Иоффе О.С. Избранные труды по гражданскому праву: Из истории цивилистической мысли. Гражданское правоотношение. Критика теории "хозяйственного права"
Вместе с тем категория <социализации> оказалась настолько неопределенной и безликой, что не исключает подведения под нее самых разнообразных модификаций, претерпеваемых обязательственным правом в капиталистических государствах. Как своеобразное всеспасительное средство она привлекается также к освещению такого наиболее значительного перелома в рассматриваемой области, каким явился отказ буржуазного законодательства и практики от начала договорной свободы.
Этот отказ, наметившийся уже накануне первой мировой войны, с особой силой проявился в военные и послевоенные годы, а затем во время второй мировой войны и непосредственно примыкавшего к ее окончанию периода, когда вводился нормированный отпуск продовольствия, а поставки и подряды, предназначенные для военных целей, осуществлялись в порядке принудительного государственного занаряживания. Но дело не только в связанных с войной чрезвычайных обстоятельствах, а в том, главным образом, что самая природа капиталистических монополий несовместима со свободно заключаемыми договорами даже в сугубо формальном истолковании соответствующего понятия. Утвердив свое экономическое господство, монополии принимают меры к тому, чтобы дополнить его господством юридическим, вырабатывая не подлежащие изменению по требованию другой стороны как общие условия для всех совершаемых ими сделок (clauses générales, allgemeine Geschättsbedingungen), так и условия, относящиеся к конкретным договорным типам - поставкам, перевозкам, кредитным и страховым сделкам и т. п. Наряду с односторонними действиями отдельных монополий тем же целям зачастую служат заключаемые ими коллективные соглашения об условиях, на которых будет осуществляться продажа продукции определенной группе покупателей, покупка продукции у определенной группы поставщиков, выпуск продукции определенной группой производителей и т. п.[1317]
Случаи, когда контрагенту предписывается заключение договора, не-мецкий юрист Ниппердей именовал Kontrahierungszwang (понуждение к договору), а заключенный таким путем договор был им назван dictirter Vertrag (продиктованный договор)[1318]. При этом имелось в виду не всякое, а лишь такое принудительное заключение договора, которое вызывается <чуждым воле контрагентов принуждением> (willensfremder Zwang). Тем самым не становился, например, продиктованным окончательный договор, признанный по суду состоявшимся в порядке принудительного исполнения предварительного договора. Но к разряду продиктованных договоров Ниппердей относил в одинаковой мере и предписанные государством военные поставки, и подлежащие по требованию обслуживаемых клиентов обязательному осуществлению грузовые и иные перевозки, почтовые пересылки и т. п. В результате исчезало какое бы то ни было различие между заключением договора независимо от воли одного из контрагентов и так называемой публичной офертой, служащей в первую очередь заинтересованности оферента в максимальном расширении своей клиентуры, хотя и устраняющей отказ от заключения договора с любым лицом, изъявляющим желание его заключить.
В то же время за пределами терминологии, которую ввел Ниппердей, оставались договоры, заключаемые по воле обеих сторон, но на условиях, выработанных одной из них и не подлежащих согласованию с другой. Они впоследствии также получили свое наименование, но уже со стороны французского юриста Салейлля, назвавшего их contrats d'adhesion (договоры присоединения)[1319]. Условия таких договоров фиксируются на исходящем от монополии формуляре, который либо только вручается другой стороне (например, выдается поклажедателю при складском хранении), либо также заполняется ею (например, страхователем при заключении договора страхования) с возможностью известной конкретизации лишь в установленных заранее пределах. Поскольку включенные в формуляр условия практически обязательны для обслуживаемой клиентуры, они получили наименование формулярного права. Утвердившись в экономической жизни, формулярное право и создало почву для практического использования договоров присоединения с самым широким размахом.
Небезынтересно, однако, что сперва продиктованные договоры, а затем с еще большей активностью договоры присоединения объявляются буржуазной цивилистикой знамением той самой <социализации> обязательственного права, неизбежность которой предсказывал еще Гедеман. Дело, оказывается, не в особых потребностях империалистических государств и не в специфических интересах крупных монополий, а в преобразовании самой личности под воздействием вновь появившихся социальных факторов. Эти факторы, по утверждению американских юристов Кесслера и Шарпа, приводят к тому, что <отдельный член общества постоянно втягивается в договорные обязательства, содержание которых предусматривается действующим положением, публичной властью или совокупностью актов... Он не может пользоваться преимуществом простой конкуренции цен при покупке мелких стандартизированных предметов повседневного потребления, если их цена установлена соглашением между производителями и сферой распределения... Если он бизнесмен, то должен не допускать нарушения антитрестового законодательства>[1320] и т. п. Перечисленные и аналогичные другие явления экономической жизни вынуждают современную буржуазную цивилистику к прямому отказу от былой трактовки договора как опирающегося на принцип свободы воли индивидуального акта, основанного на автономии сторон и служащего важнейшим инструментом установления правовых связей между ними. Но этот отказ в разнообразных правовых концепциях находит далеко не одинаковое объяснение.
