Мейер Д.И. Русское гражданское право
Так как договор вообще обеспечивается против неисправности должника, и залог, будучи одним из способов обеспечения договора, точно так же дается как защита против неисправности должника, то дозволение залогодателя на дальнейший залог его вещи залогопринимателем естественно понимать именно в том смысле, что вещь должна служить обеспечением по второму договору даже и по прекращении первого. Это положение, справедливое само по себе, в особенности справедливо по отношению к нашему юридическому быту: двойной залог одной и той же вещи по нашему законодательству не допускается[928]. Cледовательно, собственно, нельзя сказать даже, что дозволение залогодателя на дальнейший залог вещи сохраняет силу и по удовлетворении первого залогопринимателя, а нужно принять, что именно тогда только дозволение и получает смысл. До того времени второй залог вещи недействителен; он получает силу, только высвободившись из рук первого залогопринимателя. Так что между первым и вторым залогопринимателями составляется, собственно, такой закладной договор: лицо обеспечивает долг своему верителю заложенной ему вещью, но так как в настоящее время этот залог недействителен, то лицо с дозволения хозяина залога обеспечивает им долг в случае, если залог высвободится. Но никак нельзя думать, что в представлении залога второму залогопринимателю содержится отречение первого залогопринимателя от обеспечения договора залогом; нельзя полагать, будто залогоприниматель, испрашивая дозволение залогодателя употребить залог на обеспечение его долга другому лицу, тем отказывается от принадлежащего ему права и принимает вещь для того, чтобы вручить ее как залог своему верителю.
В действительности случается также, что закладывается закладной акт, подобно тому, как закладывается купчая крепость; но и здесь, как при закладе купчей крепости, не только нет залога заложенной вещи, а даже вовсе нет залога, и вся обеспечивающая сила такого действия состоит в том, что рано или поздно залогодателю закладного акта придется его выручить. Но заложенная вещь действительно может сделаться предметом нового залога еще в том смысле, что сам залогодатель, заложив ее сначала одному лицу, заложит потом еще другому: это возможно, когда сумма первого договора, обеспеченного залогом, далеко уступает ценности заложенной вещи, так что за покрытием его часть ценности вещи остается еще свободной. Например, закладывается имущество по займу в 1 000 руб., тогда как имущество стоит 10 000 руб., очевидно, что тем же самым имуществом можно обеспечить еще другой договор или даже несколько договоров, лишь бы сумма их не превышала ценности свободной части имущества (9 000 руб. – А. Г.).
Однако же такого рода залоги нашим законодательством вообще запрещаются: основное положение его относительно залога то, что заложенная вещь не может идти на обеспечение дальнейшего обязательства, и допускается это лишь по исключению, именно по договорам частных лиц с казной (и по операциям государственных и некоторых частных кредитных установлений[929]. – А. Г.). Например, представляется в казну залог ценностью в 10 000 руб., тогда как обязательство должника по договору простирается только на сумму 9 000 руб. Cледовательно требуется от него залог только в 3 000 руб.; тот же залог на 7 000 руб. принимается в залог и по другому договору[930] (или дом, стоящий 60 000 руб., заложен в частные руки за 10 000 руб.: городское кредитное общество вправе выдать под залог его еще 10 000 руб. – А. Г.).
Очевидно, что допуская тут дальнейший залог вещи, законодательство разделяет то воззрение, что вещь состоит как бы из нескольких частей, и только одна часть ее заложена, а другие свободны. Но это воззрение справедливо и по отношению ко всякому другому залогу (не только по отношению к залогу, представляемому казне. – А. Г.), когда ценность заложенной вещи превышает сумму обязательства, обеспеченного залогом; а между тем, кроме указанных исключений, дальнейший залог вещи залогодателем у нас безусловно запрещается.
