Покровский И.А. История римского права
Nexum было единственной сделкой, известной законам XII таблиц, порождающей обязательство в его истинном смысле. Кроме деликтов и nexum, законы XII таблиц знали еще только один источник обязательства - именно legata, то есть отказы в завещаниях. При этом завещатель мог или установить непосредственную собственность на вещь того, кому она отказывается (в таком случае последний, legatarius, получал сразу rei vindicatio[727] на отказанную ему вещь - legatum per vindicationem), или же возложить на наследника обязательство выдать или уплатить. В таком случае это возложение обязательства выражалось также в форме "damnas esto" ("heres meus L. Titio centum dare damnas esto"[728] - legatum per damnationem) и точно так же приводило ко всем последствиям damnatio - то есть к непосредственной manus injecto.
Таким образом, скудость обязательственных форм и крайняя строгость долгового взыскания составляют характерные черты старейшего римского права; обязательство является еще всецело личной подчиненностью должника кредитору, могущей привести к полному исчезновению самой юридической личности должника в рабстве trans Tiberim. И только lex Poetelia представляет в этом отношении решительный перелом.
II. Система обязательств позднейшего права
§ 65. Общий ход ее образования
Несложная и строго формальная система старого цивильного права должна была, разумеется, оказаться недостаточной, когда около половины республики экономическая жизнь Рима начала под влиянием развивающегося оборота существенно изменяться. Новые экономические условия создавали такие отношения, которые при всем искусстве интерпретаторов не могли быть втиснуты в рамки mancipatio и nexum. Нужны были новые - и притом более гибкие - формы, способные дать юридическое выражение новым отношениям. И эти формы постепенно одна за другой создаются. Мы лишены в настоящее время возможности проследить точно момент возникновения каждого из этих новых обязательств; только общий ход развития, да и то лишь в самых общих чертах, может быть обозначен.
Первым весьма важным моментом в деле усовершенствования цивильного права является возникновение формы sponsio или stipulatio. К какому времени можно отнести ее появление, мы не знаем; не подлежит только сомнению, что законы XII таблиц о ней совершенно не упоминали, а с другой стороны, мы имеем уже вполне определенное доказательство ее существования в lex Aquilia, законе около 287 г. до Р. Х., причем stipulatio упоминается здесь в одном из своих сложных видов (adstipulatio); очевидно, к этому времени она уже давнее, привычное явление. Благодаря своей абстрактной и гибкой форме, stipulatio скоро после своего возникновения стала употребляться для самых разнообразных отношений. Мы знаем уже, какое широкое применение она нашла себе даже в процессе (процесс per sponsionem, sponsio в интердиктном производстве и т.д.). По своему характеру stipulatio является как бы соединительным звеном между старым цивильным слоем и новым: с одной стороны, она еще сделка формальная, как nexum, но с другой стороны, ее форма опирается уже на простое абстрактное обещание должника, что придает stipulatio совершенно новые, старому праву неизвестные черты.
Следующий, еще более важный момент представляет возникновение формулярного процесса. Как известно, установление процесса per formulas дало в руки претора очень удобное средство придать всякому отношению юридическое значение, снабдив его formula in factum concepta. Как увидим ниже, претор широко воспользовался этой возможностью, и целый ряд обязательств получил свое признание именно таким путем. Уже выше было указано, что одной из первых мер претора в этом направлении было установление иска из pactum fiduciae - actio fiduciae, благодаря чему неисковые дотоле соглашения при mancipatia получили полную обязательственную силу. Но если здесь претор только взял под свою защиту институт старого цивильного права, то скоро затем он перешел и к созданию обязательств, этому праву даже в зародыше неизвестных.
К концу республики, по-видимому, вся система новых обязательственных отношений была уже в главных основаниях выработана, и классической юриспруденции оставалось только довершить дело детальным развитием этих оснований.
В огромной работе перестройки обязательственной системы принимали деятельное участие все факторы римского правотворчества. Среди необозримой массы республиканского законодательства мы имеем немало законов, leges, иногда весьма существенных, относящихся к гражданскому праву (lex Aquilia, законы о поручительстве и т.д.). О влиянии претора и юриспруденции было только что упомянуто. Но весьма значительная роль принадлежит и самим непосредственным участникам гражданского оборота, деловым людям. Ими самими часто намечаются пути, по которым пойдет далее претор или законодательство; в их деловых отношениях вырабатывается обычное право, которое затем под видом bona fides делается прочной юридической нормой. И можно сказать, что все позднейшие negotia bonae fidei[729], если не исключительно, то в значительной степени явились продуктами именно этого постепенно формирующегося обычного права.