Одни говорят, что индивидуалистическое понимание договора, гармонировавшее с экономическими условиями начала XIX в., противоречит новой организации общества. В постепенном преодолении такого понимания как законодательством, так и практикой ими усматривается <один из аспектов социализации гражданского права>[1321], которое обязано считаться с тем, что <вследствие постоянно прогрессирующего технического развития осуществляется... переход от индивидуального изготовления к массовому производству материальных благ, имеющих для хозяйственной жизни определяющее значение>[1322]. Здесь, следовательно, <индивидуалистический договор> обрекается на полное вытеснение договором, пронизанным духом <коллективизма>.
Другие, не исключая и в будущем применения в известных пределах договоров обычного типа, одновременно отмечают, что ныне, когда достигнутый высокий уровень производства не может довольствоваться активностью отдельных лиц и требует усилий многих людей или даже всего общества, ключевые позиции начинают занимать государственные контракты, а также <коллективные>, <предписанные>, <направляемые> и т. п. договоры[1323]. Хотя применительно к этим, захватившим господствующее положение, договорам вопрос о воле прямо не ставится, но защищаемая в связи с ними подспудная идея более или менее ясна: не индивидуальный, а коллективный волевой акт государства или монополии - вот что лежит теперь в основе формирования договорных обязательств.
Третьи вовсе отвергают волевую теорию договора, либо ограничивают ее действие такими рамками, которые по сути дела не оставляют сторонам хотя бы сколько-нибудь ощутимой свободы усмотрения. С их точки зрения, воля сторон если и играет какую-нибудь роль, то лишь в решении вопроса о том, нужно ли заключать договор, но не для разработки конкретных договорных условий[1323]. Под воздействием этого факта меняется также отношение к диспозитивным нормам гражданского и торгового законодательства. Как отмечают многие из современных буржуазных юристов, раньше диспозитивные нормы обеспечивали контрагентам возможность выбора любых угодных им условий. Теперь же конкретный выбор осуществим только в пределах строго стандартизированных пунктов, которые благодаря диспозитивным нормам и получают законодательное санкционирование как принимаемые обеими сторонами в момент заключения договора[1323].
Но если в перечисленных случаях дело ограничивается лишь попытками, оставаясь в рамках договорных категорий, обновить с учетом изменившихся условий их доктринальное обоснование, то наряду с этим получили определенное хождение и откровенно антидоговорные концепции, идущие по пути либо полного отрицания договора там, где его хотели бы гальванизировать сторонники <социализации>, либо по крайней мере отказа ему в ведущей роли там, где он с давних пор занимал главенствующее место.
Прямое отрицание договора как своеобразная непосредственная реакция на теорию Kontrahierungszwang'a относится к сравнительно отдаленному прошлому и получило изначальное воплощение в опубликованной в 1924 г. работе Тура <общая часть швейцарского обязательственного права>. В основу своих рассуждений автор кладет не любые, а лишь те принудительно совершаемые юридические акты, которыми оформляются отношения клиентуры с предприятиями транспорта, связи и иных видов массового обслуживания. Тур утверждает, что ни о каком Kontrahierungs-zwang'e в этих и других подобных случаях не может быть речи, поскольку здесь вообще нет договора. Обязанность перевезти груз и пассажира, доставить почтовое отправление и т. п., лежащая на указанных предприятиях, выводится им из закона, а не из публичной оферты, исходящей от этих предприятий. Соответственно обращение к ним клиента за оказанием определенной услуги есть не принятие оферты и не первоначальная оферта, сама нуждающаяся в принятии, а одностороннее действие данного лица, управомоченного, как и любое другое лицо, привести в действие механизм обязанности, которая возложена по закону на избранного им исполнителя[1324].
Однако в чисто догматическом плане замена единого договора совокупным функционированием закона и основанного на нем одностороннего действия страдала тем отмеченным в самой буржуазной литературе недостатком, что ставила закон в такое же положение юридического факта, как и одностороннее действие, оставляя за пределами своего внимания иные юридические факты, которые находятся на стороне оказывающего услуги предприятия и обусловливают возникновение его <законной> обязанности по оказанию таких услуг. Еще более весомы сопряженные с той же концепцией общие опасения относительно судьбы буржуазного договора, если, с одной стороны, он является одним из краеугольных камней частноправовой системы капиталистических государств, а с другой, - утрачивает всякий смысл в сферах неотделимого от монополистической ста-дии развития капитализма массового производства и сбыта. Все это и сыграло решающую роль в настойчивом противопоставлении отрицанию договора всемерной его защиты, иногда в высшей степени искусственной, вроде ссылки на имеющуюся у понуждаемого к договору субъекта возможность не заключить его ценой установленных законом санкций, а иногда не лишенной известной доказательности, вроде апелляции к тому, что уже в момент образования соответствующих предприятий их учредители по собственной воле соглашаются обслуживать свою клиентуру при помощи не подлежащей отозванию публичной оферты[1325].
