет в виду общий интерес, то ее следует классифицировать как публично-правовую.
Названные теории были подвергнуты резкой критике. Противники теории интереса обращали внимание на ее явный разлад с реальной жизнью. Они отмечали, что многие публичные службы используют институты частного права. Нередко публичный и частный интересы связаны неразрывно. Наконец, они утверждали, что все нормы права в той или иной степени служат одновременно и частному, и публичному интересу.
В конце XIX - начале XX века теории интереса были вытеснены конструкциями, которые в качестве критерия разграничения публичного и частного права предложили использовать метод правового регулирования. На первый план выдвигался вопрос не что защищается правом, а как защищается. Если охрана предоставляется только по требованию лица, чье право нарушено, то и само это право следует признать частным. Если же нарушенное право охраняется только по инициативе государства, в том числе и помимо воли потерпевшего лица, то перед нами область публичного права. Эта теория впервые была сформулирована немецким юристом Августом Тоном[281].
Другой немецкий ученый - Еллинек - различал правоотношения, в которых стороны равны, и правоотношения, где одна сторона зависит от другой. В первых присутствует элемент координации, а во вторых - элемент подчинения, или субординации[282]. Этой же позиции придерживался известный русский юрист, профессор И.А. Покровский. Он подчеркивал, что <если публичное право есть система юридической централизации отношений, то гражданское право, наоборот, есть система юридической децентрализации; оно по самому своему существу предполагает для своего бытия наличность множества самоопределяющихся центров. Если публичное право есть область власти и подчинения, то второе есть область свободы и частной инициативы>[283]. К сходным выводам при разработке общих теорий права пришли Л.Б. Петражицкий[284] и Г. Кельзен[285]. Разновидностью данной теории явилась также концепция, предложенная В. Буркхардтом. По его мнению, деление права на публичное и частное совпадает с делением правовых предписаний соответственно на императивные и диспозитивные. Частноправовые нормы действуют, только если стороны не договорились о другом, тогда как публично-правовые подлежат применению независимо от усмотрения участников правоотношения[286].
Однако и теории метода уязвимы как с теоретической, так и с практической точки зрения. Некоторые отношения и в сфере гражданского права возникают независимо от воли участников, и, напротив, в публичном праве имеются нормы, которые применяются по добровольному согласию сторон. Точно так же координационные отношения не составляют монополии частного права, а отношения субординации - монополии публичного права. Например, отношения между несовершеннолетними детьми и родителями являются отношениями субординации. Отношения между органами местного самоуправления одного и того же уровня, хотя они и регламентируются предписаниями публичного права, выступают как отношения координации.
Очевидные недостатки теорий интереса и метода правового регулирования побудили юристов сосредоточить усилия на поисках критерия разграничения публичного и частного права в области предмета правового регулирования. Известный русский юрист К.Д. Кавелин утверждал, что для гражданского права <вещественная ценность служит самым верным, безошибочным и наглядным показателем...>[287]. Отсюда делался следующий вывод: предметом этого права являются исключительно имущественные отношения. Поскольку такое заключение явно противоречило позитивному праву, русский ученый предлагал в угоду предложенной теоретической схеме изменить структуру действующего права, в частности исключить из гражданского права регламентацию семейных отношений, отношений по опеке, попечительству и одновременно включить в него институты налогового и ряда иных отраслей права[288].
В последнее время многие западные юристы, учитывая безрезультатность теоретических попыток их предшественников объяснить правовой дуализм, ограничиваются простой констатацией существования двух разделов в праве, а разграничение между ними проводят по формальному критерию - по субъектному составу соответствующих отношений. <Публичное право, - подчеркивает П. Вуарен, - регулирует отношения индивида с государством... Частное право определяет отношения индивидов между собой>[289].
Нередко западные исследователи предлагают использовать с теми или иными оговорками при разграничении права на публичное и частное не один, а два или несколько критериев: субъектный состав отношений и метод правового регулирования[290]; субъектный состав соответствующих отношений и категорию интереса[291]; метод регулирования или способ охраны и критерий интереса[291] и т.п.