Что касается внутренней стороны совершившейся эволюции, то она может быть сведена к следующим основным чертам.
а) Ослабление формализма. Если старое цивильное право знало только сделки формальные, но новая система рядом с ними признает уже значительное количество договоров бесформальных (контракты реальные и консенсуальные). Параллельно наблюдается ослабление формализма и в другом направлении. В старом праве форма совершенно закрывала действительную волю; сделка, совершенная под влиянием заблуждения или принуждения, была тем не менее ненарушима: того, что сказано, нельзя было уничтожить, хотя бы и самым ярким доказательством его несоответствия внутренней, действительной воле. Новая система обязательств чем далее, тем все более и более обращает внимание на эту внутреннюю волю, признавая в ней, а не во внешнем ее выражении, истинную созидающую силу всякой сделки. Соответственно этому претор начинает давать возможность оспаривать сделку, заключенную под влиянием существенной ошибки, обмана, принуждения (restitutio in integrum, exceptio и т.д.).
b) Выступление на первый план имущественной стороны в обязательстве. Как было указано выше, при первом своем зарождении обязательство было строго личной ответственностью должника, причем в этой ответственности (Haftung) имущественный элемент не играл определяющей роли. Когда лицо, причинившее членовредительство, подлежало талиону, когда вор, захваченный на месте преступления, или nexus, не уплативший занятой суммы, отдавались в распоряжение кредитора, то примитивное право, устанавливавшее эти нормы, не столько думало о возмещении имущественного вреда, сколько осуществляло мысль об обязательстве как известном личном подчинении должника кредитору. Отсюда направление взыскания на личность, а не на имущество. Мы знаем уже, что lex Poetelia[730] в значительной степени ослабила эту личную ответственность; дальнейшие реформы в области исполнительного производства (lex Julia de cessione bonorum[731], преторская реальная экзекуция) окончательно освобождают должника от личной ответственности, перенося взыскание на имущество. Вместе с тем в формулярном процессе устанавливается принцип condemnatio pecuniaria[732], и в связи с этим вырабатывается представление, что истинное, реально существующее обязательство возможно только тогда, если содержание его может быть переведено на деньги, если оно имеет какую-нибудь имущественную ценность. Вследствие этого классические юристы провозглашают: "ea enim in obligatione consistere, quae pecunia lui praestarique possunt"[733] (fr. 9. 2. D. 40. 7). Таким образом, обязательство превращается в некоторое особое право к имуществу должника, в некоторую особую имущественную статью; имущественный элемент в обязательстве приобретает не только самостоятельное, но и доминирующее значение.
c) Принципиальное признание только известных обязательственных типов. Развитие новой обязательственной системы совершается не путем признания в виде общего принципа действительности всякого не противного закону договора; правило "pacta sunt servanda"[734], провозглашенное впоследствии естественно-правовой доктриной и реализованное новейшими законодательствами, римскому праву до конца осталось чуждым. Следуя шаг за шагом за непосредственными запросами, предъявляемыми практической жизнью, римское право развивало свою систему обязательственных отношений путем последовательного признания отдельных договорных типов. Мало-помалу количество этих санкционированных законом типических отношений стало так велико, что почти все мыслимые житейские потребности ими могли быть удовлетворены. Тем не менее для юридической силы договора необходимо было не только доказать наличность соглашения между сторонами, но и указать тот известный закону тип, под который оно подходит. Вследствие этого одним из наиболее частых вопросов, занимающих юристов при разборе того или другого случая, является вопрос о том, какой иск можно предъявить (qua actione?). На этом покоится и основное в римском праве деление договоров на contractus и pacta: contractus - это признанные правом, типичные договоры; pacta - это соглашения, не подходящие ни под какой тип и потому юридической силы не имеющие: "nuda pactio obligationem non parit" [735] (fr. 7. 4. D. 2. 14).