Помимо отрицания договорного характера правоотношений, возникающих в результате Kontrahierungszwang'a, встречаются также высказывания о порождаемом современными экономическими условиями новом соотношении между договорными и недоговорными основаниями обязательств. Эти высказывания, впервые появившиеся на страницах книги Салейлля еще в начале 20-х годов[1326], время от времени воспроизводятся вновь как в западноевропейской, так и в американской цивилистической литературе. Однако их эмпирическую основу составляют уже не столько юридические акты, применяемые в сферах массового обслуживания, сколько широко распространенные в буржуазном экономическом обороте ценные бумаги на предъявителя (чеки, бонды, коносаменты, в странах англо-американской системы - векселя и т. п.).
Относительно правовой природы предъявительских ценных бумаг как юридического факта буржуазные коммерсиалисты выдвигали три теории: креационную, согласно которой ценная бумага на предъявителя порождает обязательство для выписавшего ее субъекта уже в момент составления; эмиссионную, требующую не только составления такой бумаги, но и выдачи ее первому держателю; договорную, исходящую из того, что выдаче ценной бумаги противостоит ее принятие, и, таким образом, возникающее вследствие этого обязательство имеет своим основанием соглашение сторон.
Но креационная теория лишена практического смысла, так как может быть оправдана только в случаях похищения выписанной ценной бумаги и продажи ее добросовестному приобретателю, а договорная теория не встретила широкой поддержки из-за неспособности четко разграничить договор и требующую восприятия другой стороной одностороннюю сделку. В результате господствующей становится эмиссионная, т. е. одностороннесделочная теория. В то же время, согласно ранее освещенным взглядам, и в сферах массового обслуживания односторонняя сделка вытеснила договор. Все это и послужило почвой для вывода, что отныне общим основанием возникновения обязательств, параллельно с договором и во всяком случае не в меньшей мере, чем договор, становится односторонняя сделка.
Но такой вывод страдает рядом погрешностей. Он не учитывает, прежде всего, что расчетные (чеки), кредитные (векселя) или удостоверительно-распорядительные (коносаменты) ценные бумаги применяются лишь как дополнительное средство в других правоотношениях (например, в обычной или заморской продаже), несомненно носящих договорный характер. Уже по одной только этой причине нельзя говорить о вытеснении договоров односторонними сделками, какие бы взгляды на природу предъявительских ценных бумаг ни защищались. Затем, когда дело касается таких бумаг, как акции, экономическое значение которых сравнительно с другими ценными бумагами все более возрастает, то, будучи объектом собственности, они реализуются в порядке купли-продажи, а не посредством односторонних сделок. Это относится в равной мере как к их первоначальному размещению, так и к последующей реализации, а значит, на ценные бумаги данного, наиболее существенного, вида концепция односторонних сделок вовсе не может быть распространена. Наконец, договор буржуазного права, будучи орудием добровольно-эквивалентного обмена по внешней видимости, практически всегда являлся средством подчинения слабого участника экономических отношений сильнейшей стороне и в таком своем качестве строился как волевой диктат, исходящий от одного и обращенный к другому контрагенту. Продиктованные договоры и договоры присоединения лишь усилили это качество, но не создали его. И какие бы преобразования в акте <свободной воли> такие договоры ни вызвали, они остаются все же договорами, раз в договорном характере не может быть отказано их историческому прототипу.
Договор остается поэтому центральным институтом обязательственного права капиталистических государств, продолжая привлекать к себе главное внимание со стороны исследователей обязательственно-правовой тематики, идет ли речь о специфических договорных проблемах, таких, например, как толкование договоров[1327], или о вопросах, приобретающих для обязательств общее значение, таких например, как имущественная ответственность. Разрабатываемая буржуазной цивилистической доктриной общая теория обязательственного права ориентируется едва ли не исключительно на договорное право[1328]. В монографиях, курсах и учебниках, освещающих обязательственное право, недоговорные обязательства, основанные на односторонних сделках или неправомерных действиях, занимают сравнительно скромное место. Что же касается таких недоговорных обязательств, как деликтные и кондикционные, то в английской и особенно американской литературе затрагивающие их издания исходят не столько от ученых, сколько от практиков - судей, прокуроров, адвокатов и т. п.[1329]
В то же время характерные для сферы приложения договоров в современном буржуазном обществе колоссальные экономические масштабы привели к появлению внутри самого договорного права отдельных более или менее обособленных образований с относящимся к ним большим количеством законодательных и особенно формулярных правил, а также к обусловленной этим специализации ученых и практиков. Так обстоит, в частности, с транспортными, страховыми, валютными и некоторыми другими договорами, каждый из которых вызвал к жизни специальные теоретические построения, в одних случаях определенным образом соотносящиеся с соответствующими общими категориями (например, при сопоставлении страховых сделок с общим понятием договора), а в других - далеко от них отступающие (например, при выработке систем возмещения в том же страховании, применении к валютным сделкам валористической или номиналистической теории и т. п.).