(Не так решает этот вопрос новейшая практика. По ее взгляду, смысл закона, запрещающего залог заложенного имущества, лишь тот, что нельзя установить по одному и тому же имуществу несколько друг друга исключающих залоговых прав. Если же последующее залоговое право поставить к предшествующему ему в положение личного необеспеченного обязательственного права, не мешающего осуществлению первоначального права залога, то в этом ничего противного закону не будет; такое последующее залоговое право будет иметь превалирующее значение лишь по отношению к обязательствам необеспеченным, а не к первоначальному залогу. Действительное соответствие такого воззрения смыслу закона доказывают тем, что законодательство новейшего времени исходит именно из этого воззрения, с одной стороны, все увеличивая число так называемых исключений из общего правила, а в сущности – лишь случаев приложения этого правила, а с другой – предписывая при судебном осуществлении залогового права удовлетворять залогопринимателей по старшинству закладных[931]. Ввиду этого под условием сохранения неприкосновенности преимуществ старшинства предыдущих залоговых прав перед последующими практика допускает залог и заложенного имущества. – А. Г.)
b) Источники залога
§ 31. Источником залога всего чаще служит договор, и, кажется, по мысли нашего законодательства, он составляет даже нормальное основание залога. Договор этот не имеет в нашем языке особого названия, но можно назвать его именно закладным договором, соответственно латинскому contractus pignoratitius и немецкому Pfandcontract. Но договор – не единственный источник залога: он может вытекать и действительно вытекает и из других источников, даже в нашем юридическом быту, хотя, как сказано, договор и служит у нас нормальным источником юридических отношений по залогу.
1) Закон служит иногда источником залога, так что лицу принадлежит право залога на имущество другого лица непосредственно на основании закона. В некоторых законодательствах эти законные залоги (pignora legalia) чрезвычайно развиты, например, в римском, французском, прусском. Так, по самому закону предоставляется право залога жене на имущество мужа в обеспечение приданого, поступившего от нее в распоряжение мужа; детям – на имущество родителя, вступившего во второй брак, в обеспечение их имущества, состоящего в распоряжении родителя; опекаемому – на имущество опекуна и т. д.[932]
(Нашему юридическому быту знакомы некоторые формы законного залога; например, содержатели товарных складов имеют право залога на товары, отданные им на сохранение, по всем следуемым им платежам за хранение[933]; железные дороги имеют право залога на принятые ими для перевозки грузы по следуемым им платежам за перевозку, хранение и пр.[934] Но от законного залога надо отличать случаи, лишь по видимости с ним сходные. – А. Г.)
Так, в законодательстве нашем нередко встречается указание на обеспечение права имуществом должника. Но это обеспечение в том виде, в каком оно определяется законодательством, не имеет значения залога: для залога существенно, чтобы в случае неисправности должника заложенная вещь была употреблена на удовлетворение верителя посредством продажи с публичного торга, существенно, чтобы залог исключительно служил верителю или по крайней мере преимущественно ему, а другим лицам – уже только по удовлетворении верителя. В случаях же, в которых законодательство допускает обеспечение права верителя независимо от всякого договора, порядок, установленный относительно залога, не соблюдается, и обеспечение, полагаемое законом, не дает верителю даже преимущественного права на удовлетворение, не говоря уже об исключительном. Например, наше законодательство обеспечивает внутренние государственные займы всем государственным достоянием[935]; это не значит, что каждый предъявитель государственного кредитного билета является залогопринимателем в отношении к государству, что существует какой-либо законный залог, что вследствие того государство не вправе свободно распоряжаться своим имуществом, что при неисправности его предъявитель билета вправе требовать публичной продажи того или другого имущества казны и из выручки получить удовлетворение, как этого вправе требовать действительный залогоприниматель. Здесь обеспечение имеет лишь смысл указания на то, что государство примет меры к удовлетворению по обязательству из своего имущества.
Тот же смысл и в том общем выражении, что имущество должника служит обеспечением верителю. Это значит, что при неисправности должника будут приняты меры взыскания, и его имущество пойдет на удовлетворение верителя. Вот почему и фраза, нередко встречающаяся в договорах, что должник обеспечивает свою исправность по договору всем принадлежащим ему имуществом, в сущности остается фразой, не предоставляя верителю никакого особенного обеспечения. Она служит только указанием, что в случае надобности имущество должника пойдет на удовлетворение верителя, но это разумеется уже само собой.