Развитие хозяйственной функции государства, расширение его предпринимательской деятельности, разнообразные ограничения права частной собственности и свободы договора - все те явления, которые присущи западной экономике во второй половине XX в., - безмерно усложнили и без того неразрешимую для западного правоведения проблему разграничения публичного и частного права. Различные теории права, претендовавшие на адекватное отражение указанных изменений в социально-экономической жизни стран Запада, включая теории <юридического социализма>, теорию социальных функций, буржуазную концепцию хозяйственного права, либо вообще отбрасывали деление права на публичное и частное, либо отмечали бесполезность этого деления с точки зрения общей систематизации права, как это делал создатель нормативистской школы в праве Г. Кельзен.
Австрийский исследователь А. Менгер, развивавший идеи так называемого юридического социализма, утверждал, что с усилением вмешательства государства в хозяйственную жизнь грань между публичным и частным, т.е. гражданским, правом все более стирается, происходит публицизация частного права и таким образом социализм без каких-либо революционных потрясений мирно развивается в рамках капиталистического строя[292]. Согласно теории социальных функций права, наиболее обстоятельно разработанной в трудах француза Л. Дю-ги, у индивидов, как, впрочем, и у коллективов, нет субъективных прав, ибо отношения между людьми стали настолько сложными, а общественная взаимозависимость настолько тесной, что если кто-нибудь не выполнит своего дела, то это окажет воздействие на всех остальных участников общества. Отсюда вытекает, что <все индивиды обязаны повиноваться социальной норме, так как они суть существа социальные>[293]. Все лица выступают в качестве носителей функций, осуществляемых в общеполезных целях. Но из этих положений, отстаиваемых Дюги и его сторонниками (в том числе Вебером, Зинцгеймером и другими), следует, что коль скоро субъективные права уступают место социальным функциям, то и <индивидуалистическая> правовая система с ее делением права на публичное и частное должна быть заменена новым единым <социальным правом>.
Активное проникновение публичных начал в сферу цивильного права, ставшее особенно заметным в годы первой мировой войны, явилось причиной появления буржуазных конструкций хозяйственного права. Основоположниками этой теории явились немецкие юристы Гедеман, Гольдшмидт, Румпф, Нассбаум и другие[294]. Впоследствии идеи хозяйственного, или экономического, права были восприняты юридической доктриной Франции, Италии, Бельгии, Нидерландов. Следует подчеркнуть: то, что называется теориями хозяйственного права, лишено характера единой, стройной конструкции. Существуют разнообразные взгляды на существо хозяйственного права среди западных исследователей. Единственная объединяющая их черта заключается в негативном отношении к дуализму права. Сторонники хозяйственного права, при всем различии их представлений, считают деление права на публичное и частное (по крайней мере, в области предпринимательской деятельности) отжившим явлением.
К настоящему времени сложилось два основных направления в западном правоведении относительно толкования природы хозяйственного права. Согласно первому - хозяйственное право не признается отраслью права или отраслью законодательства. Это лишь новый прием, техника разработки, применения, истолкования или изучения норм права. По словам А. Жакомэна и Г. Шранца, <это право, рассматриваемое с точки зрения его экономических последствий>[295]. В соответствии со вторым подходом - хозяйственное право представляет собой новую отрасль права. Однако и среди приверженцев такого понимания хозяйственного права нет единства. Имеются сторонники как узкой трактовки, так и широкого понимания хозяйственного права.