Уже римские классические юристы пытались свести всю совокупность известных им обязательств в некоторую систему. Прежде всего, конечно, бросалось в глаза при этом возникновение обязательств или из договоров, или из правонарушений, и Гай действительно в своих "Институциях" (III. 88) говорит: "omnis enim obligatio vel ex contractu nascitur vel ex delicto"[736]. Но уже несколько более внимательный взгляд должен был обнаружить, что этим делением не все обязательства охватываются, и тот же Гай в другом своем сочинении (во 2-й книге Aureorum) к двум указанным категориям прибавляет третью - "aut proprio quodam jure ex variis causarum figuris"[737] (fr. 1. pr. D. 44. 7). Несколько далее (в 3-й книге) в том же сочинении Гай расчленяет эти "variae causarum figurae" на две группы - quasi ex contractu и quasi ex maleficio[738] (fr. 5. D. 44. 7), и в юстиниановских "Институциях" (§ 2 In. 3. 13) мы получаем уже четырехчленное деление (quattuor species): "aut enim ex contractu sunt aut quasi ex contractu aut ex maleficio aut quasi ex maleficio"[739].
Obligationes ex contractu, в свою очередь, разделялись на четыре группы: "Harum autem quatuor genera sunt, - говорит Гай (III. 89), - aut enim re contrahitur obligatio aut verbis aut litteris aut consensus"[740]. Основанием для этого деления служит различие в самом обязывающем моменте: обязательства, юридическая сила которых вытекает уже из самого соглашения (consensu), называются контрактами консенсуальными; обязательства, юридическая сила которых возникает не из простого соглашения, а из последовавшей на основании соглашения передачи вещи (res) одним контрагентом другому, называются контрактами реальными; обязательства, возникающие вследствие известной словесной формулы (verbis), называются контрактами вербальными; и, наконец, обязательства, заключаемые в определенной письменной форме (litteris), называются контрактами литеральными. Всякие другие договоры, как сказано, суть уже не contractus, а pacta, и, как таковые, принципиально исковой силы не имеют (они могут быть только основанием для exceptio); однако некоторые из pacta с течением времени получили также иск, и потому, в противоположность обыкновенным неисковым - "голым" (pacta nuda), обозначаются выражением pacta vestita.
Система обязательств, снабженных иском, должна быть дополнена так называемыми obligationes naturales. Уже выше (в учении о юридическом положении рабов) мы встречались со случаем, когда кредитор иска не имеет, но тем не менее признается наличность долга (debitum), вследствие чего, если должник добровольно уплатит, потребовать назад как недолжно уплаченное он не может. Случаи такого неискового долга с течением времени были признаны и вне отношений к рабам, и римские юристы окрестили эту юридическую фигуру названием obligatio naturalis.
Такова римская система обязательств. Теоретически она далеко не безупречна. Свести все разнообразие обязательств, вне договоров и деликтов возникающих (variae causarum figurae), к категориям quasi-контрактов и quasi-деликтов, не говоря уже о полной искусственности этих категорий, невозможно. Но, быть может, самый характерный недостаток этой системы заключается в полном отсутствии в ней обязательств, возникающих из односторонних обещаний - например, из публичного обещания награды за что-нибудь (за нахождение потерянной вещи и т.п.). Пробел этот объясняется тем, что римское право за такими односторонними обещаниями принципиально юридической силы не признавало. Есть только два исключения из этого правила: а) votum - обет божеству и b) pollicitario - обещание в пользу городской общины; но оба случая имеют специальный характер и на отношения между частными лицами не распространяются. Естественно, что римские юристы, строя свою систему, их в расчет не принимали.
Выработанная классическим правом система обязательств остается системой и права послеклассического; она санкционирована и в "Corpus Juris Civilis". Конечно, в позднейшее время она подверглась в отдельных частях некоторым изменениям, но все эти изменения не ломают ее духа и основных принципов. В качестве наиболее существенных изменений могут быть отмечены следующие: классические литтеральные контракты вышли из употребления, но вместо того усилилось юридическое значение письменных документов, выдаваемых в удостоверение обязательств вербальных и др. (так называемых cautiones). Stipulatio в значительной степени утратило свой первоначальный абстрактный характер. Были признаны кое-какие новые типы договорных соглашений (pactum donationis). Наконец, общий экономический упадок вызвал ряд мер, имеющих характер неудачной правительственной опеки над оборотом якобы в интересах "miseri debitores"[741]: таковы законы о процентах, запрещение процентов на проценты (anatocismus), ограничения при оценке убытков (non ultra duplum[742]), закон о laesio enormis[743], ограничения переуступки требований (lex Anastasiana) и некоторые другие. Многие из этих послеклассических изменений являлись не улучшением, а ухудшением классической системы.