Далее, с законным залогом нельзя смешивать залог безмолвный (pignus tacitum), т. е. устанавливаемый по безмолвному соглашению контрагентов. Безмолвный залог возможен и у нас при известном предположении, но только относительно имущества движимого, ибо относительно недвижимого имущества залог необходимо устанавливается в определенной форме. Наконец, с законным залогом не следует смешивать также исключительное и преимущественное право, предоставляемое иногда законодательством известному лицу относительно какого-либо имущества другого лица при его несостоятельности, или по поводу какого-либо другого обстоятельства, так что имущество это служит к удовлетворению других верителей уже по удовлетворении лица, которому предоставляется преимущество[936]. Так, по французскому праву предоставляется привилегия домохозяину относительно мебели квартиранта, землевладельцу относительно имущества фермера и т. д.[937] И точно так же по нашему праву при несостоятельности должника одни кредиторы удовлетворяются преимущественно перед другими, например, домашние служители, поставщики съестных припасов и т. д.[938] Но такое преимущество не составляет законного залога: хозяин имущества не ограничивается в его распоряжении, а преимущество только и имеет то значение, что лицо, которому оно предоставляется, при несостоятельности должника удовлетворяется преимущественно перед другими кредиторами.
2) Источником залога служит иногда определение суда – бывает залог судебный (pignus judiciale). По нашему законодательству, определением суда в обеспечение взыскания с лица налагается на имущество его запрещение или арест. Но это только ограничение собственника в распоряжении имуществом, а не залог, потому что оно не дает лицу, по просьбе которого налагается арест, никакого преимущества перед другими верителями[939].
3) Источником права залога может быть духовное завещание; например, римское право прямо указывает на это. И по нашему праву нет никакого препятствия лицу распорядиться в духовном завещании, чтобы известное имущество его служило такому-то его верителю обеспечением в качестве залога. Понятно, что такое распоряжение не представляет собой ничего незаконного и совершенно соответствует встречающимся житейским отношениям. Но сравнительно с римским, наше право представляет особенность – там немедленно устанавливается залог, как скоро духовное завещание получает законную силу, у нас же непосредственное право залога по завещанию подлежит сомнению: если духовное завещание надлежащим образом утверждено к исполнению и вступило в законную силу, то верителю необходимо совершить закладной акт; но тогда уже залог сводится не к завещанию, а к договору.
(Наконец, 4) Источником права залога может быть собственное одностороннее действие лица, в пользу коего оно устанавливается. Это так называемый самовольный залог, допускаемый нашим законом при потравах; о нем речь уже шла. – А. Г.)
Итак, если и не исключительным, то самым обыкновенным, можно сказать даже – нормальным, источником залога в нашем юридическом быту представляется закладной договор. Редко он заключается отдельно, а большей частью сливается с обеспечиваемым им договором. Но при этом слиянии по важности права, устанавливаемого закладным договором, он, несмотря на свое второстепенное, принадлежностное значение, выступает на первый план. А главный договор является уже на втором как основание, по которому устанавливается залог: «Заложил я такому-то лицу такое-то принадлежащее мне имущество в обеспечение такой-то суммы, которую я состою должным ему по займу» – так обыкновенно пишется в закладном акте. Нет препятствия, однако же, заключить закладной договор и отдельно от договора, обеспечиваемого залогом; в иных случаях отдельное заключение закладного договора даже необходимо. Например, договор вначале не обеспечивается залогом, а впоследствии должник представляет залог; очевидно, что здесь необходимо совершить особый акт о залоге. Но во всяком случае, если представляется и один акт договора с обеспечением его посредством залога, то с юридической точки зрения большей частью в этом акте представляется не один, а два договора, ибо только очень редко установление залога можно принять за одно из условий обеспечиваемого договора. Точно так же, если при слиянии закладного договора с договором обеспечиваемым он и представляется в закладном акте на первом плане, то с юридической точки зрения существо его от этого нисколько не изменяется: все-таки закладной договор остается только договором дополнительным, второстепенным, а главным договором является договор, обеспечиваемый залогом.