Первые считают, что хозяйственное право включает в себя нормы, регулирующие деятельность государства в экономике, в том числе правила, относящиеся к национализации, статусу государственных предприятий, планированию, контролю за ценами, экономическим соглашениям и торговой практике. Сюда же нередко относят нормы налогового, валютного, таможенного права, предписания, касающиеся производства публичных работ и оборота ценных бумаг[296]. Иначе говоря, хозяйственное право рассматривается как раздел публичного права, регламентирующий различные аспекты государственного управления экономикой. Эта точка зрения преобладает в настоящее время в юридической практике ФРГ и Нидерландов[296]. Ряд французских и бельгийских юристов отстаивает взгляд на хозяйственное право как на несколько расширенное традиционное торговое право, к которому добавляются нормы, регулирующие создание и деятельность различных профессиональных организаций, связанных с хозяйственной жизнью, а также правила, ограничивающие свободу предпринимательских действий.
Наконец, некоторые авторы настаивают на широком понимании хозяйственного права. Развернутая аргументация такой позиции была впервые дана немецким юристом Гольдшмидтом в монографии <Имперское хозяйственное право>. Автор противопоставлял частное хозяйство, в котором свобода усмотрения участников экономических отношений ничем не ограничена, общественному хозяйству. Частное хозяйство, регламентированное законодательством, является переходным этапом к общественному. Эта переходная форма хозяйственной жизни, равно как и общественное хозяйство, отличается от частного тем, что она выступает как организованная хозяйственная система. Любые юридические нормы, относящиеся к этому организованному хозяйству, и составляют особое хозяйственное право. В нем сочетаются публично-правовые и частноправовые элементы. Гольдшмидт различал также общую и особенную части хозяйственного права. По словам французских юристов Ж. Амеля и Ж. Лагарда, <экономическое право призвано регулировать хозяйственную жизнь и, в частности, производство и обращение богатств>[297]. Сторонники широкой трактовки хозяйственного права считают, что оно должно включать нормы многих традиционных отраслей права: гражданского, торгового, административного, финансового, трудового и даже уголовного - лишь бы они прямо или косвенно регламентировали организацию и функционирование экономического механизма.
Экономическая и политическая организация общества в западных странах относительно самостоятельны, автономны, подобно тому как имеется определенное разграничение между экономическим и политическим принуждением. <Дуализм экономического и политического принуждения в современном праве проявляется также в разграничении частного и публичного права, точнее говоря, в еще более подчеркнутом разграничении частноправовых и публично-правовых отношений, чем это делало когда-то римское право. В то же время эти отношения правовые, а это значит, что за ними стоит политическое принуждение; тем не менее способ, каким экономическое принуждение влияет на возникновение частноправовых, а политическое - публично-правовых отношений, является существенным фактором, определяющим различие между этими двумя видами общественных отношений>[298].
Отсутствие указанного дуализма в странах общего права объясняется историческими особенностями становления его системы в Англии, точнее, спецификой революции в этой стране, которая закончилась компромиссом между лендлордами и промышленниками. В результате английское право сохранило множество феодальных элементов, включая структуру правовой надстройки. Это привело, помимо всего прочего, к тому, что разграничение гражданского и политического общества не было четко обозначено и не получило такого доктринального и законодательного отражения, как в ходе Великой французской революции.
Следует заметить, что использование категорий публичного и частного права
не является совершенно чуждым и для стран общего права. Нередко суды в
этих государствах оперируют понятиями публичного и частного интереса,
частного права и т.п. Например, в решении Верховного суда США по делу
Деление права на публичное и частное, как мы уже отмечали, имеет практическое значение, поскольку споры по поводу публичных прав рассматриваются не в судах общей юрисдикции, а в административных судебных органах. В странах общего права отсутствует единая система административных судов. Однако в этих государствах в последние десятилетия отмечается непрерывный рост специальных юрисдикционных органов, которые создаются в основном для разрешения конфликтов с участием государства или его органов. Например, в Англии были созданы особые трибуналы по делам о принудительном выкупе имущества у собственников, по вопросам, относящимся к налогообложениям, и др. В США существуют Претензионный суд, рассматривающий иски к правительству США; Апелляционный суд по таможенным и патентным делам; Временный апелляционный суд, созданный на основе статута об экономической стабилизации; Таможенный суд; Налоговый суд. Кроме того, действуют многочисленные административные трибуналы, наделенные правомочиями рассматривать определенные категории споров, главным образом между органами государственного управления и частными лицами. Такими правами, например, обладают Федеральная комиссия по продаже и обращению ценных бумаг, Федеральная торговая комиссия и др. И хотя, в принципе, за деятельностью подобных административных судебных органов наблюдают общегражданские суды, надзор последних носит ограниченный, поверхностный характер[300]. Практически и в странах общего права административная юстиция в значительной мере стала автономной судебной системой со своими процедурными правилами, нередко существенно отличающимися от норм процессуального права, которым следуют общегражданские суды.