Но наблюдаемый процесс известной как законодательной, так и научной дифференциации не устраняет интегрированных оценок обязательственно-правовых явлений. И хотя, например, страховое, банковое или транспортное законодательство включает в свой состав не только обязательственно-правовые нормы, в качестве предмета самостоятельного анализа последние обычно привлекаются в сочетании и с учетом действий общих правил об обязательствах и договорах.
Общие обязательственно-правовые категории вслед за категориями проприетарными используются также для квалификации появляющихся в буржуазном законе новых юридических формирований, продолжая сохранять с ними самую тесную связь до тех пор, пока эти формирования не достигают такой степени зрелости, которая обусловливает необходимость в разработке непосредственно им посвященных особых доктринальных построений. Небезынтересен, однако, тот в высшей степени примечательный факт, что с переходом от промышленного капитализма к империализму гетерономное применение проприетарных конструкций все чаще уступает место такому же применению конструкций обязательственно-правовых. Так было, например, с авторским правом, которое в конце XIX в. объявлялось литературной собственностью, а в начале XX в. уже подразделяется на неотделимое от автора личное право и составляющее оборотную ценность, реализуемое в договорной форме отделимое имущественное право. Нечто аналогичное произошло и с изобретательским правом, которое сперва квалифицировалось как промышленная собственность, а затем - как особое право, возникающее при авторской системе в лице автора, но осуществляемое на основе его договоров, а при заявительской системе - в лице заявителя, который, если он сам не является автором, действует по договору с последним.
Более того, конкуренция теоретических конструкций двух названных видов дает также о себе знать в точках взаимного соприкосновения самих права собственности и обязательственного права. И если такой исконный обязательственно-правовой феномен, как ценные бумаги, воплотившись в акциях, становится объектом собственности, то стоит лишь сдать их в банк на обезличенное хранение, как этот феномен, ничего не меняя в своих функциях и ценности, тотчас же превратится в объект обязательства.
Все это не может не отражаться на образуемых теоретических понятиях, четкости разделяющих их контуров, доказательности включенных в них признаков. Идея Иеринга сбылась: юриспруденция понятий сдала свои последние позиции. Но вместе с ними был оставлен и самый высокий рубеж, когда-либо буржуазной цивилистикой достигнутый. В утрате этого рубежа цивилистической доктриной империализма - ее главный успех и решающее поражение.
Примечания:
[1317] См. подробнее: Р. О. Халфина. Договор в английском гражданском праве. М., Изд. АН СССР.
1959, с. 183.
[1318] См.: Nipperdey. Kontrahierungszwang und dictirter Vertrag. Berlin, 1920.
[1319] См.: R. Saleilles.
Declaration de la volonté. Paris, 1922.
[1320] F. Kessler, M. Charp. Contracts cases and materials. New
York, 1953, p. 9.
[1321] Carbonier.
Op. сit, p. 75.
[1322] M. Werp. Die Grenzen
der Abdingbarkeit des dispositiven Gesetzrechts, insbesondere beim Kauf- und
Werkvertrag. Heidelberg, 1969, s. 4.
[1323] См.: M. Werp. Op.
сit., s. 10.
[1323] См.: M. Werp. Op.
сit., s. 10.
[1323] См.: M. Werp. Op.
сit., s. 10.
[1324] См.: Thur.
Allgemeiner Teil des schweizerischen Obligationsrecht. Tübingen, 1924, s.
238.
[1325] См. подробнее: G. Ripert.
Le régime democratique et le droit civil moderne. Paris, 1936, p.
269.
[1326] См.: R. Saleilles.
Declaration de la volonté, p. 230.
[1327] См., подробнее статью профессора
Колумбийского университета (США) А. Франс-ворца
[1328] Весьма показательна в этом смысле трехтомная книга братьев Мазо, которая, хотя и называется <Общая
теория гражданской ответственности> (Théorie
générale du responsabilité civile. Paris, 1946),
практически в значительное своей части оперирует данными, относящимися к
договорной ответственности.
[1329] См., например, представляющую значительный интерес по отраженному в ней фактическому
материалу книгу американского адвоката М. Бэлли
