Иоффе О.С. Избранные труды по гражданскому праву: Из истории цивилистической мысли. Гражданское правоотношение. Критика теории "хозяйственного права"
Изменить ситуацию коренным образом могло лишь обновление всего гражданского законодательства путем его кодификации. В этих целях и была учреждена в 1881 г. комиссия, результатом работ которой явился проект гражданского уложения в вариантах 1903 и 1905 гг. Проект строился по тем же образцам, которые легли в основу новейших европейских кодификаций, но, зачастую совпадая с ними, он содержал также немало оригинальных конструкций, из числа которых многие знаменовали собой значительное как научное, так и законодательно-техническое достижение. Вызвав, однако, острую критику за <подражательство>, <разрыв с русской самобытностью>, <внутреннюю несогласованность> и т. п., проект так и не стал законом. В результате еще более углубляется исторически возникший разрыв между русской цивилистической мыслью и гражданским законодательством Российской империи.
О последнем если и мог что-нибудь сказать юрист-теоретик, то преимущественно в историческом плане. Только такой стоявший на крайне правом крыле русской юриспруденции цивилист, как Победоносцев, при написании курса гражданского права оставался целиком в рамках отечественного законодательства, как если бы оно продолжало действовать в полном своем составе. За этим единственным исключением никто не сомневался в том, что цивилистическая теория может сыграть позитивную роль лишь благодаря использованию различных форм воздействия на практику применения устарелого закона в новых условиях, а также путем подготовки почвы для создания нового закона или, как говорил Дювернуа, посредством деятельности <в интересах будущей юриспруденции без всякого прямого отношения к вопросам дня[63]>. Русская гражданско-правовая, не только учебная, но и монографическая, литература второй половины XIX в. тем как раз и отличается, что правила ч. 1 т. Х всего лишь <вкрапливаются> в ее аналитическую ткань, носящую подчеркнуто теоретический характер и насыщенную колоссальным изобилием общих категорий при незначительной нормативной, а нередко и фактической базе. Но именно это обстоятельство, ставя объективные преграды на путях развития цивилистической мысли, одновременно содействовало значительным ее успехам. А в разработке таких, особенно широко освещенных Петражицким, проблем, как гражданско-правовое учение о доходе, о формах мотивационного воздействия правовых норм на поведение людей и др., она привлекла немало адептов, хотя почти не имела предшественников.
По отношению к континентально-европейскому особняком стоит система английского гражданского права, именуемая также англо-амери-канской системой, поскольку одновременно с завоеванием Нового Совета утвердилась в Соединенных Штатах повсеместно, за исключением штата Луизианы, где издается свой собственный кодекс, скопированный, впрочем, с кодекса Наполеона. Специфика этой системы заключается в том, что она складывается из статутарного и общего права.
Статутарное или, иначе, писанное право (statutes), т. е. совокупность изданных государством законов, формально преимуществует перед общим правом. Однако практически его удельный вес в самой Англии вплоть до конца первой четверти XX в. был весьма незначителен, и к пополнению его состава приходилось прибегать, лишь когда это вынуждалось особыми потребностями имущественного оборота. Так обстояло, например, с принятием в 1893 г. закона о продаже товаров (Sale of Goods Act) или в 1882 г. - вексельного закона (Bill of Exchange Act). Решающая же роль принадлежала общему праву, в свою очередь также подразделявшемуся на две части - общее право в собственном смысле (Common Law) и право справедливости (Law of equity).
Общее право в собственном смысле возникло в результате объединения королевскими разъездными судьями (cyres) местных обычаев, которые в обобщенном виде приобрели обязательную силу для судов Вестминстера. Сформировавшееся уже в XIII в., common law, наряду с обычаями, впитывает в себя также элементы канонического права, а под влиянием судебной деятельности Мансфильда - и купеческого права (Law Merchant). Но так как каноническое и купеческое право взращивались на римских источниках, они выступили одновременно в качестве проводников, через которые влияние этих источников распространялось на английское общее право. Что же касается права справедливости, то оно было создано благодаря деятельности суда лорда-канцлера (court of chancery), решения которого приобретали не только конкретную, но также общую, а в этом смысле - нормативную обязательность. После произведенного на основе Judicatum Act 1873 - 1875 слияния общего права и права справедливости они в своей совокупности образовали то, что отныне рассматривается как единое английское прецедентное право (Case Law).