Фактически деление права на публичное и частное существует и в странах англо-американской семьи правовых систем.
Расширение использования публично-правовых начал в сфере регулирования отношений собственности, договорных связей, с одной стороны, и одновременное применение частноправовых институтов для реализации публичных целей, с другой стороны, усложнили проблему разграничения публичного и частного права. Названные процессы, однако, неравнозначны. Расширение, <захват> территории частного права публичным является преобладающей тенденцией. Ее именуют <публицизацией> частного права (Р. Саватье). Она оценивается некоторыми юристами как проявление трансформации всего массива права в публичное (Ж. Рипер). В работах западных авторов говорится об <аннексии>, <вторжении>, <покорении>, <поглощении> частного права публичным. Делается вывод, что частное право утрачивает свою ведущую роль и оригинальность; оно изменилось под действием публичного права, дух которого отличен и даже враждебен духу частного права[301].
Примечания:
[279] Один из немецких юристов уже
в начале нашего века смог насчитать семнадцать теорий дуализма права.
См.: International Encyclopedia of Comparative Law. 1975. V. II. Ch. 2.
P. 22.
[280] Savigny. System des Heutingen
ramischen Rechts. 1840. S. 23.
[281] Thon A. Rechtnorm und Subjectives
Rechts. 1878. S. 110-111. В дореволюционной России эта точка зрения разделялась
профессорами Дювернуа, Муромцевым и Гамбаровым.
[282] Ellinek. Algemeine Stastlehre.3
ed.Berlin, 1921. P. 384. Аналогичных взглядов придерживается юрист из
ФРГ К. Беллау (Below K. Bürgerliches Recht, Allgemeiner. Teil.
Wiesbaden, 1960. S. 12).
[283] Покровский И.А. Основные
проблемы гражданского права. Пг., 1917. С. 10.
[284] См.: Петражицкий Л.Б.
Теория права и государства в связи с теорией нравственности. СПб., 1909.
С. 688.
[285] Kelsen G. Rein Rechtslehre.
2 ed. Vienna, 1960. P. 284.
[286] Burckhardt W.
Die Organisation der Rechtsgemeinschaft. 2 ed. Zurich, 1944. S. 22.
[287] Кавелин К.Д. Что есть
гражданское право и где его пределы. СПб., 1864.
[288] Там же. С. 121-136.
[289] Voirin P. Manuel de droit
civil. P., 1958. P. 1.
[290] <Частное право, - отмечает германский
юрист Л. Эннекцерус, - регулирует правоотношения отдельных лиц
как таковых на основе равенства. Оно представляет собой противоположность
публичному праву, которое регулирует правоотношения публичных организаций
(государства, общин, церкви и т.д.) как таковых, а также этих организаций
друг с другом, а равно отношения организаций со своими членами. В публичном
праве, поскольку речь идет об отношениях между обществом и его членами,
преобладает принцип господства и подчинения, или, по меньшей мере, охраны
и подчинения...> (Эннекцерус Л. Курс германского гражданского права.
Т. I. Полутом I. М., 1950. С. 22). Близкую позицию по рассматриваемой
проблеме занимают японские авторы Сакаэ Вагацума и Тору Ариидзуми.