Совершение закладного договора различно, смотря по имуществу, представляемому в залог. Относительно имущества недвижимого закладной договор совершается крепостным порядком, пишется закладная крепость[940]. Собственно говоря, крепостной порядок совершения актов рассчитан на сделки о переходе права собственности по недвижимому имуществу; по закладному же договору не переходит право собственности, и поэтому можно бы ожидать дозволения совершать его и некрепостным порядком. Но по важности, какую приписывает наше законодательство недвижимому имуществу, оно определяет, чтобы и закладной договор относительно недвижимого имущества совершался крепостным порядком. Ближе всего, однако же, определение законодательства объясняется тем, что по древнему нашему праву залог представляется видом отчуждения, становится на одну доску с куплей-продажей. Да и по современному праву он по крайней мере может вести к отчуждению: при неисправности должника заложенное имущество подвергается продаже, которая составляет осуществление права залогопринимателя, а отчуждение вытекает обыкновенно непосредственно из права распоряжения – главнейшей составной части права собственности.
Могут возразить: пусть продажа и совершается крепостным порядком, а залог мог бы совершаться и иначе. И такое возражение будет совершенно справедливо. В настоящее время залог не только непосредственно, тотчас же не составляет отчуждения, но возможно и то, что можно было еще в прошедшем столетии: не допускается условие, чтобы сама закладная при неисправности должника считалась за купчую, и требуется продажа с публичного торга с совершением особого акта об отчуждении – данной крепости[941]. Можно возразить также, что продажей при залоге осуществляется непосредственно право не собственника, а залогопринимателя. Но именно потому, что в праве залога лежит право отчуждения, законодательство, верное своему историческому развитию, и в залоге видит след отчуждения, поэтому-то для установления залога по недвижимому имуществу и требует крепостной формы.
Договор о закладе движимого имущества совершается нотариальным или явочным порядком[942]. Законодательство делает также определение об описи и опечатывании имущества, отдаваемого в заклад, в предотвращение подлога и употребления его со стороны залогопринимателя[943]. Но это определение может быть и устранено по взаимному соглашению контрагентов, что и бывает иногда в действительности (кроме случаев заклада по займам, выдаваемым содержателями ссудных касс, тут составление описи безусловно необходимо[944]. – А. Г.). Письменный договор о закладе также излагается обыкновенно в виде заклада по займу. Но когда обеспечение договора залогом движимым, равно как и недвижимым, представляется лишь одним из условий обеспечиваемого договора, это условие следует той форме, в которой совершается обеспечиваемый договор, что и видно, например, в обеспечиваемых залогом договорах частных лиц с казной[945].
c) Действие залога
§ 32. Говоря о действии закладного договора или вообще о юридических отношениях, возникающих по залогу, на каком бы основании он ни установился, прежде всего нужно сказать, что залог, будучи одним из способов обеспечения обязательства, разделяет общую судьбу и всех других способов его обеспечения и тогда только действителен, оказывает влияние на юридические отношения лиц, прикосновенных к залогу, когда действует обеспечиваемое им обязательство. В противном случае и залог недействителен. Но, к сожалению, в действительности залог нередко служит обеспечением именно таким договорам, которые по закону недействительны, по которым не допускается судебная защита, поэтому исполнение только и можно вынудить обеспечением – именно посредством залога. По залогу возникают юридические отношения между залогопринимателем и залогодателем; иногда же, именно в том случае, когда должник и залогодатель – разные лица, возникают особые юридические отношения должника к залогодателю.
Право залогопринимателя, ядро залога, состоит в праве требовать при неисправности должника продажи заложенного имущества с публичного торга и из выручки получить удовлетворение[946]. Исключение представляется лишь при залоге долговой претензии, когда, как мы видели, по самому существу дела право продажи залога обращается в право на уступку претензии, публичная же продажа ее не производится. Но для осуществления права залогопринимателя необходимо, чтобы право самого залогодателя по отчуждению имущества было ограничено. И вот, действительно, вследствие залога налагается на имущество запрещение, так что залогодатель ограничивается в праве распоряжения имуществом, не может ни подвергнуть его отчуждению, ни заложить по другому договору[947]. Но этот прием достаточен только по отношению к имуществу недвижимому, отчуждение которого происходит при участии общественной власти посредством совершения крепостного акта, чему именно и препятствует существование запрещения. Так что наложением его на заложенное недвижимое имущество право залогопринимателя совершенно обеспечивается. Для обеспечения же права залогопринимателя по залогу имущества движимого, закладу, этот прием оказался бы недостаточным, ибо имущество движимое отчуждается без участия общественной власти или просто может быть скрыто, так что осуществление права залогопринимателя затрудняется или даже делается невозможным. Поэтому-то при закладе движимого имущества с запрещением обыкновенно соединяется арест: заложенное имущество поступает во владение залогопринимателя, чем, собственно, ограничивается хозяин заклада, обеспечивается право залогопринимателя; запрещение же, в техническом смысле этого слова, на недвижимость не налагается[948].