С чисто технической стороны эта часть английского права существенно отличается от права континентального. Она представляет собой не систему общих правил, подобно тому, как строятся принятые на континенте Европы кодексы и уложения, а систему индивидуализированных исков, каждый из которых, с одной стороны, неотделим от соответствующего конкретного судебного дела со всеми свойственными ему особенностями, а с другой, должен быть аналитическим путем <очищен> от этих особенностей, чтобы приобрести способность к многократному применению в будущем. На этом <очистительном> анализе главным образом и сосредоточивается английская юриспруденция. Если она и поднималась до некоторых более высоких обобщений, то разве лишь при разработке частных сводов или дигест (например, дигесты Дженкса) - этих своеобразных заменителей отсутствующей в Англии официальной кодификации гражданского права. Немудрено поэтому, что сколько-нибудь значительного влияния на развитие в целом буржуазной цивилистической мысли периода промышленного капитализма английская доктрина не оказала. Еще в меньшей степени можно говорить о влиянии доктрины американской. Главные, магистральные линии этого развития так и не пересекли ни Ла-Манша, ни Атлантического океана. Они пролегали всецело в границах европейского континента.
Переходя от национальных особенностей к общему состоянию буржуазной цивилистической мысли периода промышленного капитализма, необходимо обратиться прежде всего к характеристике основных ее направлений.
Известно, что приход буржуазии к власти был идеологически освящен школой естественного права, представлявшей не столько юридическое, сколько общефилософское учение, в рамках которого развивались различные взгляды - начиная от либерально-умеренных и кончая бескомпромиссно-радикальными. В учениях этой школы проблемам гражданского права отводилось весьма скромное место. Но в той мере, в какой они затрагивались, важнейшие цивилистические проблемы получали вполне определенное освещение с точки зрения как общих установок естественно-правовой концепции, так и ее отдельных разновидностей.
Из числа этих проблем, как и следовало ожидать, особое внимание было уделено праву собственности. Одни авторы, как, например, Локк, считали, что собственность создается трудом, а потому неотделима от человека и в его естественном состоянии: <Все, что человек извлек из природы своими усилиями, своим трудом, принадлежит ему одному, и никто другой не может иметь права на то, что приобретено такими усилиями и таким трудом>[64]. Другие, как, например, Руссо, исповедуя те же мелкобуржуазные идеалы, приурочивали образование собственности ко времени разложения естественного состояния: <Тот, кто первый, огородив свой участок, осмелился сказать - это мое, и нашел людей, достаточно наивных, чтобы поверить ему, был истинным основателем гражданского общества>[65]. Третьи, и прежде всего Монтескье, связывали появление собственности не с естественным состоянием, а с государственным обществом: <подобно тому, как люди отказались от своей естественной независимости, чтобы жить под властью политических законов, они отказались также от естественной общности имущества, чтобы жить под властью законов государственных. Первые из этих законов предоставили им свободу, а вторые собственность>[65]. Отсюда, однако, не следует, что стабильность уже возникшей собственности также зависит от усмотрения государства, ибо если государство испытывает потребность в имуществе индивида, оно не вправе действовать <по строгости государственных законов, и восторжествовать должно гражданское право, которое материнскими глазами смотрит на каждое отдельное лицо, как и на само государство>[66]. Иными словами, собственность лишь охраняется государством, а ее использование предоставлено всецело усмотрению собственника, независимость и автономия которого гарантированы гражданским правом.
Таких же взглядов на соотношение естественного и юридического Монтескье придерживался применительно к наследственному праву, утверждая, что <кормление своих детей есть обязанность естественного права, а передача им своего наследства - гражданского или государственного права>[67]. То же самое наблюдалось в его оценке семейного права, конструированного исходя из предположения, что государство полномочно урегулировать отношения между супругами иначе, чем они могли бы сложиться в естественном состоянии[68]. Это как раз и позволило ему провозгласить, в противоречии с <естественным состоянием>, юридическое неравенство мужчины и женщины, полновластие отца как главы семьи[69], т. е. все то, что впоследствии с таким единодушием было воспринято участниками кодификационных работ во Франции и нашло прямое закрепление в кодексе Наполеона.
Но наиболее разностороннему анализу в свете естественно-правовой доктрины был подвергнут договор, причем в большинстве случаев речь идет о так называемом общественном договоре, однако некоторые из сторонников этой доктрины, в особенности Гуго Гроций, сосредоточивались также на природе гражданско-правового договора. Договор для Гроция есть акт обмена, тем отличающийся от акта благотворительности, что он носит возмездный характер. Главный принцип, лежащий в основе всякого договора, есть принцип равенства, который выражается не только в общем равноправии его сторон, но и в ценностной эквивалентности принимаемых ими на себя обязанностей. Этот последний вид равенства столь же естествен, как и первый, и если бы он был нарушен в каждом отдельном случае, сторона, получившая меньшую ценность, приобрела бы дополнительное право требования к стороне, которая получила по договору сверх справедливого эквивалента. Естественное право повелевает исполнять не только договорные, но и такие обязанности, которые возникают вследствие причинения вреда, способного к выражению в деньгах и в тех случаях, когда объектом ущемления становится человеческое достоинство, поскольку деньгами измеряются любые полезные свойства и качества[70].