А. Обязательства из договоров
§ 66. 1. Контракты вербальные
Контрактами вербальными, как было уже сказано, называются договоры, обязывающая сила которых заключается в произнесении некоторой словесной формулы (verbis contrahitur). К этой группе контрактов относятся три договора: sponsio или stipulatio, jurata operarum promissio и dotis dictio. Два последних договора (клятвенное обещание вольноотпущенника патрону при освобождении и установление приданого) не имели особенного значения; напротив, stipulatio во всей системе римских обязательств занимает первое место.
Происхождение ее названия было уже неясно для самих римских юристов: "sponsio" выводится то из того, что здесь должник "sua sponte promisit"[744], то из греческого слова "sponda:" - жертвенное возлияние, а потом - мир, договор; "stipulatio" - то из слова "stips" - монета, то из "stipulum" = firmum[745], то из слова "stipula" = festuca = vindicta. Как бы то ни было, но уже из этой неясности названия для самих римлян можно заключить об очень древнем происхождении этого договора. Выше, однако, было уже указано, что эту древность нельзя относить к эпохе законов XII таблиц; если sponsio в это время существовала, то она еще не имела юридического характера. Но она существует уже задолго до установления формулярного процесса, и потому время ее возникновения должно быть отнесено к первой половине республики.
Заключается sponsio или stipulatio в форме устного вопроса кредитора и ответа должника, например: "Centum mihi dari spondes?" - "Spondeo"; "Domum mihi aedificare promittis?" - "Promitto"[746] (Gai. III. 92 и сл.). При этом выражение "Spondes - spondeo" употребляется только между cives romani, и тогда договор называется sponsio; с перегринами же договор может быть заключен и в других выражениях (promittis - promitto, dabis - dabo, facies - faciam и т.д.), даже не на латинском языке (например, по-гречески: "dèseij-dèsw" и т.д.), и тогда договор называется stipulatio; но в дальнейшем никакой юридической разницы между sponsio и stipulatio нет.
Каким образом появилась эта форма договора в Риме - этот вопрос и доныне остается спорным, вызывая самые разнообразные гипотезы[747]. Савиньи высказал предположение, что stipulatio выросла из nexum путем ослабления ритуала и усиления словесного элемента; но это предположение не встретило сочувствия: nexum и stipulatio некоторое время существовали рядом. М. Фогт считает stipulatio заимствованием из обычаев латинян, а Гиртоннер пытается объяснить sponsio аналогией с rogatio закона перед народным собранием (тоже - вопрос и ответ). Наибольшим распространением, однако, пользуется гипотеза сакрального происхождения (высказанная впервые Гушке, но затем подробнее обоснованная Данцем): sponsio первоначально была клятвой, посредством которой обещавший что-либо подтверждал свое обещание; тогда sponsio пользовалась только сакральной охраной. Мало-помалу, однако, с постепенным падением сакрального авторитета, центр тяжести все более и более переносился на словесный элемент клятвы, а самая клятва опускалась. Вместе с тем светское право взяло sponsio под свою защиту. В новейшее время вопрос о происхождении stipulatio снова оживился благодаря тому же Миттейсу, который поднял заново и вопрос о nexum. По мнению Миттейса, sponsio выросла из поручительства, из института vades. Vadimonium устанавливалось также в форме вопроса и ответа, причем именно поручитель назывался в более раннее время sponsor; позже было позволено самому должнику быть, так сказать, своим собственным поручителем, и тогда-то возникла та sponsio, которую мы затем встречаем.