Примечания:
[928] Ст. 1630, 1664.
[929] Ст. 16301.
[930] Пол. подр., cт. 64.
[931] У. г. с., cт. 1215.
[932] Сode civ., art. 2121.
[933] У. с. т., cт. 726.
[934] У. ж. д., cт. 85, 86. Одинаковое, по существу, имеет значение и залог, установленный нормами права обычного, например, право залога, признанное при комиссии продажи за комиссионером в имуществе комитента.
[935] О чем и говорится на обороте каждого кредитного билета.
[936] На французском юридическом языке такое преимущество называется привилегией (privilоge), и юристы большей частью рассматривают эти привилегии по сродству учреждений, совокупно с правом залога, так что во французской юридической литературе есть много сочинений, носящих заглавие «de privilоges et hypotheques».
[937] Code civ., art. 2100–2105.
[938] У. с. т., cт. 599, 600.
[939] У. г. с., cт. 602, 968, 1096.
[940] Ст. 1642.
[941] У. г. с., cт. 214, 1161, 1183–1187.
[942] Ст. 1667.
[943] Ст. 1670–1674.
[944] Cт. 1663, прил.
[945] Пол. подр., cт. 14, 15.
[946] Относительно залогов, обеспечивающих договоры частных лиц с казной, постановляется, однако же, что когда залог принадлежит не должнику, а стороннему лицу, то право залогопринимателя, казны, осуществляется лишь при недостаточности имущества самого должника, так что не прямо обращаются к представленному залогу, а только при невозможности получить удовлетворение независимо от него (Пол. подр., ст. 220). Такое определение вызвано тем, что казна почти по всем своим договорам с частными лицами требует обеспечения их залогом; но контрагенты часто не в состоянии представить свои залоги и представляют чужие, а между тем, если бы казна слишком легко обращала взыскание на чужие залоги, то в лицах, не участвующих непосредственно в договорах, охладела бы охота обеспечивать их своими залогами, и для казны заключение договоров было бы затруднительным. При существующем определении положение сторонних залогодателей более безопасно, и казна находит более лиц, готовых и имеющих возможность заключать с ней договоры. Впрочем на деле сравнительно только редко контрагенты доводят до обращения на них мер взыскания. Но если приходится прибегнуть к таким мерам, то казна-залогоприниматель редко выжидает результатов подробного взыскания об имуществе самого должника, а уже только по одному предположению, что имущество должника недостаточно для покрытия его долгов, обращается к залогу. Таким образом, практика не вполне соответствует мысли законодателя.
[947] Ст. 1647. Иногда налагается на недвижимое имущество запрещение уже при одном приготовлении его к залогу в обеспечение договора. Именно при заключении договоров с казной применяется такой прием: собственник недвижимого имущества, желая обеспечить им договор с казной, который намерен заключить с ней он сам или намерено заключить другое лицо, обращается к старшему нотариусу с просьбой о выдаче ему свидетельства на его имущество; старший нотариус собирает о нем сведения и сообразно им выдает свидетельство, но в то же время налагает запрещение на имущество, так что, когда оно принимается в залог в обеспечение договора, запрещение на него уже наложено и по поводу залога изменяется, собственно, только основание запрещения (см. также: Нот. пол., ст. 66; Пол. вз. гр., ст. 13).
[948] Ст. 1671. Конечно, по соглашению между залогодателем и залогопринимателем заложенное имущество может быть передано и в сторонние руки или даже оставлено у залогодателя; но мы говорим только о нормальном последствии заклада.