Такое понимание не только договорных, но и вообще обязательственных отношений вполне соответствовало той всеобщности, которую товар и свойственные ему формы приобрели с утверждением капитализма. И хотя школа естественного права не была сугубо правовым, а тем более гражданско-правовым учением, в качестве идеологии восходящего капитализма ей фактически удалось формулировать едва ли не все наиболее существенные начала (автономия собственника, равенство и свобода участников договора и др.), ставшие на длительное время фундаментальными и незыблемыми для буржуазного гражданского права.
Непосредственной реакцией на школу естественного права как отражение идей французской буржуазной революции явилась историческая школа права как отражение специфически немецкого процесса взаимного приспособления интересов феодальных юнкеров, с одной стороны, и буржуазных собственников, с другой.
Наиболее видным представителем исторической школы был Савиньи, которого хотя и нельзя считать первым глашатаем ее идей[71], но который, выразив их с максимальной ясностью и последовательностью, распространил эти идеи прежде всего и главным образом на область гражданского права. Выступив по конкретному поводу - в связи с предложением Тибо разработать общегерманское гражданское уложение, Савиньи заявил, что законодатель не может создавать право, что, подобно языку, право возникает и развивается постепенно, в результате органического развертывания <народного духа> и что задача законодателя состоит не в издании единого уложения, которое могло бы вступить в противоречие с <народным духом> и воспрепятствовать его спонтанному развертыванию, а в фиксировании посредством законодательных норм тех результатов, к которым народ уже пришел и которые получили соответствующее духовное проявление[72]. С этой точки зрения наиболее совершенной формой права является право обычное, и по утверждению другого сторонника исторической концепции, Пухты, законодательство должно представлять собою не что иное, как способ закрепления обычного права, которое несет в себе <правовое убеждение> народа, существующее объективно, независимо ни от деятельности отдельных людей, ни от законодательного творчества[73]. <Правовое убеждение> как некая мистическая категория, по прямому признанию Безелера, проявляет себя не непосредственно через всю массу народа, а в деятельности возглавляющих его индивидов[74]. Но если право народа коренится в его правовом убеждении, то, как провозглашал Шталь, бог является единственным источником права, а различия, существующие в правовых системах отдельных народов, представляют собой лишь отражение тех различных миссий, которые возлагаются богом на каждого из них[75].
Что касается реакционной философско-идеалистической стороны этих воззрений, то она едва ли нуждается в каких-либо комментариях. Абсолютное <правовое убеждение>, выражающее у каждого народа возложенную на него миссию, есть простое перенесение в область права <абсолютной идеи> Гегеля, поступательное движение которой обнаруживает через самое себя свои собственные начала. Свойственный этим убеждениям <историзм> есть не что иное, как абсолютное <я> Шеллинга, возведенное им в ранг первопричины <исторического развития искусства, науки, юридических учреждений>. Не лучше обстоит с потусторонней, мистической и непознаваемой сущностью права, которая сродни кантовской <вещи в себе>, не доступной ни чувственному восприятию, ни человеческому сознанию.
Но установки исторической школы реакционны также с практически-политической точки зрения, ибо всеобщим, прирожденным и равным правам они противопоставляют незыблемость установившихся феодальных юридических институтов, которые могут быть подвергнуты лишь постепенным модификациям, но не допускают немедленной замены новой правовой системой. Понятно, что такие установки не могли сохранять актуальность в продолжение сколько-нибудь длительного времени, ибо самая жизнь неодолимо двигалась вперед, вытесняя устаревшие общественные формы и заменяя их новыми. Даже в немецкой юриспруденции, этом главном прибежище исторической школы, ее влияние к середине XIX в. почти полностью выветривается. Но вместе с тем одно из <периферийных> положений, выдвинутых сторонниками исторической концепции, - трактовка права как средоточия воли, сферы свободного ее проявления, - приобретает основополагающее значение для сформировавшегося в буржуазной цивилистике нового направления - так называемой волевой теории.
Последняя имела весьма широкое распространение и долгое время не сходила со сцены во многих странах, включая Россию, где ее особенно настойчиво поддерживал Трубецкой, определявший право как <совокупность норм, с одной стороны, предоставляющих, а с другой стороны, ограничивающих внешнюю свободу лиц в их взаимных отношениях>[76]. Но центральной фигурой среди сторонников этой теории считается Виндшейд, вокруг взглядов которого преимущественно концентрируются и устремленные против нее критические аргументы.