В учебнике по японскому гражданскому праву они пишут: <Все человеческие
отношения можно разделить на две группы: на социальные отношения людей
как частных лиц... и как граждан государства... В первом случае это будут
частные правоотношения, во втором - публичные. Вплоть до настоящего времени
в частном праве главным образом превалируют принципы свободы и равенства,
а в публичном праве - приказа и подчинения> (Сакаэ Вагацума, Тору Ариидзуми.
Гражданское право Японии. Книга первая. М., 1983. С. 36). См. также: Waline.
Influence du droit public sur le droit privй // Travaux association H.
Capitant. V. 2. P., 1947. P. 229.
[291] Даже сам родоначальник теории
интереса немецкий юрист Р. Иеринг подчеркивал недостаточность одной лишь
категории интереса для отграничения частного права от публичного. Исходя
из того, что в субъектном праве, по его мнению, следует различать содержательный
момент (интерес, пользование) и формальный момент (защиту, иск), само
право должно делиться на публичное и частное с учетом обоих этих аспектов.
Отсюда частное право Иеринг определял как <самозащиту интереса>, а публичное -
как защиту интереса по инициативе органов государственной власти (Ihering.
Geist des römischen Rechts. III. S. 339).
[291] Даже сам родоначальник теории
интереса немецкий юрист Р. Иеринг подчеркивал недостаточность одной лишь
категории интереса для отграничения частного права от публичного. Исходя
из того, что в субъектном праве, по его мнению, следует различать содержательный
момент (интерес, пользование) и формальный момент (защиту, иск), само
право должно делиться на публичное и частное с учетом обоих этих аспектов.
Отсюда частное право Иеринг определял как <самозащиту интереса>, а публичное -
как защиту интереса по инициативе органов государственной власти (Ihering.
Geist des römischen Rechts. III. S. 339).
[292] См.: Гражданское и торговое
право капиталистических стран. М., 1949. С. 14.
[293] Дюги Л. Социальное
право. Индивидуальное право. Преобразование государства. СПб., 1909. С.
5.
[294] Hedemann. Grundzüge
des Wirtschaftsrecht. Iena, 1923; Goldschmidt. Reichwirtschaft-srecht.Berlin,
1923; Rumpf. Der Sinn des Wirtschaftsrecht. Archiv für das
civilrechtliche Praxis. Berlin; 1922; Nassbaum. Das neue deutsche
Wirtschaftsrecht. Leipzig, 1922.
[295] Jacquemin A., Schrans
G. Le droit economique. P., 1970. Эту позицию разделяют и некоторые
другие современные западные юристы, в частности Р. Саватье, который
в соответствующем ключе рассмотрел в одной из своих книг основные положения
французского обязательственного права (см.: Саватье Р. Теория обязательств.
М., 1972).
[296] В Бельгии хозяйственное право
нередко определяют как <совокупность норм, ограничивающих свободу торговли
и промышленности, равно как и автономию воли в целях содействия осуществлению
экономической политики страны> (Jacquemin A., Schrans G.
Op. cit. P. 60).
[296] В Бельгии хозяйственное право
нередко определяют как <совокупность норм, ограничивающих свободу торговли
и промышленности, равно как и автономию воли в целях содействия осуществлению
экономической политики страны> (Jacquemin A., Schrans G.
Op. cit. P. 60).
[297] Hamel J., Lagarde G. Traitй
de droit commercial. T. I. P., 1954. P. 14.
[298] Сабо Имре. Общая теория
права. М., 1974. С. 46.
[299] Цит по: Гражданское и торговое
право капиталистических стран. М., 1980. С. 8-9.
[300] См.: Никеров Г.И. Административное
право США. М., 1977. С. 93; Пучинский В.К. Английский гражданский
процесс. М., 1974. С. 12-14; Он же. Гражданский процесс США. М., 1979.
С. 16; Нарышкина Р.Л. США: государство и частный сектор. М., 1976.
С. 23-26.
[301] Eisenman. Droit public,
Droit privé // Revue de droit public. 1952. P. 903, 905.