Несмотря на все остроумие этой последней гипотезы, едва ли, однако, с ней можно согласиться: как именно устанавливалось в древности vadimonium, на этот счет мы несомненных данных не имеем, да и самая связь sponsio c vadimonium как со своим исключительным источником не доказана. С другой стороны, обычай подкреплять обещания клятвой в старину несомненен, причем, по свидетельству древних, эти клятвенные обещания назывались именно sponsio (см.: Festus v. spondere). При таких условиях самым естественным предположением кажется возникновение sponsio из этих древних клятвенных обещаний (Жирар, Гувелин и др.).
Освободившись от своей сакральной оболочки, sponsio оказалась в силу своей простоты пригодной и для оборота перегринов, и, таким образом, рядом с цивильной формой sponsio появилась форма juris gentium в виде stipulatio. Быть может, даже форма, аналогичная этой последней, и самостоятельно возникла в перегринском обороте (приблизительно таким же путем), и в этом часть истины, заключающаяся в учении М. Фогта.
Примечания:
[727] Rei vindicatio – право на виндикационный
иск. (Прим. ред.)
[728] Heres meus L. Titio centum dare damnas
esto – "мой наследник Луций Тицию должен будет дать 100 ассов". (Пер.
ред.)
[729] Negotia bonae fidei – сделки
доброй совести (то есть неформальные). (Прим. ред.)
[730] Lex Poetelia – закон Петелия. (Пер. ред.)
[731] Lex Julia de cessione bonorum – закон Юлия
об уступке имущества. (Пер. ред.)
[732] Condemnatio pecuniaria – принцип
имущественной ответственности за неисполнение обязательства, предполагающий
возможность его оценки в денежном выражении. (Прим. ред.)
[733] Ea enim in obligatione consistere,
quae pecunia lui praestarique possunt – "ведь содержанием обязательства
является то, что может быть оплачено и предоставлено в денежном выражении".
(Пер. ред.)
[734] Pacta sunt servanda – "[все]
договоры должны исполняться". (Пер. ред.)
[735] Nuda pactio obligationem non parit –
"обязательство не порождается голыми пактами". (Пер. ред.)
[736] Omnis enim obligatio vel ex contractu
nascitur vel ex delicto – "всякое обязательство рождается либо из контракта,
либо из деликта". (Пер. ред.)
[737] Aut proprio quodam jure ex variis
causarum figuris – "или из других видов правовых оснований". (Пер.
ред.)
[738] Quasi ex contractu – "как бы
из контракта"; quasi ex maleficio – "как бы из деликта". (Пер. ред.)
[739] Aut enim ex contractu sunt aut quasi
ex contractu aut ex maleficio aut quasi ex maleficio – "ведь или из контракта,
или как бы из контракта, или из деликта, или как бы из деликта [возникают
обязательства]". (Пер. ред.) В последнее время, впрочем, многие склонны
считать всю эту систематику обязательств с ее трехчленным и четырехчленным
делением продуктом не классической эпохи, а лишь юстиниановской компиляции
(ср.: Mayr R. v. Römische Rechtgeschichte. II. 2. S. 7; Kuhlenbeck L.
Die Entwicklungsgeschichte des römischen Rechts. II. 1913. S.
282).
[740] Harum autem quatuor genera
sunt aut enim re contrahitur obligatio aut verbis aut litteris aut consensu –
"их же есть четыре вида, ведь
либо вещью устанавливается обязательство, либо
словами, либо
буквами, либо
простым согласием сторон". (Пер. ред.)
[741] Miseri debitores – "бедных должников".
(Пер. ред.)
[742] Non ultra duplum – не больше
двойной стоимости утраченного. (Прим. ред.)
[743] Laesio enormis – введенная юстиниановским
правом норма о том, что продавец, не получивший за вещь даже половины ее подлинной
стоимости, может требовать расторжения договора. (Прим. ред.)
[744] Sua sponte – добровольно. (Прим.
ред.)
[745] Firmum – прочное, крепкое. (Прим. ред.)
[746] "Centum mihi dari spondes?" –
"Spondeo"; "Domum mihi aedificare promittis?" – "Promitto". – "Клянешься создать 100?" – "Клянусь"; "Обещаешь мне построить дом?" – "Обещаю".
(Пер. ред.)
[747] См. литературу в статье: Mitteis L.
Über die Herkunft der Stipulation в сборнике "Aus römischem
und bürgerlichem Recht" в честь Е.И. Беккера (1907).