Право в смысле правомочия или субъективного права состоит, по Виндшейду, в том, что правопорядок <на основании конкретного фактического состава издает приказ об известного рода поведении и вручает этот приказ в свободное распоряжение того, в чью пользу он был издан. Последнему предоставлено решать, воспользуется ли он этим приказом... Его воля является определяющей для проведения в жизнь изданного правопорядком приказа. Правопорядок объявил изданный им приказ в его пользу, он сделал свой приказ его приказом. Право сделалось его правом>[77]. Это означает, что <воле управомоченного придается определяющее значение не только в осуществлении, но и в бытии приказа правопорядка>[78]. Власть воли, господство воли или, по излюбленному выражению Виндшейда, дозволенность воли (Wollendürfen) - вот что такое субъективное право.
Уже самое ознакомление с изложенной теорией объясняет и причины, определившие ее максимальное соответствие фритредерскому капитализму. Автономия собственника, свобода договора, сведение государственных функций к чисто охранительной деятельности с перенесением центра тяжести на жизненную активность участников экономического оборота - все это полностью укладывается в рамки волевой теории и логически вытекает из ее содержания. На той же почве взращивается и очень скоро расцветает буйным цветом догматическая цивилистика, выродившаяся в конце концов в бесплодную <юриспруденцию понятий>. Но прямая связь между волевой теорией и цивилистической догматикой не заключает в себе чего-либо неожиданного. Если право - не более чем граница дозволенной воли, очерченная законом, то изучающая его наука не должна делать ничего другого, кроме анализа, систематизации и описания правовых норм с единственной целью выявить волевые рамки, ими обрисованные. Тем самым, правда, начисто отсекалась от права его социальная основа, удерживающий его классовый фундамент. Но как раз это вполне устраивало буржуазию, особенно в условиях, когда ей удалось в соответствие со своим экономическим господством привести свое политическое господство. Чем больше, однако, такое господство упрочивалось, тем острее перед его носителем ставился вопрос: что важнее - автономия правосубъектной личности или возможность государственного вмешательства в ее правовую сферу?
По мере приближения к концу XIX в. чаша весов все более склонялась к последнему решению. И как только это начало происходить, волевая концепция отступила на задний план, уступив доминирующее положение последней по счету цивилистической концепции периода промышленного капитализма - теории интереса.
Иеринг, ее родоначальник, утверждает, в противоположность Савиньи, что право создается не помимо, а при помощи умственного творчества человека, не в результате мирной эволюции, а в процессе ожесточенной борьбы. Но так как исход всякой борьбы определяется преимуществом одной из борющихся сил, то и право не могло бы восторжествовать, не опираясь на силу: политика права есть политика силы[79]. Он обрушивается также на волевую концепцию, заявляя, что <если цель права в субъективном смысле состоит во власти воли, то лишенные воли не могут иметь права>[79]. Но так как тем не менее права за ними признаются, то потому, вероятно, что <управомоченным является не тот, кто может притязать на владение, а тот, что может притязать на пользование>[80]. На этом основании делается вывод, что не воля, а <интерес составляет цель и предпосылку права>[81], что <права суть юридические защищенные интересы>[82], что, как отмечал Муромцев, один из самых рьяных русских поборников теории интереса, <право относится к потребностям жизни как средство к цели>[83].
Примечания:
[63] Н. Л. Дювернуа. Чтения по
гражданскому праву, вып. 1, 1902, стр. 240.
[64] Lock. Two
treatises of gouvernement, 1724, p. 35.
[65] Montesqieu. esprit des lois,
1877, p. 409 - 410.
[65] Montesqieu. esprit des lois,
1877, p. 409 - 410.
[66] Там же, стр. 410.
[67] Там же, стр. 402.
[68] Там же, стр. 402 - 403.
[69] Там же, стр. 402.
[70] См.: Grotius. De jure belli ac pacis,
II, 1867, p. 167, 322.
[71] Они были
высказаны до Савиньи Эдмундом Борком (1729 - 1797)
- английским публицистом и политическим деятелем, а также немецким
юристом
Густавом Гуго (1764 - 1844).
[72] См.: Savigny. Vom Beruf unserer Zeit
für Gesetzgebung und Rechtswissenschaft, 1814.
[73] См.: Puchta. Gewohnheitsrecht. I, 1837, s. 141 - 143.
[74] См.: Beseler. Volksrecht und
Iuristenrecht, 1843, s. 29.
[75] См.: Stahl. Geschichte der
Rechtsphilosophie, 1870, s. 370.
[76] Е. Трубецкой. Лекции по энциклопедии
права, 1913, стр. 11.
[77] Windscheid. Lehrbuch des
Pandektenrechts, I, 1887, s. 97 - 98.
[78] Там же, стр. 99.
[79] Jhering. Geist des römischen
Rechts. III. 1906, s. 329.
[79] Jhering. Geist des römischen
Rechts. III. 1906, s. 329.
[80] Там же, стр. 336.
[81] Там же, стр. 345.
[82] Там же, стр. 351.
[83] С. Муромцев. Определение и основное
разделение права, 1879, стр. 30.
